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En autos, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín confirmó el pronunciamiento apelado que, en lo principal, hizo lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por I. I.R. contra M.R.L., por culpa exclusiva de este último a quien encontró incurso en las causales de adulterio e injurias graves y, en su consecuencia, acogió la reclamada indemnización por daño moral efectuado por la actora. Se alza el vencido –con patrocinio letrado– mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley con sustento en la violación y errónea interpretación de los arts. 198, 202 inc. 1, 204, 214, CC, dirigiendo su embate, principalmente, a cuestionar la solución propiciada por los sentenciantes en orden al mantenimiento del deber de fidelidad de los cónyuges cuando, como en el caso, se encuentra acreditada la separación de hecho por más de tres años. Aduce en tal sentido que “…El segundo párrafo del art. 204, CC, al permitir la introducción de una o varias causales subjetivas dentro del régimen de resolución objetivo, determina que las conductas que se han de ameritar son las anteriores al momento en que se produjo la separación de hecho de los esposos. Producida la separación de hecho de los cónyuges, el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de la nueva unión…”. Sostiene que no pretende asimilar los efectos de la separación de hecho a los del divorcio, mas cree ilógico que la separación de hecho no afecte necesariamente los deberes impuestos por el matrimonio, no pudiendo reducirse a una mera causal de divorcio, cuando, precisamente, concluida la convivencia de los esposos resulta imposible e irreal predicarse la subsistencia de un deber, el de fidelidad, que reposa en aquélla. Finalmente, invocación de absurdo mediante, reprocha el daño moral acordado a la actora por cuanto entiende que éste no ha sido acreditado en autos.
1– Destacada doctrina y jurisprudencia con argumentos afines sostienen el cese del deber de fidelidad ante la separación de hecho sin voluntad de unirse por parte de los esposos. (Mayoría, Dra. Kogan).
2– La abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ‘ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir se sustraen de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual’. En otros términos ‘no es esperable, en términos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna’ y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil, debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”. (Mayoría, Dra. Kogan).
3– De lo anterior se desprende que el deber de fidelidad y derecho al débito conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el débito conyugal supone cohabitación. Bajo esta perspectiva, debe recordarse que la ley 23515 erigió a la separación de hecho como causal autónoma objetiva de la separación personal y divorcio vincular y por tanto admite que los cónyuges se dispensen del deber de cohabitación, lo que implica a su vez la desaparición del débito conyugal y la imposibilidad de reclamarlo como causal de injurias graves para el caso de querer llevar adelante un juicio de divorcio controvertido. (Mayoría, Dra. Kogan).
4– En el presente caso, la actora reconoció que existía una separación de hecho consentida, que ella misma señaló como mayor a los tres años –tres años y cinco meses– y describió además que hacía tiempo que quería separarse. A partir de ello puede observarse que la actora estaba de acuerdo con esa separación y además continuó más de tres años de tal manera, lo que demuestra su falta de voluntad de unirse, ya que en todo ese tiempo de ningún modo manifestó su deseo de restablecer el vínculo con el padre de sus hijos; en tal sentido cabe concluir que ella asintió y estuvo de acuerdo con el incumplimiento del deber de cohabitación y con la dispensa mutua del débito conyugal. Otorgan sustento a esta afirmación varias circunstancias, entre ellas, que no hizo uso de lo establecido por el art. 199, CC, en cuanto dispone: “… Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos”. (Mayoría, Dra. Kogan).
5– La respuesta dada en la causa, en cuanto a que la separación de hecho sin voluntad de unirse hace cesar el deber de fidelidad, se halla en la interpretación conjunta de las normas que regulan el matrimonio, los derechos amparados por tratados internacionales y la Constitución Nacional. Así, una interpretación coherente en relación con la sucesión de los capítulos y los artículos que cada uno de ellos contiene del Código Civil, lleva a afirmar que el deber de fidelidad establecido en el art. 198 es requisito insoslayable durante la normal convivencia de los cónyuges, y por tanto esa imposición debe descartarse cuando existe ruptura de la vida en común con inexistencia de intención de retomarla. (Mayoría, Dra. Kogan).
6– Juega aquí un papel importante lo preceptuado por el art. 217, CC: “La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212. Los cónyuges recuperarán su aptitud nupcial y cesará la vocación hereditaria recíproca conforme a lo dispuesto en el art. 3574, últ. párrafo”. Como puede observarse, esta disposición anuncia la recuperación de un derecho y la pérdida de otro. Dicho en otros términos: establece el recupero de la aptitud nupcial y la pérdida de derecho hereditario. Así, si establece que a partir de la sentencia de divorcio los ex cónyuges recobran su derecho a casarse, al hacer hincapié específicamente sobre ese derecho debe entenderse que el resto de ellos ya fueron recuperados, lo que incluye los derechos a tener una vida afectiva y sexual, de procrear y formar una familia conforme lo establecen los tratados internacionales, ya que ellos instauran prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada de las personas (Pacto de San José de Costa Rica y Declaración Universal de Derechos Humanos). (Mayoría, Dra. Kogan).
