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El juez de primera instancia decretó el divorcio vincular de la actora por culpa exclusiva de su cónyuge, el Sr. E. F. S., en razón de tener por configuradas las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio (arts. 202 inc. 1, 5 y 214 inc. 1, CC), y dejó a salvo los derechos de la cónyuge inocente. Igualmente, al no encontrar acreditadas las causales alegadas en la reconvención –injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar– la rechazó; todo ello con costas a cargo de la demandada reconviniente. En contra de dicha resolución el accionado dedujo recurso de apelación. Se queja el recurrente por la procedencia de la causal de adulterio que el
1– Estando los cónyuges separados de hecho por cierto período de tiempo, distintas han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales sustentadas con referencia al deber de fidelidad que ellos se deben. Para cierto sector, la cuasicontemporánea concepción valida inexcusablemente la causal de adulterio, toda vez que el deber de fidelidad se tiene que observar de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, por lo cual ni la separación de hecho ni la separación personal extinguen este deber. Sólo con la muerte y con el divorcio desaparece. Por lo tanto, subsistente el vínculo, los esposos se deben mutuamente fidelidad, dado que ésta no nace de la cohabitación sino del vínculo conyugal. El cese de los deberes conyugales –entre ellos el de fidelidad– se produce a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado. (Voto, Dr. Hankovits).
2– En contraposición al criterio precedentemente expuesto se sostiene que «… el deber de fidelidad entre los cónyuges separados de hecho continúa vigente sólo durante los tres primeros años de dicha separación, pues transcurrido dicho término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio.» En esa dirección, en ámbitos de Superiores Tribunales del país se ha decidido que «Estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes» (TSJ Cba., Sala Civil). (Voto, Dr. Hankovits).
3– Se comparte la postura que sostiene que el deber de fidelidad cede frente a la prolongación de la separación de hecho de los cónyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse. Lo que resta discernir es cuál será el período razonable que debe transcurrir para que a su término pueda dispensarse a los cónyuges de la observancia del deber de exclusividad de trato sexual entre sí, cuando media una separación de hecho. (Voto, Dr. Hankovits).
4– En tal sentido deben distinguirse dos situaciones. En primer lugar, si una de las partes ha incurrido en la conducta de abandono de hecho de la convivencia y ha permanecido la restante ajena a tal situación –por no haberla causado ni caído a su turno en ella–, no cabe respecto de esta última –atento la subsistencia de la relación conyugal y la consideración que merece el cónyuge inocente de la separación– que el que protagonizó el abandono mantenga relaciones de intimidad con terceros sin incurrir en un comportamiento ilícito y por tanto merecedor de reproche, que aparejará al menos la sanción jurídica de considerarlo incurso en otra causal concurrente de separación personal o divorcio. (Voto, Dr. Hankovits).
5– La otra situación es aquella en que la separación obedece al común acuerdo de ambas partes, lo que genera una separación de hecho «amigable». «Cabrá distinguir el caso en que la conducta de ambos cónyuges sea claramente indicativa de su voluntad de dispensarse del deber de fidelidad –en cuya situación creemos que, por la doctrina de los propios actos, no podrán reclamarse entre sí por la violación de ese deber–, de aquel otro supuesto en que no exista evidenciado de ningún otro modo que exista aquella voluntad recíproca». En ese sentido, «…el lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal.». (Voto, Dr. Hankovits).
6– «…transcurridos los dos años, ambos cónyuges, sea que hubieran acordado o no la separación de hecho, podrán indistintamente solicitar la declaración judicial de separación personal. En particular, el cónyuge que hubiera mantenido el celibato durante la separación de hecho, podría hacerlo simplemente alegándola o invocando la conducta injuriosa de su consorte al haber inobservado durante dicho lapso la exclusividad en la relación sexual con su cónyuge. Ello así porque, como lo señala Belluscio, «pueden promover la demanda por esta causal (la del art. 204, CC) tanto el cónyuge abandonado como el abandonante.» (Voto, Dr. Hankovits).
