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Interna. Solicitud de retención de hija recién nacida. Art. 195, ley 24660. Interpretación. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Aplicación. Improcedencia de la petición
1– El art. 195 de la ley 24660 establece que la interna progenitora “podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años”. Así, según determinada doctrina, la ley ha configurado un auténtico derecho de la madre. Esta tesis pareciera encontrar sustento a partir de un canon lingüístico desde que la expresión verbal utilizada por la ley se traduce en la posibilidad de que alguien tenga expedita la facultad de hacer algo. No obstante ello, la interpretación de una norma es una tarea mucho más compleja.
2– El TSJ de Córdoba ha expresado que “Un precepto legal no debe ser aplicado ad literam, sin una formulación circunstanciada previa, conducente a su recta exégesis jurídica porque, de lo contrario, se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (…)”. Por su parte, sostiene el Máximo Tribunal de la Nación que “… cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos (…) al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho (…), es posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial”.
3– El derecho de la madre condenada conferido por la norma de ejecución –art. 195– no resulta de carácter absoluto sino que, necesariamente, debe armonizarse con otras previsiones del ordenamiento jurídico que pueden actuar limitándolo. Esta posibilidad, por lo demás, es una lógica consecuencia de lo preceptuado por el propio art. 14, CN.
4– “La disposición del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño constituye un ‘principio’ que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el ‘interés superior del niño’ como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción de bienestar social o de la bondad, sino que y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados o, dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”.
5– En este caso la tarea del intérprete queda enmarcada en un procedimiento de ponderación como método para solucionar un conflicto normativo (derecho de la progenitora detenida – en los términos del artículo 195, ley 24660, vs. interés superior del niño).
6– En autos, la interna se encuentra condenada a una pena de prisión perpetua por considerársela coautora material y penalmente responsable de los delitos de lesiones graves calificadas y abuso sexual calificado reiterado en concurso real y coautora del delito de homicidio calificado por el vínculo, hechos que tuvieron como víctimas a las dos hijas de la interna de tres y dos años de edad. Es así, y por el riesgo victimológico al que se expondría a la menor –toda vez que el control visual no es permanente, como en los horarios de sueño, o bien en los momentos en que las internas permanecen en su dormitorio y fuera del espacio del salón– que, a través de la Dirección del establecimiento y previo informe de las áreas de psicología y servicio social, se concluye respecto a la no conveniencia de la permanencia de la recién nacida con su madre.
7– Lo supra expuesto no importa adoptar una concepción emparentada con vaticinios propios de un derecho penal de autor (y que como tal –desde una perspectiva constitucional– siempre deben ser censurados). Se trata de algo distinto: el interés superior del niño exige del Estado que asegure –tomando las medidas preventivas conducentes– que éste no será objeto de una victimización; de hecho, la opinión consultiva (CIDH, OC – 17/2002, del 28/8/02) enfatiza el carácter preventivo de esta intervención. Esto no significa que la victimización vaya a suceder. Pero basta con que exista un riesgo, razonablemente fundado, para que el Estado se convierta en garante y responsable al momento de conceder una autorización como la que aquí se peticiona; máxime –se insiste– frente a la altísima vulnerabilidad de un menor de edad recién nacido.
