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La sentencia de primera instancia –Sent. Nº 456 del 7/12/07– rechazó las excepciones de espera y plus petición opuestas por los demandados –Sres. Miguel Ángel Luis Bianco y Norma Gladis Comba– y, en consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria iniciada en su contra por la entidad actora, con costas a los vencidos. Asimismo, hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título planteada por la tercera citada en los términos del art. 528, CPC, y declaró la nulidad de la hipoteca constituida a favor de la accionante por el demandado. Contra dicha resolución interpusieron recursos de apelación la parte actora y la apoderada de la tercera interviniente, por sus honorarios. La actora se agravia porque sostiene que la sentencia en crisis está viciada de incongruencia, en función de violarse el principio de no contradicción y fallarse
1– Reviste carácter de tercero poseedor quien, sin asumir la deuda garantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a título singular el dominio de la cosa hipotecada, debiendo soportar la ejecución de aquélla. Para la adquisición de dicha calidad en los términos de los art. 3162 y 3163, CC, constituye requisito indispensable que el inmueble hipotecado haya salido del patrimonio del deudor por un acto inter vivos o por disposición de última voluntad, sea a título oneroso o gratuito. De modo que tercer poseedor es aquel que llega a convertirse en propietario de dicho inmueble a raíz de la transmisión del dominio realizada mediante la entrega de la posesión –arts. 577, 2355 y 2377, CC–, otorgamiento de la correspondiente escritura pública –arts. 1184, 1185 y 1187, CC– e inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad –art. 2505, CC–.
2– “Dos circunstancias caracterizan al llamado tercer poseedor: la de ser tercero en el vínculo obligacional entre el acreedor hipotecario y el deudor, y la de ser poseedor a título de dueño, porque al haber constituido su derecho real de dominio sobre la cosa gravada, el ejercicio de este derecho se materializa mediante la posesión…”. “Para ser considerado tercero poseedor a los efectos del 3162, CC, debe mediar posesión, escritura pública e inscripción.”
3– La calidad de tercero poseedor no puede ser extendida genéricamente. En consecuencia, no son terceros poseedores, entre otros: quien sólo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza del ejecutado; quienes se convierten en herederos del hipotecante –arts. 3169 y 3417, CC–; quienes poseen el inmueble como usufructuarios, usuarios, anticresistas, arrendatarios, etcétera, en tanto no son titulares del dominio de aquél; quienes resultan obligados en forma personal –art. 3169, CC–; quienes en el contrato de adquisición o por un acto posterior se obligaron a satisfacer el crédito –art. 3172, CC–, salvo que en este último caso el acreedor no haya aceptado la delegación de deuda.
4– En autos, la situación de la tercera citada encuadra en los supuestos de legitimación excluidos de la figura de tercer poseedor, por cuanto si bien asume la calidad de mera poseedora del inmueble en litigio, no resulta titular dominial de aquél por ausencia de escritura pública e inscripción. La legitimación no resulta contemplada por ley para el tercero ocupante que invoca posesión, precisamente, por falta de presupuestos positivos para la titularidad dominial del inmueble.
5– Peyrano sostiene que “…tercero es el sujeto procesal eventual no necesario para la prestación de actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la chance de participar en una relación jurídico-procesal pendiente en la medida del interés jurídico que ostente…”. En litigios como el de autos, el legislador ha determinado el contenido jurídico que debe revestir tal interés para habilitar la intervención en él del tercero: tercero poseedor –en la extensión y alcance desarrollado ut supra–. Por lo que no exhibiéndolo la tercera citada, mal puede reivindicar su calidad de tercero eventualmente legitimado para contradecir en la ejecución hipotecaria.
6– En principio, la declaración de nulidad del título hipotecario es inadmisible en el marco del juicio hipotecario, pues, como regla general, sólo puede discutirse la ejecutabilidad de la obligación de dar una suma de dinero que surge del título. Empero, tal criterio genérico cede ante la hipótesis de nulidad absoluta y manifiesta en el acto, habilitando la declaración de oficio por el sentenciador.
7– El defecto sobre el requisito constitutivo de fondo, consistente en la falta de titularidad dominial en el constituyente –art. 3119, CC– por ausencia de modo –tradición– de la cosa gravada, afecta el orden público, tornando al instrumento base de la presente ejecución en título írrito, sin necesidad de requerir producción de prueba alguna para su demostración o interpretación.
