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En autos, la sentencia del
Doctrina del fallo
1- «Para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal».
2- Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades. Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.
3- En autos no se advierte, luego de efectuar un minucioso examen de las pruebas producidas, que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado. Así, se ha dicho que: «Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia».
4- En el caso, como bien lo expone en su dictamen el Sr. fiscal de Cámara, existe consenso entre las partes en cuanto al distanciamiento del cónyuge, y sólo se discute la fecha de acaecimiento y al consentimiento entre los integrantes de la pareja. Así, resulta difícil pensar en una separación de hecho consensuada a comienzos de 2005 cuando entre junio y agosto de 2006 los cónyuges intercambiaban varios correos entre ellos y con agentes inmobiliarios refiriéndose a la compra de un departamento. Esa conducta no es propia de dos esposos que luego de treinta años de unión han decidido de común acuerdo separarse. De ahí el demandado-reconviniente incurrió en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, todo ello y más allá de las particularidades que ofrecía de hecho ese hogar, en razón de las actividades diplomáticas que ejercía el esposo y que los condujeron durante años a vivir en países diferentes.
5- Se entiende que existe adulterio como causal de divorcio cuando uno de los esposos mantiene voluntariamente relaciones sexuales con un tercero y es la más grave de las causales de divorcio, al importar la trasgresión del deber de fidelidad. Como es casi imposible su prueba directa, salvo cuando la causal surge de evidencias tales como la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial, la doctrina y jurisprudencia prácticamente unánime ha hecho que se considere con suficiente entidad probatoria la concurrencia de presunciones que por su gravedad, precisión y concordancia lleven al ánimo del juzgador la convicción de que se ha producido el hecho, es decir, la infidelidad invocada como causal.
6- Para la configuración del adulterio como causal de divorcio no se precisa la prueba directa de la vinculación carnal, pudiendo acreditarse por medio de indicios que creen presunciones graves que lleven al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, basada en hechos y no en meras interpretaciones subjetivas. Porque la entidad moral que posee la causal no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio.
7- Por otra parte, de acuerdo con lo normado en el art. 198, CC, además de asistencia y alimentos, los esposos se deben mutuamente fidelidad. No hay uniformidad acerca de la subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la separación de hecho de los esposos. La posición doctrinal mayoritaria considera que el deber de fidelidad mantiene su vigencia aunque los cónyuges ya no convivan, puesto que la única forma de hacerlo cesar se produce con la disolución del matrimonio, a través de las causales establecidas en el art. 213. Es decir que debe ser observado de manera permanente, en tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, por lo que ni la separación de hecho ni la separación personal lo extinguen. Sólo con la muerte o con el divorcio desaparece. Para que cese el deber de fidelidad es indispensable, al menos, la sentencia judicial que decrete la separación personal o el divorcio vincular. Por ello la separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad.
8- Se arriba a esa conclusión aun cuando hubiera sido convenida la separación y se pudiera afirmar que el acuerdo de los esposos en tal sentido implicó una quiebra del matrimonio. Al ser el de fidelidad uno de los deberes que resultan del matrimonio, continúa vigente mientras éste subsista. No admitir esa conclusión implicaría dejar prácticamente de lado la doctrina mayoritaria sobre la inalterabilidad de las normas vigentes en materia de derecho de familia, que no pueden ser obviadas por los esposos por su sola voluntad, lo que resultaría inadmisible, por encontrarse involucrado en ellas el orden público.
9- La doctrina opuesta considera que si los actos de infidelidad se producen cuando los cónyuges ya estaban separados de hecho, cuando no se prestaban asistencia ni colaboraban personalmente el uno con el otro, el hecho de la unión de uno de ellos con un tercero no puede ser reputado como injurias graves ni menos aún como adulterio. Como puede verse, para esta concepción el deber de fidelidad cesa con la sola separación de hecho de los cónyuges. Si bien la fidelidad presupone el matrimonio, el cumplimiento y exigencia del mismo no hace al estado de familia sino a la comunidad de vida de los esposos, como lo sería, también, el débito conyugal. Tales deberes matrimoniales se conciben y se explican ante la plena comunidad de vida de los esposos, en normal convivencia de la pareja. Si acaece la ruptura de la unión, fuere ésta unilateral o acordada por ambos, ya no se tornará exigible jurídicamente el deber de referencia. El art. 198, al referirse al deber de fidelidad, presupone la normal convivencia de los cónyuges, no rigiendo su contenido luego de la ruptura de la vida en común.