17096 – Juzg. Ejecución Penal Nº 1 Cba. 25/10/07. Res. Int. Nº 15. “Benítez, Alida Ramona s/ Ejecución de pena privativa de la libertad”
Córdoba, 25 de octubre de 2007
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 52 del presente legajo –y cuando el expediente principal aún se encontraba radicado por ante la Cámara en lo Criminal de 2ª nominación de la ciudad de Río Cuarto – la interna Alida Ramona Benítez solicitó que se autorizara la permanencia de su hija –a la sazón, próxima a nacer– en el establecimiento carcelario en donde ella se encuentra alojada. Tal pedido no fue proveído atento la remisión de los actuados a este Juzg. de Ejecución Penal de 1ª Nom. Recibidos los actuados ante este Juzgado – y canalizada la solicitud bajo la forma de una petición (por no corresponder, estrictamente, su calificación como incidente)– a los efectos de resolverla se requirió a la Sra. Directora del establecimiento penitenciario en donde se encuentra alojada Benítez, se informe si resulta o no conveniente hacer lugar a la solicitud de permanencia con la interna de su hija por nacer. Con idéntica finalidad se dispuso la realización de sendas pericias por parte de un psiquiatra y de un psicólogo forenses. Que a fs. 78, a través de Secretaría, se puso en conocimiento de la Sra. Directora del establecimiento carcelario que debía informar en forma inmediata al Juzgado de Menores (prevención) en turno – a los fines de su intervención – el momento en que se produjese el parto. A fs. 85 se pone en conocimiento del Juzg. de Ejecución Penal en turno el nacimiento de la hija de la interna. II. Que el art. 195 de la ley 24660 establece que la interna “podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años”. Según cierta doctrina, la ley ha configurado un auténtico derecho de la progenitora (cfr. Justo Laje Anaya, Notas a la ley penitenciaria nacional, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, p. 277); tesis que pareciera encontrar sustento a partir de un canon lingüístico, desde que la expresión verbal utilizada por la ley se traduce en la posibilidad de que alguien tenga expedita la facultad de hacer algo. No obstante ello, la interpretación de una norma es una tarea mucho más compleja. En efecto, nuestro cimero Tribunal provincial ha expresado –en tesis que comparto – que “un precepto legal no debe ser aplicado ad literam, sin una formulación circunstanciada previa, conducente a su recta exégesis jurídica porque, de lo contrario, se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (…). Sostiene el Máximo Tribunal de la Nación que ‘… cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos (…) al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho (…), es posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial’(CSJN, Fallos:308:1655)” (TSJ, Sala Penal, AI. Nº 79, 23/3/99; citado por Adriana T. Mandelli, Doctrina judicial. Jurisprudencia de la Sala Penal del TSJ de Cba. 1994 – 1999, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 315, sumario Nº 2). Sentado lo anterior, creo necesario puntualizar que el derecho de la madre condenada conferido por la norma de ejecución no resulta de carácter absoluto sino que, necesariamente, debe armonizarse con otras previsiones del ordenamiento jurídico que pueden actuar limitándolo. Esta posibilidad, por lo demás, es una lógica consecuencia de lo preceptuado por el propio art. 14, CN. En el presente caso, la limitación deriva tanto de normas constitucionales como legales. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño (de máxima jerarquía normativa a partir de la reforma constitucional de 1994 – art. 75, inc. 22, 2ª cláusula, CN–) expresamente consagra que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3, acápite 1). Por su parte, la ley provincial 9053, en su artículo 4º, dispone que “En todo lo que concierne al niño y al adolescente se deberá atender primordialmente a su interés superior, entendiendo por tal la promoción de su desarrollo integral. Toda medida que se tome con relación a ellos, deberá asegurar la máxima satisfacción de derechos que sea posible, conforme a la legislación vigente”. En atención a lo aquí expuesto es dable concluir que “la disposición del artículo tercero de la Convención constituye un ‘principio’ que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el ‘interés superior del niño’ como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción de bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados o, dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que las conculquen” (cfr. Miguel Cillero Bruñol, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en Emilio García Méndez – Mary Beloff – Compiladores – Infancia, ley y democracia en América Latina, 2ª ed., Tº 1, coedición Ed. Temis y Depalma, Bogotá – Bs. As., 1999, p. 78). En suma: en este caso la tarea del intérprete queda enmarcada en un procedimiento de ponderación como método para solucionar un conflicto normativo (derecho de la progenitora detenida – en los términos del art. 195, ley 24660 vs. interés superior del niño) (cfr. Carlos Bernal Pulido, “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”, en El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 95 y ss.). Sobre la base de estas premisas normativas, paso a abordar la petición concreta de la interna: 1) La interna pretende que se autorice la permanencia de su hija, recién nacida, dentro del establecimiento penitenciario. 