7– Esta aseveración no sólo deriva de lo hasta aquí desarrollado, sino –y además– de la ausencia de texto expreso que imponga la obligación de abstinencia sexual durante la separación de hecho, ya que se torna operativo el art. 19, CN, que en su última parte reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. (Mayoría, Dra. Kogan).
8– De la lectura gramatical del art. 204, CC, se desprende que debe tenerse en consideración especialmente si alguno de los cónyuges causó en su momento la separación de hecho. En el presente caso, la infidelidad conyugal no fue causa de la separación de hecho, ya que aquélla fue de común acuerdo y la unión del demandado con otra mujer se produjo tres años después de la fractura de la convivencia entre ellos, ello así desde que el tribunal de grado asumió que el adulterio se encuentra probado a partir del nacimiento de la hija extramatrimonial. (Mayoría, Dra. Kogan).
9– De tal modo, asiste razón al recurrente en cuanto a que la conducta que le es imputada se configuró con posterioridad a la separación acordada por ambos cónyuges y era, entonces, al momento de la separación, inexistente, ya que lógicamente no había acaecido y por tal motivo no puede retrotraerse al momento en que tuvo lugar aquélla. Así, corresponde afirmar que la infidelidad conyugal no fue “causa” de la separación y por tanto debió dejarse de lado su valoración. (Mayoría, Dra. Kogan).
10– Lo manifestado hasta aquí pone de resalto que la interpretación conjunta de los artículos tenidos en consideración lleva a concluir que el deber de fidelidad no persiste si existe separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse. Como se expuso, de las constancias de la causa surge claramente que la actora estuvo de acuerdo con la separación y que no manifestó por ningún medio su intención de reanudar la convivencia. La implicancia del acatamiento al estado imperante de cosas tiene gran trascendencia. Así, si avalásemos que luego de ser asumida determinada conducta puede ser dejada de lado sin más, haríamos caso omiso de la teoría de los actos propios y daríamos por tierra con el principio de buena fe, rector de todo nuestro derecho. (Mayoría, Dra. Kogan).
11– En este sentido, la doctrina ha señalado: “Si la separación de hecho es acordada por las partes, la solución parece más clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad no estaría sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte cómo el cónyuge reclamante puede verse afectado por la conducta desplegada por el otro luego de la separación de hecho”. (Mayoría, Dra. Kogan).
12– En cuanto a la causal de injurias graves, al haberse tenido por consagrada en virtud de la comprobación de la causal de adulterio y habiéndose establecido que ella no ha existido, aquélla corre su misma suerte. (Mayoría, Dra. Kogan).
13– Sostener que los consortes se pueden relevar del deber de cohabitación y del débito conyugal y exigir sólo el de fidelidad sería admitir un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, CC). (Mayoría, Dr. Genoud).
14– No se adecua a la realidad de nuestros tiempos exigir el deber de fidelidad a los esposos que se encuentran transitando por la situación fáctica de autos. En consecuencia, no se configura ninguna de las causales subjetivas del divorcio –ni adulterio ni injurias graves–, tomándose abstractos los agravios esgrimidos con relación al daño moral fundado en las causales desestimadas. (Mayoría, Dr. Genoud).