10- En el caso, la actora se agravia porque el sentenciante le ha rechazado la reparación del daño moral y psicológico. Sin embargo y, en sentido jurídico, sólo hay daño patrimonial y daño moral. No existe un tercer género. Al daño psicológico no hay que individualizarlo como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o al daño moral. El bien afectado, o sea la psiquis de la víctima, podrá dar lugar a los gastos médicos, hasta puede significar una limitación o restricción a su capacidad de desarrollar actividades que redunden en beneficio económico (lucro cesante o pérdida de chance), pero todo ello debe formar parte de la reparación integral del daño patrimonial y también del daño moral valuado en un resarcimiento total o global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espíritu o equilibrio emocional de la víctima.
11- «En nuestro régimen jurídico no existe un tercer género de daños como podría ser el daño psíquico o el daño a la vida de relación o el daño a la persona. Todos ellos constituyen un daño en el sentido naturalístico de la expresión y como tal pueden afectar intereses patrimoniales o extrapatrimoniales dando lugar a la correspondiente indemnización. Por ello, los daños naturalísticos son diversos rubros en los que se puede descomponer la indemnización del daño patrimonial y moral». Además, «la clasificación bipartita de daños patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico de tercero excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño». Por lo tanto, el daño psicológico será evaluado al hacer lo propio con el daño moral.
12- «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible, por la índole del mismo, que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión». «Precisamente, como resulta en algunos casos imposible y en otros, sumamente difícil la prueba de la ocurrencia y de la intensidad de este tipo de daño, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la directiva de que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que, en ciertos supuestos, su padecimiento se tiene por acreditado
13- Es indudable que no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales. «La valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en las que se halló la víctima del acto lesivo». En definitiva, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la persona, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil).
14- El Tribunal no comparte los argumentos del juez de grado cuando sostiene que el daño moral no puede proceder porque la actora no ha demostrado fehacientemente el dolor producido en su fuero íntimo. Después de todo lo vivido, no en un año o en dos, sino durante «toda una vida», haber cerrado los ojos y perdonado las reiteradas infidelidades, aceptar vivir separados en distintos países, no se puede menos que colocarse en el lugar de la actora e imaginar el dolor, la angustia, la sensación de menosprecio que debió experimentar cuando, finalmente, al viajar a fines de 2006 a …para pasar juntos las festividades de fin de año, descubrió primero los chats con «G.», luego se develó que se trataba de una mujer para poco después enterarse de que el esposo pasaría unas vacaciones con la «novia» y sus hijos. Como broche de oro, vendría la comunicación al hijo de que iba a ser padre.
15- Para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etcétera. Por otra parte, en el caso, el perito psiquiatra considera que la accionante presenta un trastorno adaptativo mixto con componentes depresivos y ansiosos de tipo crónico, que determinan una incapacidad del 15% de la total. Sugiere que continúe con tratamiento psicoterapéutico por un año a dos sesiones semanales. Con base en tales parámetros y por las razones expuestas en este considerando, se propone fijar en concepto de daño moral la suma de $ 30.000 y la de $ 10.560 para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico (art. 165 del Código Procesal).
I. Revocar parcialmente la sentencia apelada, para condenar al demandado al pago de la suma de pesos ($ ….) dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. II. Confirmarla en todo lo demás que fue motivo de inatendibles agravios. III. Costas en esta instancia al demandado-reconviniente vencido, así como también las de la instancia anterior en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios.
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DIVORCIO VINCULAR
////fallo completo/////
Expte. Nº 23.357/2009 – «L., G. M. C/ B., D.H. s/ Divorcio» – CNCIV – SALA G – 06/10/2014
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 06 días del mes de Octubre de Dos Mil Catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:» «L., G.M. C/ B.D. H. S/ DIVORCIO», respecto de la sentencia de fs. 770/791, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES –
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
La sentencia de fs. 770/791 hizo lugar a la demanda parcialmente y rechazó la reconvención, decretando el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva del esposo, por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar contempladas en los arts. 202, incisos 1º y 5º y 214 inciso 1º del Código Civil. Rechazó el daño moral y psicológico reclamados por la actora. Impuso las costas al vencido y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 794 y el demandado-reconviniente a fs. 798, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 795 y fs. 802.
El segundo expresó agravios a fs. 815/820, los que no fueron respondidos. Protesta porque el juez a-quo no evaluó ciertas declaraciones testimoniales de las que surge claramente que decidieron separarse en febrero de 2005, porque llevaban problemas que venían manifestándose desde antes y que por ello, la esposa viajó a B. A., permaneciendo el cónyuge en C.. Es inexacto que haya hecho abandono del hogar el 15 de diciembre de 2007 cuando en realidad estaban separados desde hacía tres años. La relación extramatrimonial se consumó luego de producida la separación.