2) Benítez se encuentra condenada a una pena de prisión perpetua por considerársela coautora material y penalmente responsable de los delitos de lesiones graves calificadas y abuso sexual calificado reiterados en concurso real y coautora del delito de homicidio calificado por el vínculo; hechos que tuvieron como víctimas a las dos hijas de la interna (A.Y. y B.D.S., a la sazón de tres y dos años de edad, respectivamente). 3) Que a través de la Dirección del establecimiento –y previo informe de las áreas de psicología y servicio social– se concluye respecto a la conveniencia o no de la permanencia de la recién nacida con su madre de la siguiente manera: “Si bien las condiciones de seguridad son difíciles de garantizar para todo niño alojado en este espacio, más aún lo son en el caso que nos ocupa, dadas las características psicopatológicas que la casuística indica como facilitadoras de la tipología delictiva que presenta Benítez. Siguiendo la línea de análisis resulta mayor que en otros casos el riesgo victimológico al que se expondría al menor, toda vez que el control visual no es permanente, como en los horarios de sueño, o bien en los momentos en que las internas permanecen en su dormitorio y fuera del espacio del salón”. 4) Del informe glosado –y de los que, a su vez, le sirvieron de antecedentes– surge la inconveniencia de acceder a lo peticionado en la medida que no es posible conjurar el riesgo victimológico respecto de la menor recién nacida, si se admite su permanencia en el ámbito carcelario junto a su progenitora. Para llegar a esta conclusión, tengo particularmente en cuenta la conjunción entre el mentado riesgo y la alta vulnerabilidad de victimización (por su corta edad) de la menor (al respecto, cfr. Hilda Marchiori, Criminología. La víctima del delito, Ed. Porrúa, México, 1998, pp. 123/124 y 149). En vinculación con lo dicho no puedo dejar de tener presente lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión consultiva OC-17/2002, del 28/8/02 – Condición jurídica y Derechos humanos del niño-) en orden a que: “el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidas (…) (en la Convención Americana) y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Según las normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el derecho internacional de los derechos humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención Americana. Dicha obligación general impone a los Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y también en relación con actuaciones de terceros particulares. En este sentido, y para efectos de esta Opinión, los Estados Partes de la Convención Americana tienen el deber, bajo los arts. 19 (Derechos del niño) y 17 (Protección a la familia), en combinación con el art. 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales” (para el texto de esta Opinión Consultiva, cfr. David Alfonso Durán García – compilador y editor general–, Personas privadas de libertad. Jurisprudencia y doctrina, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2006, p. 480. Y enseguida se argumentó en términos no menos categóricos que: “Cabe destacar que el Comité de los Derechos del Niño brindó especial atención a la violencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que ‘la Convención sobre los Derechos del Niño establece altos estándares para la protección del niño contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29, 34, 37, 40 y otros (…) tomando en cuenta los principios generales contenidos en los artículos 2,3, y 12. (…) La Corte Europea, haciendo alusión a los arts. 19 y 37, CDN, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores no estatales como el maltrato (…)” (op. cit., p. 480/481). Lo dicho hasta aquí no importa adoptar una concepción emparentada con vaticinios propios de un Derecho penal de autor (y que como tal – desde una perspectiva constitucional– siempre deben ser censurados). Se trata de algo distinto: el interés superior del niño exige del Estado que asegure –tomando las medidas preventivas conducentes– que éste no será objeto de una victimización (de hecho, la Opinión Consultiva anterior, enfatiza el carácter preventivo de esta intervención. Por lo demás, la integración de estrategias de prevención de victimización –tanto a nivel individual como institucional– aparece recomendada en el Manual de Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para Víctimas de Delito y Abuso de Poder, ed. Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Tº 3, Córdoba, 2001, p. 54). Esto no significa que la victimización vaya a suceder. Pero basta con que exista un riesgo, razonablemente fundado, para que el Estado se convierta en garante y responsable al momento de conceder una autorización como la que aquí se peticiona; máxime –insisto– frente a la altísima vulnerabilidad de un menor de edad, recién nacido. III. De hecho, lo aquí resuelto, guarda también sintonía con lo decidido por la Sra. jueza de Menores de 3ª nom., a quien se diera inmediata noticia del nacimiento, tomando la debida intervención, frente a la circunstancia de que ambos progenitores de la niña se encuentran privados de su libertad (art. 196, ley 24660). En efecto, según consta en el oficio glosado a fs. 97, dicho órgano jurisdiccional prohibió el contacto de la menor con su progenitora.
En mérito de los expuesto,
SE RESUELVE: I. No hacer lugar a la petición formulada por la interna Alida Ramona Benítez para mantener consigo a su hija.
José Daniel Cesano ■
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