15– Vigente el matrimonio, lo que atente contra la unión y aún lo que ofenda la propia sustantividad del vínculo importará ofensa también hacia los cónyuges, por lo que toda violación de los deberes propios del estado y de la consideración debida a éste incidirá en aquéllos. Recién con la separación personal sobrevendrá una atenuación de los deberes mencionados y se requerirá una mayor personalización del ataque. Finalmente, con la disolución del vínculo, simplemente quedará vigente un deber de respeto mutuo entre los ex consortes como individuos, quedando presupuesta la aceptación de una absoluta escisión del destino propio que cada uno de ellos quiera imprimir a su vida futura. En este supuesto, para que exista injuria, la agresión deberá dirigirse directamente por uno de ellos hacia el otro. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
16– El deber de fidelidad cede frente a la prolongación de la separación de hecho de los cónyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse, correspondiendo discernir cuál será el período razonable que debe transcurrir para que a su término pueda dispensarse a los cónyuges de la observancia del deber de exclusividad de trato sexual entre sí, cuando media una separación de hecho. Para ello se considera que distinguirse dos situaciones. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
17– Así, conforme lo supra expuesto, en primer lugar, si una de las partes ha incurrido en la conducta de abandono de hecho de la convivencia, permaneciendo la restante ajena a tal conducta por no haberla provocado ni caído a su turno en ella, no cabe respecto de esta última, atento a la subsistencia de la relación conyugal y la consideración que merece el cónyuge inocente de la separación, que el que protagonizó el abandono mantenga relaciones de intimidad con terceros sin incurrir en un comportamiento ilícito, y por tanto merecedor de reproche, que aparejará al menos la sanción jurídica de considerarlo incurso en otra causal concurrente de separación personal o divorcio. Pero ello será así siempre que no haya transcurrido el plazo prudencial de dos años de separación. (Mayoría, Dr. Pettigiani)
18– En segundo lugar, cabe considerar la situación en que la separación obedece al común acuerdo de ambas partes, generando así lo que se ha dado en llamar en doctrina una separación de hecho “amigable”. Así, dentro de los “los pactos de separación”, cabrá distinguir el caso en que la conducta de ambos cónyuges sea claramente indicativa de su voluntad de dispensarse del deber de fidelidad, en cuya situación, por la doctrina de los propios actos, no podrán reclamarse entre sí por la violación de ese deber, de aquel otro supuesto en que no exista evidenciado de ningún otro modo que exista aquella voluntad recíproca. En este último caso, se considera que el cónyuge que viole unilateralmente su obligación de exclusividad de trato sexual se encontrará incurso en causal de separación personal o divorcio, al menos si incurre en tal inconducta antes de transcurrido el mentado plazo. en esa situación el cónyuge que sí respetó tal deber en esa situación el cónyuge que sí respetó tal deber. En esa situación, al no haber incurrido en causal que lo coloque en estado de culpabilidad, parece justo y razonable que el cónyuge que sí respetó tal deber esté en condiciones de exigir del otro un comportamiento que preserve su decoro y que respete la relación matrimonial hasta entonces latente. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
19– Se entiende que el lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
20– Abona la necesidad de esta exigencia temporal mínima el hecho de que –dispensando a los cónyuges ab initio del cumplimiento de esta carga– estableceríamos una tan notable como injusta desigualdad: el esposo que hubiera estado acorde con esa separación “amistosa” y que hubiera respetado la exclusividad sexual conyugal, carecería de acción para pedir la separación personal o el divorcio –pese a la inobservancia de este deber por su consorte–, por cuanto no podría imputarle abandono por haber consentido la separación y no revestir en consecuencia dicho abandono las notas calificantes de voluntario y malicioso; ni obviamente adulterio o injuria, por la pretendida dispensa inmediata de la infidelidad al existir separación de hecho. Sólo podría exigir el reintegro al hogar de quien habría sido autor del accionar injurioso poniendo fin a la disociación convenida. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
21– Transcurridos los dos años, ambos cónyuges –sea que hubieran acordado o no la separación de hecho– podrán indistintamente solicitar la declaración judicial de separación personal. En particular, el cónyuge que hubiera mantenido el celibato durante la separación de hecho podría hacerlo simplemente alegándola o invocando la conducta injuriosa de su consorte al haber inobservado durante dicho lapso la exclusividad en la relación sexual con su cónyuge. Ello así porque, como lo señala Belluscio, “pueden promover la demanda por esta causal –la del art. 204, CC– tanto el cónyuge abandonado como el abandonante. Asimismo está en condiciones de plantearla cualquiera de los esposos que hubiera pactado con el otro la separación ‘amistosa. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
22– El cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado. (Minoría, Dr. Negri).
23– Se sostiene también respecto del tema planteado en autos, que el divorcio decretado por el juez resulta la solución más prudente, ya que éste es un tercero imparcial, investido por la sociedad del poder de jurisdicción. Por lo tanto, es éste el momento adecuado para determinar el cese de los deberes conyugales. (Minoría, Dr. Negri).
24– Jurídicamente, la separación no significa por sí misma la abrogación del matrimonio ni operan in re ipsa los mecanismos previstos para su eventual disolución. La ley ha contemplado expresa y cuidadosamente las causales objetivas y subjetivas del divorcio y un proceso judicial para hacerlo efectivo, con sus tiempos y hasta sus intentos de conciliación, no desdeñables. No se encuentra razón para preterirlas ni para autorizar actos anticipatorios que parecieran acercarse más que a la autonomía de la voluntad a su resolución irresponsable, reduciendo el significado constitutivo de la sentencia al de una mera comprobación burocrática. (La implicación, igualmente propuesta en los votos que anteceden, entre cohabitación y fidelidad, parte del presupuesto ontológicamente erróneo de su causación recíproca. No repara en que, más allá de su convergencia temporal se trata de exigencias autónomas, incondicionadas y que el incumplimiento de una no invalida la otra). (Minoría, Dr. Negri).
Se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se rechaza en consecuencia la demanda de divorcio y de daños y perjuicios promovida en autos. Las costas se imponen por su orden (arts. 68, 2º párrafo y 289, CPCC).
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