8– La jurisprudencia ha señalado que “…Ante la ausencia de tradición efectiva, más aun ante la imposibilidad de practicarla porque el bien estaba poseído por adquirentes con boleto de compraventa, la hipoteca constituida por la compradora por escritura publica –operación luego anulada– fue constituida por quien no era propietaria de la cosa…”.
9– Vélez Sársfield en la nota al art. 3126, CC, desentraña la economía del precepto positivo que gobierna el caso: “…la propiedad del inmueble en la persona del constituyente de la hipoteca no es una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad legal de constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen y se encuentra en el acto un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas”.
10– En el subjudice se configura un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta del gravamen hipotecario por falta de titularidad del constituyente –la cual no es más que aplicación de la regla “nemo dat quod non habet” –nadie da lo que no tiene–. El deudor constituyó una hipoteca a non domino, nula de nulidad absoluta y manifiesta, pues disponía sólo de escritura pública, que inscribió con posterioridad, mas sin posesión y sin que existiera a su respecto tradición alguna al tiempo de constitución del gravamen real.
11– Concurren otros argumentos que consolidan la hermenéutica propiciada. Uno de ellos es que el requisito de titularidad dominial halla plena justificación en la circunstancia de que la constitución de la garantía real es un claro acto de disposición y tiene como consecuencia, en caso de incumplimiento de la obligación asegurada, la venta del inmueble. La previsión legal del ordenamiento fondal atinente a “…ser propietario del inmueble” –art. 3119, CC–-, no puede reputarse cumplida en la especie, pues el negocio jurídico, si bien resultó revestido de todas las condiciones de forma, no resulta idóneo para la transmisión del derecho real dominio por falta del modo suficiente exigido por el art. 577, CC.
12– En rigor, el constituyente no revistió la condición de titular dominial al instante de constituir el gravamen hipotecario; sólo escrituró el inmueble a su nombre y con posterioridad se procedió en virtud de tal título a su inscripción en el Registro de la Propiedad, mas carecía privado de una condición singular para hipotecar: la tradición.
13– Por otra parte, el supuesto de hipoteca constituida
14– Por último, el principio de la apariencia resulta impotente en el
15– En el
1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación articulado por la parte ejecutante, revocando la sentencia de primera instancia en cuyo mérito se declaró procedente la excepción de inhabilidad de título incoada por la Sra. Cristina Stevanovich. Asimismo, mantener la declaración de nulidad absoluta y manifiesta de la hipoteca de primer grado constituida por el comprador, Sr. Miguel Ángel Luis Bianco a favor de San Cristóbal Caja Mutual, sobre el inmueble identificado bajo Matrícula N° … (11), con el alcance señalado en el respectivo considerando; 2. Las costas se imponen por su orden- art. 132, CPC; 3. Rechazar el recurso de apelación deducido por la Dra. Elizabeth Nielsen, sin costas, de conformidad con el art. 112, CA.
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SAN CRISTOBAL CAJA MUTUAL SENTENCIA NUMERO:
C/ BIANCO MIGUEL ANGEL LUIS
Y OTRO – EJECUCIÓN HIPOTECARIA
RECURSO DE APELACION –
EXP. Nº 1045044/36
En la Ciudad de Córdoba, a diez días del mes de Febrero de dos mil nueve se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Doctores Graciela Junyent Bas, Jose Manuel Diaz Reyna y Hector Hugo Liendo con la asistencia de la actuaria Dra. Gabriela Pucheta de Tiengo, con el objeto de dictar sentencia en los autos SAN CRISTOBAL CAJA MUTUAL C/ BIANCO MIGUEL ANGEL LUIS Y OTRO – EJECUCION HIPOTECARIA – RECURSO DE APELACION – EXP. Nº 1045044/36 con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de la Sra. Juez de Primera Instancia y Cuadragésimo Octava Nominación Civil y Comercial por el que resolvía: Sentencia Número Cuatrocientos cincuenta y seis. Córdoba, siete de Diciembre de dos mil siete. 1º) Rechazar las excepciones de espera y plus petición opuestas por los Sres. Miguel Angel Luis Bianco y Norma Gladis Comba y en consecuencia, mandar llevar adelante la ejecución iniciada en su contra por San Cristóbal Caja Mutual entre Asociados de San Cristóbal Mutual de Seguros Generales, hasta el completo pago de la suma de pesos setenta y un mil cuatrocientos dieciocho con diecisiete centavos ($ 71.418,17) con más los intereses fijados en los considerandos. 