La primera expuso sus quejas a fs. 825/849, las que merecieron la réplica de fs. 564/567. Cuestiona la sentencia por no haber tenido en cuenta los distintos hechos probados de infidelidad que tornan procedente el daño moral y el daño psicológico. El juzgador no valoró bien el peritaje psiquiátrico, no ha dado crédito a ciertas declaraciones ni a la propia confesión del demandado en el responde. Ha omitido atender a su petición de fijación de una cuota alimentaria.
A fs. 858/861 dictaminó el representante del Ministerio Público ante esta alzada, propiciando la confirmación de la sentencia.
II. La actora invocó en apoyo de su petición de divorcio vincular las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 1º y 5º y 214, inciso 1º del Código Civil.
El demandado no sólo se opuso al progreso de la demanda sino que también dedujo reconvención, esgrimiendo la causal objetiva del art. 214, inciso 2º del citado cuerpo legal.
El juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso. A su vez, rechazó la reconvención.
El demandado intenta agraviarse con relación al abandono calificado por el sentenciante como voluntario y malicioso, por cuanto considera que ha quedado acreditado que el retiro de hogar conyugal fue consensuado en febrero de 2005. La relación quedó entonces rota definitivamente. Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929). Se configura por la supresión de la vida en común mediante el alejamiento de un cónyuge con la sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitación (Conf. Belluscio, Augusto, ‘Derecho de Familia’, t. III, pág. 298 y ss.; Busso, Eduardo, ‘Código Civil Anotado’, t. II, pág. 218; Borda, Guillermo, ‘Tratado de Familia’, t. I, pág. 381).
Acreditado el hecho objetivo del abandono, es el cónyuge demandado quien debe probar que el alejamiento, cuya comprobación trae aparejada la presunción de su voluntariedad y malicia, obedeció a razones justificadas que avalan ese proceder (Conf. Belluscio, ob. cit., pág. 308).
A quien invoca el abandono le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; mientras que al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (Conf. Zannoni, Eduardo, ‘Derecho Civil, Derecho de Familia’, t. 2, pág. 96 y sus citas).
Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intención maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).
Acreditado el distanciamiento de uno de los cónyuges, puede el otro demostrar que su proceder obedeció a una causa justificada o que hubo conformidad expresa o tácita de parte de quien invoca el abandono. Se ha dicho que: «Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia» (Conf. CNCiv., Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).
Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (Conf. CNCiv., Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso.
He dicho la Sala que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LL, 2008-A, 438).
Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades.
Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.
Como acertadamente dijera el Dr. Bossert: «En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los años, fueron creando obstáculos de gravedad creciente a la armónica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden» (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LL, 1992-D-306).
«La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia…suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la aceptación, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación: constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cónyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a sí mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentación positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe…Ambos cónyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relación» (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bíscaro, Beatriz R., «Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho», JA 1995-III-350).
Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fácticas, especialmente los casos de «separación de hecho», muy común entre los cónyuges antes de plantear la respectiva acción de separación personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto único y espontáneo, muchas veces, por la misma situación, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cónyuges o si ha sido decisión de ambos (Conf. Solari, Néstor E., «La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar», LL, 2008-C, 296).
En autos no se advierte, luego de efectuar un minucioso examen de las pruebas producidas, que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado.
Se ha dicho que: «Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia» (Conf. CNCiv., Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).
Como bien lo expone en su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara, existe consenso entre las partes en cuanto al distanciamiento del cónyuge, sólo se discute la fecha de acaecimiento y al consentimiento entre los integrantes de la pareja.
Sintetiza el magistrado del ministerio público a fs. 858 vta., que el cruce de mails habido entre las partes e, inclusive, del padre con los hijos –a cuyo contenido me remito en homenaje a la brevedad-, al igual que las citas del juez en la sentencia, demuestran, por ejemplo, que resulta difícil pensar en una separación de hecho consensuada a comienzos de 2005 cuando entre junio y agosto de 2006 los cónyuges intercambiaban varios correos entre ellos y con agentes inmobiliarios refiriéndose a la compra de un departamento en… Esa conducta no es propia de dos esposos que luego de treinta años de unión han decidido de común acuerdo separarse.
De ahí que no corresponder acceder a este agravio, por estar demostrado sin la más mínima duda que el demandado-reconviniente incurrió en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, todo ello y más allá de las particularidades que ofrecía de hecho ese hogar, en razón de las actividades diplomáticas que ejercía B. y que los condujeron durante años a vivir en países diferentes.
De todos modos, como el hecho está reconocido, de nada vale ingresar en una polémica incomprobable acerca de la fecha en que se habría producido el abandono definitivo.
III. El demandado reconviniente, como ya dije, cuestiona que el juez a-quo haya admitido también la causal de adulterio invocada en la demanda. Anticipo que, a mi entender, no le asiste ninguna razón.