7– Al existir consenso en la separación no subsistiendo voluntad de unión, se entiende que el deber de fidelidad se torna inexigible luego de la separación de hecho transcurrido un tiempo prudencial. Por tal motivo, ninguno de los cónyuges puede alegar, en un juicio de divorcio posterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse. Sin embargo, ante la inexistencia de tal acuerdo el deber de fidelidad se torna inexigible transcurridos como mínimo dos años de producida la separación de hecho. Ello por cuanto transcurrido dicho plazo y en virtud del art. 204, CC, podrá decretarse judicialmente la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges, habiendo éstos interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse. (Voto, Dr. Hankovits).
8– Si bien la sentencia de separación personal –art. 229, CC– no disuelve el vínculo matrimonial y no se recupera la aptitud nupcial –lo cual se logra con la sentencia de divorcio vincular (art. 217 párr. 2º, CC)–, aquélla dispensa el deber de cohabitación. Esta postura es la más acorde a fin de no desconocer una realidad social y vital, pues resulta naturalmente inconcebible extender en forma coactiva la veda en la formalización de una nueva relación de pareja con terceras personas, o incluso imponer de igual forma una abstinencia sexual al cónyuge que exterioriza su voluntad de no mantener la unión conyugal, transcurrido aquel plazo. (Voto, Dr. Hankovits).
9– En autos, la relación del demandado con la actual concubina y madre de su hijo fue entablada no habiendo transcurrido el plazo de dos años que se entiende necesario para dispensar el deber de fidelidad, y ello ha quedado sobradamente acreditado con las constancias de la causa, más allá del esfuerzo realizado por el recurrente para demostrar que su retiro del hogar conyugal fue consensuado. Demostrados los hechos configurativos del adulterio (convivencia y nacimiento de un hijo extramatrimonial) como la falta de consenso de la separación de hecho de los cónyuges y no habiendo transcurrido el plazo de dos años desde la efectiva separación de hecho efectuada por el esposo, la causal ha sido correctamente receptada por el
10– En la especie, el abandono voluntario y malicioso se configura en virtud de haberse llevado a cabo la supresión de la vida en común por alejamiento del cónyuge demandado, que se traduce en la sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial al deber de cohabitar. En un sentido más amplio, también se configura cuando uno de los esposos resta atenciones a las necesidades de la familia y al deber de asistencia que impone la comunidad de vida entre los cónyuges. Cabe destacar que todas estas conductas importan abdicación o desatención de los deberes de cohabitación y asistencia inherentes al matrimonio y por lo tanto se trata de una separación calificada que se vincula con el desamparo. (Voto, Dr. Hankovits).
11– Se han sostenido distintas posturas jurisprudenciales sobre la circunstancia de que uno de los integrantes de la pareja se retire del hogar conyugal, en aplicación de la causal de abandono voluntario y malicioso como causal de separación personal y de divorcio vincular. Una primera sustenta que el retiro se presume voluntario y malicioso. Según dicha vertiente doctrinal, probado el alejamiento del hogar conyugal por parte de quien lo alega, se presume que el retiro del domicilio es voluntario y malicioso, teniendo la carga procesal el esposo que se alejó del hogar de probar que ha tenido causas y razones para asumir dicha actitud. Ello así en virtud de que la conducta del que se retira hace presumir su culpabilidad y la inocencia del que se queda en el hogar conyugal. Esta postura jurisprudencial constituye la mayoritaria. (Voto, Dr. Hankovits).
12– Una segunda postura sostiene la carga probatoria en cabeza del cónyuge que alega el hecho. De acuerdo con esta interpretación, la carga probatoria de los dos elementos exigidos en la causal pesa sobre el que alega el alejamiento del hogar del otro cónyuge. El esposo que afirma el abandono voluntario y malicioso de su consorte tiene a su cargo la prueba de los dos elementos constitutivos de esa causal: el hecho del alejamiento y el propósito de sustraerse de los deberes conyugales. Este criterio no ha logrado concitar adeptos en la jurisprudencia. (Voto, Dr. Hankovits).
13–Una tercera posición sustenta la presunción de causación conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, cuando uno de ellos se retira del hogar conyugal. El retiro de uno de los esposos no lleva a presumir lisa y llanamente un abandono voluntario y malicioso por parte de quien se aleja del domicilio común. La circunstancia de que uno de los cónyuges egrese de la sede matrimonial no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da por sentado que ambos son causantes de la separación si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación. Corresponderá al cónyuge inocente demostrar la culpabilidad del otro si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separación fue causada exclusivamente por el otro. (Voto, Dr. Hankovits).