2º) Imponer las costas a los vencidos, a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. Luis Enrique Calvo en la suma de pesos veintidósmil ciento sesenta y uno con treinta centavos ($ 22.161,30), con más la de pesos setenta y tres con cincuenta y tres centavos ($ 73,53) correspondientes al art. 99 inc. 5º del C.A., no regulándose los honorarios del Dr. Gabriel Sergio Bleger en esta oportunidad, en función de lo dispuesto por el art. 25, a contrario sensu del C. Arancelario. 3º) Hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título planteada por la tercera citada en los términos del art. 528 del C. Proc., Sra. Cristina Stevanovich y, en su mérito, declarar la nulidad de la hipoteca constituida sobre el inmueble inscripto en la Matrícula Nº 1043548 (11) a favor de San Cristobál Caja Mutual por el Sr. Miguel Angel Luis Bianco. 4º) Imponer las costas a la vencida, San Cristobal Caja Mutual entre Asociados de San Cristobal Sociedad Mutual de Seguros Generales, a cuyo fin regulo los honorarios de la Dra. Elizabeth H. Nielsen en la suma de pesos diez mil doscientos veintiocho con veintinueve centavos ($ 10.228,29); no regulándose los honorarios del Dr. Luis Enrique Calvo, en esta oportunidad, en atención a lo dispuesto por el art. 25 a contrario sensu del C. Arancelario. Protocolícese, hágase saber y dése copia—————————————————————————————————-
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:———————————–
A la Primera Cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada?—————————————
A la Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?———————–
De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: 1) Contra la Sentencia Nro. Cuatrocientos cincuenta y seís del siete de Diciembre de dos mil siete, la parte actora interpone recurso de apelación concedido mediante el proveído de fs. 185. La letrada apoderada del tercero interviniente, Dra. Elizabeth H. Nielsen, deduce recurso fundado de apelación por honorarios contra aquel proveído y su aclaratoria de fs. 187, el que resulta concedido a fs. 192, en los términos del Artículo 121 de la ley arancelaria.————————————————————————
La parte actora contesta los agravios a fs. 198/199. Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, el accionante expresó agravios a fs. 228/234. Corrido el traslado al demandado no lo contesta, por lo que a fs. 237 se le dá por decaído el derecho dejado de ejercitar. Por el contrario, los agravios vertidos resultaron contestados por la tercera compareciente a fs. 240/242.—–
Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.————————
2) La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del Artículo 329 CPCC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad.———————————–
3) En su exposición de agravios, la Dra. Elizabeth H. Nielsen aduce que intervino en la causa en calidad de apoderada de la Sra. Cristina Stevanovich, con participación como tercera citada en los términos del Artículo 528 del C.P.C.C.. En tal carácter, apunta el recurrente, compareció, interpuso excepciones de inhabilidad y falsedad del titulo que se pretendía ejecutar con relación a la garantía hipotecaria invocada por el ejecutante, ofreció y produjo medidas probatorias que hacían al derecho de su representada y ,finalmente, alegó de bien probando. Estima, por tanto, que participó en la totalidad de los actos procesales cumplidos en la causa y al tiempo de dictarse la resolución, haciéndose lugar íntegramente a los argumentos expuestos por su parte.——————————————————————
En consecuencia, discrepa con la regulación de honorarios realizada por el Tribunal A quo, alegando que este determinó un monto irrelevante en relación a la tarea desarrollada y el valor de los créditos y bienes motivo de la demanda. Expresa que, como en la sentencia recurrida no se realizó fundamentación alguna de la regulación de honorarios, solicitó aclaratoria para que se supliera la omisión. Al aclarar el decisorio, la juzgadora de primera instancia determina la base regulatoria y su ajuste al momento de resolver, extremos compartidos por la apelante, pero fijó de un modo arbitrario y desajustado a derecho el quantum de sus estipendios profesionales a partir del mínimo posible de la escala correspondiente (9%).—
Considera que en la determinación de sus honorarios sólo se tuvo en consideración la cuantía del asunto, sobre la que infundada, ilegal e ilegítimamente –y casi de una manera caprichosa, descalificando su gestión profesional-, se aplicó el mínimo de la escala, sin decir por qué y sin tener en cuenta las reglas de evaluación cualitativa del Artículo 36 del Código Arancelario. Cita jurisprudencia.—