Para la configuración del adulterio como causal de divorcio, no se precisa la prueba directa de la vinculación carnal, pudiendo acreditarse por medio de indicios que creen presunciones graves que lleven al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, basada en hechos y no en meras interpretaciones subjetivas (Conf. Belluscio, Augusto, «Manual de derecho de familia», t. I, pág. 374; Zannoni, Eduardo, «Derecho de familia», t. II, p. 78, Nº 547). Porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio (Conf. CNCiv., Sala A 13/12/2006, DJ 04/07/2007, 701).
Se entiende que existe adulterio como causal de divorcio cuando uno de los esposos mantiene voluntariamente relaciones sexuales con un tercero y es la más grave de las causales de divorcio, al importar la trasgresión del deber de fidelidad. Como es casi imposible su prueba directa, salvo cuando la causal surge de evidencias tales como la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial, la doctrina y jurisprudencia prácticamente unánime ha hecho que se considere con suficiente entidad probatoria la concurrencia de presunciones que por su gravedad, precisión y concordancia, lleven al ánimo del juzgador, la convicción de que se ha producido el hecho, es decir, la infidelidad invocada como causal (Conf. CNCiv., Sala A, 13/12/2006, DJ 04/07/2007, 701; id. Sala F, 4/5/95, elDial – AEC68; id. Sala H, 19/9/2002, elDial – AA1359; id. Sala K, 21/09/1994, LL Online, id Sala J, 10/12/1998, LL, 1999-E, 934, 41.988-S, entre muchos otros precedentes).
Por otra parte, de acuerdo a lo normado en el art. 198 del Código Civil, además de asistencia y alimentos, los esposos se deben mutuamente fidelidad. No hay uniformidad acerca de la subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la separación de hecho de los esposos.
La posición doctrinal mayoritaria considera que el deber de fidelidad mantiene su vigencia aunque los cónyuges ya no convivan, puesto que la única forma de hacerlo cesar se produce con la disolución del matrimonio, a través de las causales establecidas en el art. 213.
Es decir que debe ser observado de manera permanente, en tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, por lo que ni la separación de hecho ni la separación personal lo extinguen. Sólo con la muerte o con el divorcio desaparece (Conf. Vidal Taquini, Matrimonio Civil, Ley 23.515, Ed. Astrea, 1991, p. 249).
Para que cese el deber de fidelidad es indispensable, al menos, la sentencia judicial que decrete la separación personal o el divorcio vincular. Por ello la separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad (Conf. Álvarez, Onofre, El deber de fidelidad en la separación personal, ED 166-217; Sambrizzi, Eduardo A., Abandono del hogar, infidelidad y reparación del daño moral, ED 191-367; CNCivil, Sala C, 30/10/2002, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia – Marcos M. Córdoba, 342).
Se arriba a esa conclusión aun cuando hubiera sido convenida la separación y se pudiera afirmar que el acuerdo de los esposos en tal sentido implicó una quiebra del matrimonio. Al ser el de fidelidad uno de los deberes que resultan del matrimonio, continúa vigente mientras éste subsista. No admitir esa conclusión implicaría dejar prácticamente de lado la doctrina mayoritaria sobre la inalterabilidad de las normas vigentes en materia de derecho de familia, que no pueden ser obviadas por los esposos por su sola voluntad, lo que resultaría inadmisible, por encontrarse en las mismas involucrado el orden público (Conf. Sambrizzi, Eduardo A., El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho, LL, 2008-B, 247).
En la jurisprudencia se ha sostenido que: «Cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la comprobada relación de convivencia con una nueva mujer provoca su configuración debido a que el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio» (Conf. CNCivil, Sala I, 10/03/2005, LL, 2005-E, 842). «La vigencia del art. 198 del Código Civil subsiste mientras no se dicte sentencia que disponga separación personal o divorcio de los cónyuges» (Conf. CNCivil, Sala D, 19/09/2007, DJ 2008-I, 575).
La doctrina opuesta considera que si los actos de infidelidad se producen cuando los cónyuges ya estaban separados de hecho, cuando no se prestaban asistencia ni colaboraban personalmente el uno con el otro, el hecho de la unión de uno de ellos con un tercero no puede ser reputada como injurias graves, ni menos aún, como adulterio (Conf. Zannoni, E., y Bíscaro, B., Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA 1995-III-355).
Como puede verse, para esta concepción el deber de fidelidad cesa con la sola separación de hecho de los cónyuges. Si bien la fidelidad presupone el matrimonio, el cumplimiento y exigencia del mismo no hace al estado de familia, sino a la comunidad de vida de los esposos, como lo sería, también, el débito conyugal. Tales deberes matrimoniales se conciben y se explican ante la