14–Mediando la separación de hecho, el abandono se presume y es deber de aquel a quien se le imputa la causal –en el caso, el accionado– probar que el abandono no fue malicioso, ya que la carga de la prueba pesaba sobre sí. En autos, el demandado debía acreditar la ausencia del elemento «malicioso» en la calificación de su conducta. El hecho material del alejamiento, ese retiro del seno del hogar escogido para cohabitar, objetiva
15–Se comparte lo precedentemente expuesto respecto de la no subsistencia del deber de fidelidad al tiempo que medie separación de hecho de los cónyuges; empero se discrepa en relación con el plazo que se establece como hito para dispensar el cumplimiento de aquél. Se debe estar al cumplimiento de un tiempo razonable, el que debe ser fijado por los jueces atendiendo la prudencia judicial y a la connotación e impacto social que aquél ha de tener, sobre todo frente a la conformación de los nuevos núcleos familiares que se presentan como familias ensambladas y multiparentales. Ello así en razón de que la dispensa del deber de fidelidad tiene real protagonismo y trascendencia social ante el divorcio fundado en la causal de adulterio, en particular cuando existen hijos producto de la nueva unión del cónyuge al que se le atribuye la conducta ilícita. Por lo que se considera que el lapso razonable para dispensar el deber de fidelidad debe ser de tres años, entre otras razones por resultar el momento en que adviene el quiebre temporal en que cualquiera de los cónyuges puede recuperar la aptitud nupcial mediando la invocación de la causal objetiva de divorcio. (Voto, Dra. Dabadie).
Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada en lo que fuera materia de agravios (arts. 260, 266, 272, 375, 384, 385, 402, 424 y concs., CPC.; 198, 202 incs. 1 y 5; 214 inc. 1, 218 y concs., CC; 168, 171, CProv.; 18, 19, CN). Costas al vencido, ambas instancias (art. 68, CPC).
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En la ciudad de Dolores, a los 28 días del mes de agosto del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 79.121, caratulada: «M., B. E. c F., S. E. s DIVORCIO CONTRADICTORIO», habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263, CPCC; 168 CONST. PROV.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores Francisco Agustín Hankovits y María R. Dabadie. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? V O T A C I O N A LA PRIMERA CUESTION EL DR. HANKOVITS DIJO: I. Vienen los autos a nuevo conocimiento de esta Cámara de Apelación en virtud de la devolución realizada por el Superior Tribunal al revocar la sentencia que oportunamente dictara esta Alzada (v, fs. 525527; 662668 y vta.). En principio cabe decir que no habiendo integrado la conformación del Tribunal que dictara el citado pronunciamiento, no existe impedimento alguno para abocarme al tratamiento de los agravios traídos a consideración. 1. El sentenciante de primera instancia decide admitir la pretensión incoada por la accionante y desestimar la reconvención realizada por el demandado. A tales efectos decretó el divorcio vincular de la actora por culpa exclusiva de su cónyuge el Sr. E. F. S. en razón de tener por configurado las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio (arts. 202 inc. 1º y 5º y 214 inc. 1º del CC.), dejando a salvo los derechos de la cónyuge inocente. Igualmente, al no encontrar acreditadas las causales alegadas en la reconvención injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar rechaza la misma, todo ello con costas a cargo de la demandada reconviniente (v, fs. 471474 y vta.). La misma, frente a lo así resuelto dedujo recurso de apelación a fs. 484, que fuera concedido a fs. 484 vta.. Expresa sus agravios a fs. 494508 y corrido el pertinente traslado a fs. 509, fueron contestados por la actora a fs. 511512 y vta., evacuando la correspondiente vista el Sr. Fiscal General Dptal. a fs. 517. Dictado y firme el llamamiento de autos para sentencia (v, fs. 519523), la presente causa se encuentra en condiciones de ser resuelta por esta Alzada (art. 263 CPCC.). II. Resumidamente, tres son los agravios que el decisorio le causa al demandado (v, fs. 494508): a. Primer agravio. Se queja la recurrente por la procedencia de la causal de adulterio que el iudex aquo considera acreditada. Sostiene que se ha omitido consignar «los tiempos», las fechas en que se producen los hechos que toma como probados para llegar a la conclusión arribada. En tal sentido realiza