Por último, reputa que su tarea profesional cumplida en la causa es la única que obtuvo íntegro reconocimiento jurídico a los planteos esgrimidos, y extrañamente la menos reconocida al tiempo de fijar la retribución arancelaria. De modo que, lo que cuestiona severamente es la diversidad de criterios con que se evaluaron las gestiones profesionales, privilegiando la que obtuvo éxito parcial de su pretensión –aplicando el 19, 5 % de la escala- y asignándole un valor económico menor a la mitad -9% de la misma escala-.——
4) Notificada la actora, con arreglo al Artículo 121 del C.A., contesta los agravios vertidos por la recurrente, solicitando su rechazo por las razones que esgrime en su escrito, al cual me remito en honor a la brevedad.——————————————————————
5) El líbelo recursivo de la accionante admite el siguiente compendio:——————–
En primer término, el presentante reprocha a la sentencia en crisis vicio de incongruencia, en función de violarse el principio de no contradicción y fallarse ultra petita. En tal sentido, deriva el recurrente, el Juzgador A quo al fallar, parte dándole la razón a su mandante en orden a que la tercera compareciente, Sra. Cristina Stevanovich, no es un tercero poseedor en los términos del Artículo 528 del C.P.C.C., para luego sostener que ello no impide al juzgador entrar en el análisis de la nulidad o validez de la hipoteca, para concluir fallando la nulidad de la hipoteca y receptar las excepciones de la tercera citada en los términos del Artículo 528 del C.P.C.C..—————————————————————–
Aduce, en consecuencia, el quejoso que el tercer poseedor cuya citación prevé el Artículo 528 del C.P.C.C. no es cualquier tercero que se irrogue la posesión o que la ejerza, sino el tercero adquirente con titulo y modo con posterioridad al gravamen hipotecario, es decir, aquella persona que compra el inmueble hipotecado, sabiendo que está gravado, siempre y cuando esa venta se inscriba en el Registro de la Propiedad, por lo que no revestiría tal carácter ni siquiera el adquirente por boleto de compraventa, menos aún una persona que ejerce una posesión viciosa y de mala fé. Cita doctrina y jurisprudencia.—-
Recuerda que la sentenciante comparte esta posición cuando a fs. 178 vta. en el Considerando VII, dice: “…si bien en autos la nombrada ha sido citada a pedido expreso del acreedor hipotecario en los términos del Art. 528 del C. Proc. en calidad de tercer poseedor, la misma no reviste la calidad de titular registral del inmueble hipotecado ni tampoco ha acreditado la calidad de propietaria del mismo en razón de la posesión invocada. El Artículo 528 inciso 3 del C. Proc. especialmente prevé la citación de los terceros poseedores…Se trata de aquellos que no habiendo asumido la deuda resultan ser propietarios del inmueble hipotecado en función a lo que al respecto informe el Registro General del la Propiedad –inciso 2 del Artículo citado-“.—————————————————————————–
Argumenta que del Informe expedido al Registro General de la Propiedad, que se agrega a fs. 47/49, no consta que la Sra. Stevanovich sea titular registral ni siquiera que esté registrada como poseedora en el registro pertinente.—————————————————
Por tanto, concluye el apelante, lo resuelto contiene una contradicción, pues si se parte de la base de que la Sra. Stevanovich no es tercero poseedor conforme el Artículo 528 del C.P.C.C., tal como el propio A quo lo resuelve a fs. 178 vta., no puede receptarse las excepciones del tercero poseedor citado conforme al inciso 3 de dicha norma, como lo hace el Tribunal de Mérito a fs. 183 y 183 vta.—–
Adita que la sentencia apelada incurre en contradicción si el inferior declara de oficio la nulidad, como implícitamente daría a entender a fs. 178 vta., pero luego lo confunde al receptar las defensas de Stevanovich –ello siempre y cuando el planteo de Stevanovich pueda considerarse como una excepción por ser tercero no legitimado para excepcionar conforme Artículo 528 citado- y la propia juzgadora habla de que ello no impide analizar la validez o nulidad de la hipoteca, para luego admitir que esa eventual nulidad es convalidable y subsanable –como ocurriría de prosperar la reivindicación articulada por el Sr. Bianco-. La sentencia, por consiguiente, estima el revisionista es contradictoria pues declara una nulidad que sería absoluta y luego sostiene que sería convalidable, con lo cual dicho acto nulo sería de nulidad relativa, y por ende, no declarable de oficio por el juez. Cita doctrina y jurisprudencia.—–