un pormenorizado análisis de la prueba que le daría sustento a su petición, manifestando asimismo, la errónea valoración realizada sobre tales elementos acreditantes. b. Segundo agravio. Entiende la apelante que no existió abandono ni voluntario ni malicioso, reconociendo que su retiro del hogar conyugal se efectúo de común acuerdo con la accionante, prestando esta su conformidad con tal proceder, por tal motivo dicha causal (arg. arts. 202, inc. 5º, 214, inc. 1º), debe desestimarse. Igualmente, controvierte la prueba rendida en autos y tenida como válida por el aquo para tener por demostrada la causal invocada. c. Tercer agravio. Por último, se disconforma del rechazo de la reconvención deducida. Expresa que resulta difícil «imposible» probar la abstención de los deberes conyugales y el incumplimiento del deber de cohabitación, causas invocadas para sustentar su pretensión. Considera que existió abandono por parte de su cónyuge, y en tal sentido, peticiona a esta Alzada que se revoque la sentencia cuestionada y se haga lugar a la reconvención impetrada, con expresa imposición de costas a la actora. (v, fs. cit.). Por su parte, la actora reconvenida, al contestar aquellos solicita su rechazo total, sosteniendo que se encuentra plenamente acreditado en la especie el adulterio incurrido por el accionado. Considera lo resuelto ajustado a derecho y a las pruebas aportadas por las partes, propugnando pues, su confirmación (v, fs. 511512 y vta.). Así planteada la cuestión, corresponde abocarme al tratamiento de los agravios traídos a consideración (art. 272, CPCC.). III. En referencia a la prueba producida en autos, es principio reconocido que el Juez sólo está obligado a considerar la que estima adecuada para la solución del caso y no todas las que se hayan producido. No tiene el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes; resulta suficiente la valora ción de las que estima conducentes o decisivas para fallar; de tal manera hace bien al preferir algunas sobre otras, y omitir inclusive toda referencia a las que estimó inconducentes o no esenciales. Tampoco deben analizarse aisladamente, deben ponderarse en su conjunto unas con otras a fin de formar la convicción acerca de la existencia y alcance de los hechos controvertidos en el proceso (arg. art. 384 del CPCC.; CSJN, J.A. 1991III901; SCBA, Ac. y Sent. 1988Y529, y 15.6.89, DJBA 136459). Asimismo, de conformidad con el art. 384 del CPCC, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría (SCBA., 3675, LL, 1975D89; 91282, DJBA, 124289, 7982, Doctrina de los Fallos, setiembre de 1982, nº 276). Esta tarea requiere el análisis y estudio de los medios probatorios arrimados por las partes a la causa en cumplimiento de la carga establecida por el art. 375 del C.P.C.C.. En virtud de tales principios he de analizar la valoración de las pruebas aportadas a la causa, de conformidad con los agravios vertidos ante este Tribunal. 1. Primer agravio. Adulterio. En relación a la fundamentación dada al mismo, referente a que el aquo se ha apartado de los propios dichos de la accionante en su escrito postulatorio, debe ser desestimada. Ello por cuanto claramente la actora refiere que dos son las causales invocadas para peticionar el divorcio conyugal: el abandono voluntario y malicioso, y estar el demandado haciendo vida en común con otra persona subsistiendo el vínculo matrimonial, lo que se encuentra debidamente fundado en derecho (arts. 214, inc. 1º y 202 incs. 1º y 5º). Por ello, y más allá del juego de palabras que introduce la recurrente en su memorial, correctamente ha considerado el iudex aquo las causales alegadas por la accionante para peticionar el referido divorcio vincular. i. Ingresando a lo sustancial de lo planteado, estando los cónyuges separados de hecho por cierto período de tiempo, distintas han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales sustentadas en referencia al deber de fidelidad que se deben los cónyuges. (A) La cuasicontemporánea concepción válida inexcusablemente la causal de adulterio, toda vez que el deber de fidelidad se tiene que observar de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, por lo cual ni la separación de hecho ni la separación personal extinguen este deber. Sólo con la muerte y con el divorcio desaparece (conf. Vidal Taquini, Matrimonio Civil, Ley 23.515, Ed. Astrea, Bs. As. 1991, comentario al art. 198, p. 249). Por lo tanto, subsistente el vínculo, los esposos se deben mutuamente