Como consecuencia de lo expuesto sobre el aspecto de la nulidad, concluye el apelante que el Tribunal de Mérito falla ultra petita al declarar la nulidad cuando ninguna de las partes válidamente legitimadas en el proceso, peticionó tal declaración de nulidad, incurriendo en contradicción cuando sostiene que la Sra. Stevanovich no es tercer poseedor para luego admitirle la defensa.—–
En segundo término, el revisionista formula, en subsidio, reparo sobre la imposición de costas por violación al principio de congruencia en función del apartamiento de las constancias de autos, notoria contradicción con el texto de la sentencia y, por último, apartamiento del Artículo 130 del C.P.C.C..–
Reseña que la Sra. Stevanovich no ha sido citada caprichosamente por su mandante; por el contrario, la denuncia de los terceros poseedores la hacen los ejecutados Bianco y Comba a fs. 29, y no mencionan a Stevanovich, sino al Sr. Royer, presunto ex marido o ex pareja de la mencionada. En cumplimiento del imperativo de impulso procesal, y a partir de los dichos de Bianco y Comba –pues su conferente como acreedor hipotecario no conocía mucho el inmueble- pidió la citación de Royer o de los presuntos poseedores conforme Art. 528 inciso 3 del C.P.C.C., dicho en otros términos, la citación del Sr. Royer u otros siempre y cuando encuadraran en la calificación de tercero poseedor del Artículo citado.——————-
Deriva que la Sra. Stevanovich se sirve de esa notificación cursada al domicilio del bien hipotecado –agregada a fs. 58- en cumplimiento de un imperativo procesal de notificar allí y comparece con patrocinio letrado, aún cuando debía saber –o al menos su letrada- que ella no cumplía o no tenía el carácter de tercero poseedor. La propia juez sentenciante a fs. 178 vta. sostiene que la Sra. Stevanovich no es tercer poseedor, sin embargo, posteriormente, a fs. 183 admite las excepciones de la Sra. Stevanovich como tercer poseedor. La violación al principio de no contradicción aparece palmaria y evidente pues si no era un tercero, no podía excepcionar, ergo declarar la nulidad de la hipoteca, ni admitir la excepción con costas.——–
Concluye que la resolución debió ser otra, por cuanto si su comparendo y participación resultaban inoficiosos, debió cargar con las costas generadas por su actuación, o bien, el menos por su orden ya que la citación de la misma no fue caprichosa ni compulsiva, sino producto de un imperativo legal que obliga al ejecutante a citar a los poseedores al domicilio del inmueble. Además, precisa el impugnante, su mandante nunca esgrimió ni se irrogó pretensión alguna contra la Sra. Stevanovich, a quien no conocía hasta su comparendo al juicio y siendo que esta compareció en forma errónea, sirviéndose de una citación al inmueble, no puede sostenerse que San Cristóbal resulte vencido –por cuanto su pretensión principal en autos era el cobro de pesos a Bianco y Comba, acción que prosperó, e intenta afectar el inmueble a tal cobro.—————————————————————————-
6) Corrido el traslado, la apoderada de la tercera compareciente contesta los agravios vertidos, solicitando su rechazo por las razones que esgrime en su escrito, al cual me remito por razones de economía procesal.————————————————————————
7) Así trabada la litis, conforme los términos vertidos en los respectivos escritos de expresión y contestación de agravios, los que delimitan el marco cognoscitivo de este Tribunal de Alzada, nos encontramos en condiciones de ingresar a resolver los conflictos planteados. Por una cuestión de método he de principiar con el análisis del recurso de apelación impetrado por el accionante.—–
En primer término, el presentante formula protesta en orden a la legitimación de la Sra. Cristina Stevanovich para intervenir válidamente en el proceso de marras en calidad de tercero poseedor en la inteligencia del Artículo 528 del C.P.C.C.———————————-
Que en el estado actual de la doctrina y jurisprudencia sobre la reglamentación en la ejecución hipotecaria del punto en debate, cabe concluir que el agravio expuesto por el revisionista en orden a la falta de legitimación de la Sra. Cristina Stevanovich resulta procedente.—-
A los fines que en el sub lite interesan, reviste el carácter de tercero poseedor quien, sin asumir la deuda garantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a titulo singular el dominio de la cosa hipotecada, debiendo soportar la ejecución de aquella.——