fidelidad, dado que la misma no nace de la cohabitación sino del vínculo conyugal (conf. Salas, Trigo Represas, «Código Civil anotadoActualización», Tº IVA, p. 83 y jurisp. allí citada). En efecto, se sostiene que no hay disposición alguna que releve a los esposos separados de hecho de observar el deber de fidelidad, que se mantiene vigente. Igualmente se ha considerado, que el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado, por lo que aún cuando el adulterio se hubiese consumado luego de tres años de la separación ello carece de significado porque el transcurso de ese plazo constituye sólo un presupuesto de la acción, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (arts. 198 y 217, Cód. Civ. texto s ley 23.515) (SCBA, Ac 47552 Sent. del 1531994). Temperamento también adoptado por distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que se han pronunciado en el sentido de la subsistencia de ese deber de fidelidad durante la separación de hecho de los esposos, cualquiera sea el tiempo transcurrido, hasta tanto recaiga sentencia por separación personal o de divorcio vincular (CNCiv., Sala A, LA LEY, 1998D, 736; ídem Sala B, LA LEY 1998D, 728; ídem, Sala C, LA LEY, 1983C, 173; ídem, CNCiv., Sala L, LA LEY 1996B, 43; ídem, C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, E.D. 18182; etc. etc.). En efecto, la Sala E de la Cámara Nacional citada resolvió que al ser la sentencia la que desplaza o modifica el estado de familia, mientras la misma no sea dictada, en principio permanecen los derechos y deberes inherentes a tal estado; sostuvo igualmente, que el concubinato constituye una violación calificada de la fidelidad residual que perdura, siendo que el art. 218 del Código Civil mantiene el deber de fidelidad de los cónyuges separados personalmente, por lo que mal podría tenérselo por derogado con la mera separación de hecho (E.D., 20197). Criterio que reiteró la Sala C de Cámara y, más recientemente, en marzo de 2005, la Sala I, al referir «que cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la comprobada relación de convivencia con una nueva mujer provoca la configuración adulterio debido a que el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio» (LA LEY, 2005D, 632; y LA LEY, 2005E, 842). B) En contraposición al citado criterio precedentemente expuesto, el Sr. Ministro de nuestro Superior Tribunal, Dr. Pettigiani, en Acuerdo nº 91.755 (Sent. del 080307), reiterando su postura vertida en Ac. nº 65.547 Sent. del 101198 vertió su opinión en voto que me permito transcribir dada su importancia para el subjúdice manifestando que «se ha sostenido que el deber de fidelidad entre los cónyuges separados de hecho continúa vigente sólo durante los tres primeros años de dicha separación, pues transcurrido dicho término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio (Cám. Nac. Civ., Sala J, sent. del 31V2000; ídem, Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 13IV2000, en «La Ley», Litoral Litoral, 2001552; entre otros). «En la misma dirección, aunque enfatizando aún más la atenuación de la rigidez de aquella regla, en el ámbito de otros Superiores Tribunales se ha decidido que «Estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes» (Sup. Tribunal de Córdoba, Sala Civil, sent. del 1IX2000). Asimismo, el Superior Tribunal de Entre Ríos adscribió a «la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes que de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella» (conf. voto de la doctora Schaller in re, «K.C.A. cP.C.G. s divorcio vincular», sent. del 20VI2003). Igual postura ha adoptado la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, con voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci in re, «A.C.C. en jº 25.73626.871 G.A.B. c A.C. p Divorcio Daños y perjuicios s Cas.» (sent. del 11VII2003). «Afirmó allí que la separación de hecho implica un estado intermedio, al que no se pueden aplicar sin más las normas propias de la vida en común, y en particular la preceptiva que consagra el art. 198 del Código Civil. «El hacerlo implicaría en su criterio, contrariar la naturaleza de las cosas y la lógica de lo razonable, ya que no lo parece exigir el cumplimiento del débito conyugal en esa situación y consecuentemente considerar injurioso el sustraerse a prestarlo lo que encuentra estricta simetría con la inexigibilidad del cumplimiento del deber de fidelidad. Los arts. 204 y 214 inc. 2 de la ley 23.515, admiten el cese de la cohabitación por un acto