Bajo estas condiciones, para la adquisición de la mencionada calidad, en los términos del Artículo 3.162 y 3.163 del Código Civil, constituye requisito indispensable que el inmueble hipotecado haya salido del patrimonio del deudor por un acto inter vivos o por disposición de última voluntad, sea a titulo oneroso, sea a título gratuito, de modo que tercer poseedor es aquel que llega a convertirse en propietario de dicho inmueble a raíz de la transmisión del dominio realizada mediante la entrega de la posesión –Artículos 577, 2.355 y 2.377 del Código Civil-, otorgamiento de la correspondiente escritura pública –Artículos 1.184, 1.185 y 1.187 del Código Civil- e inscripción de esta en el Registro de la Propiedad –Artículo 2.505 del Código Civil-.————————————————————————
En tal orden de ideas, Arazi-Rojas precisan tal cualidad: “Dos circunstancias caracterizan al llamado tercer poseedor: la de ser tercero en el vínculo obligacional entre el acreedor hipotecario y el deudor, y la de ser poseedor a titulo de dueño, porque al haber constituido su derecho real de dominio sobre la cosa gravada, el ejercicio de este derecho se materializa mediante la posesión. Por esta razón se ha propuesto, en busca de mayor precisión conceptual, llamarlo tercero propietario, bien entendido que con cada uno de estos términos se ponen de resalto aspectos distintos: tercero en cuanto a la obligación, propietario en cuanto a la cosa hipotecada.” (cfmse. Arazi, R. – Rojas, J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, p. 71, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2.007).————–
Morello – Sosa –Passi Lanza -Berizonce ponen de manifiesto la extensión de tal intervención: “…la actuación procesal de este tercero aparece necesariamente enmarcada por dos principios que la ley procesal ha querido remarcar: por un lado, su situación no puede ser mejor que la del deudor originario -3270 C.C.-, por otro no puede dejar de observarse a su respecto las formas del juicio ejecutivo a tenor de lo normado en el Artículo 3163 del C.C. – 18 C.N.-“(cfmse. Morello, A. – Sosa, L. – Passi Lanza, M. – Berizonce, R. “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, p. 1062, T. VI, Platense, La Plata, 1.975).—————————————————————
En tal temperamento se ha expedido la doctrina de orden local (cfmse. Olcese, J. “El tercero poseedor en la ejecución hipotecaria”, Foro de Córdoba, N° 34, p. 37; Vénica, O. “Sobre el tercer poseedor en la ejecución hipotecaria”, Foro de Córdoba, N° 39, p. 109; De la Rúa, A. – González de la Vega, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, p. 1097, T. III, La Ley, Buenos Aires, entre otros) y nacional (Falcón, E. “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, p. 811 y 815, T. VI, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2.007; Kielmanovich, J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, p. 1028, T. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.006; Peralta Mariscal, L. “Tratado de Derecho Hipotecario. Derecho Hipotecario Procesal”, p. 423, T. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2.007; Mariani de Vidal, M. “Curso de Derechos Reales”, p. 49, T. III, Zavalía, Buenos Aires, 1.976, entre otros).——-
El Derecho Judicial consolida tal exégesis: “Para ser considerado tercero poseedor a los efectos del 3.162 del C.C. debe mediar posesión, escritura pública e inscripción.” (Cam. Civ. Com., Mar del Plata, “Fighetti, M. c/ Spina, P.”, 26.03.91). O bien, como se ha destacado: “Tercer poseedor es quien acredita la titularidad del dominio; tratándose de inmuebles sólo se satisface con la escritura pública exigida por el Artículo 1184 inciso 1 del Código Civil” (CNCIV, Sala B, LL, 118-915)”. Por lo que se ha concluido: “Es tercer poseedor toda persona que detenta el inmueble hipotecado, a titulo particular y no precario, sin estar personalmente obligada hacia el acreedor por el pago de la deuda”(CNCIV, Sala F, LL, 120-912; CNCIV, Sala J, ED, 169-140), como así´ también que: “Para que se adquiera el carácter de tercer poseedor se requiere que haya mediado efectiva enajenación del bien a favor del tercero, transfiriéndole el dominio en forma legal.” (CNCIV, Sala F, LL, 12.02.60).—–
La calidad de tercero poseedor no puede ser extendida genéricamente. En consecuencia, no son terceros poseedores, entre otros: quien sólo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza del ejecutado; quienes se convierten en herederos del hipotecante –Artículos 3.169 y 3.417 del Código Civil-; quienes poseen el inmueble como usufructuarios, usuarios, anticresistas, arrendatarios, etc. en tanto no son titulares del dominio de aquel; qui