de autonomía de la voluntad, sin que se les pueda atribuir en el futuro abandono voluntario y malicioso. Las sanciones que se imponen al culpable de la separación de hecho obedecen a razones distintas de la violación del deber de fidelidad (así los arts. 1306 y 3575, en el caso de los arts. 210 y 218 del Código Civil, la cesación de los alimentos obedece a la presunción de que quien vive en concubinato no necesita apoyo económico o abuso de su derecho). «Finalmente, sienta su criterio sosteniendo que la aplicación de la tesis de la extinción del deber de fidelidad abarca tanto al supuesto de la relación sexual ocasional como a la unión extramatrimonial estable. «En definitiva la mencionada Magistrada y jurista adhiere a la tesis de la no subsistencia del deber de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un tiempo razonable -el subrayado me pertenece- precisando que «Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio. Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit privé, Paris, LGDJ, 1990, nº 333 y s.s.)», mas no el de fidelidad conforme lo expuesto. (ii) Compartiendo las consideraciones a las que hicimos referencia en el punto precedente en cuanto que el deber de fidelidad cede frente a la prolongación de la separación de hecho de los cónyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la falta de voluntad de reunirse, resta discernir cuánto ha menester de EXTENDERSE ese tiempo para que se produzca tal declinación. En otros términos, cuál será el período razonable que debe transcurrir para que a su término pueda dispensarse a los cónyuges de la observancia del deber de exclusividad de trato sexual entre sí, cuando media una separación de hecho. Considero que deben distinguirse dos situaciones. En primer lugar, si una de las partes ha incurrido en la conducta de abandono de hecho de la convivencia, permaneciendo la restante ajena a tal situación, por no haberla provocado, ni caído a su turno en ella, no cabe respecto de esta última, atento -la subsistencia de la relación conyugal y la consideración que merece el cónyuge inocente de la separación-, que el que protagonizó el abandono mantenga relaciones de intimidad con terceros sin incurrir en un comportamiento ilícito, y por tanto merecedor de reproche, que aparejará al menos la sanción jurídica de considerarlo incurso en otra causal concurrente de separación personal o divorcio. En segundo lugar, cabe considerar la situación en que la separación obedece al común acuerdo de ambas partes, generando así lo que se ha dado en llamar en doctrina una separación de hecho «amigable». «Cabrá distinguir el caso en que la conducta de ambos cónyuges sea claramente indicativa de su voluntad de dispensarse del deber de fidelidad, en cuya situación creemos que, por la doctrina de los propios actos, no podrán reclamarse entre sí por la violación de ese deber, de aquel otro supuesto en que no exista evidenciado de ningún otro modo que exista aquella voluntad recíproca». «En este último, consideramos que el cónyuge que viole unilateralmente su obligación de exclusividad de trato sexual se encontrará incurso en causal de separación personal o divorcio, al menos si incurre en tal inconducta antes de transcurrido el mentado plazo al que antes hicimos referencia». «El cónyuge que respetó tal deber al no haber en esa situación incurrido en causal que lo coloque en estado de culpabilidad, parece justo y razonable que esté en condiciones de exigir del otro un comportamiento que preserve su decoro, y que respete la relación matrimonial hasta entonces latente. «Entendemos que el lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal. «En efecto, al cabo de dicho término, no parece acorde con la naturaleza humana ni con la realidad de los hechos prolongar la exigencia de la fidelidad sexual, por las razones que esgrimimos en los puntos precedentes. Igualmente abona la necesidad de esta exigencia temporal mínima, el hecho que dispensando a los cónyuges ab initio del cumplimiento de esta carga estableceríamos una tan notable como injusta desigualdad: el esposo que hubiera estado acorde con esa separación «amistosa» y que hubiera respetado la exclusividad sexual conyugal carecería de acción para pedir la separación personal o el divorcio pese a la inobservancia de este deber por su consorte, por cuanto no podría imputarle abandono por haber consentido la separación, y no revestir en consecuencia dicho abandono las notas calificantes de voluntario
