DIVORCIO VINCULAR

Prueba. Testimonio de los hijos. Valor probatorio. Excepción a la regla contenida en los art. 309 y 310, CPC
1- La opinión mayoritaria de la doctrina (que se comparte) sostiene una interpretación amplia del art. 310 inc. 2°, CPC, comprendiendo a los juicios de divorcio en la excepción que esa norma prevé. En efecto, se ha sostenido que pueden admitirse excepciones pese a la prohibición contenida en el art. 309, CPC, y preceptos análogos-, “…siempre que las declaraciones de los parientes sean a favor o en contra de la parte -con la cual se hallan vinculados-, resulten insustituibles y por ende necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, porque la rigidez de esas normas y los principios que las inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de una sentencia injusta”.

2- Este Tribunal se ha pronunciado sosteniendo: “Los familiares más cercanos al matrimonio (hijos, hermanos, padres) son por lo general los únicos que conocen los hechos que configuran causal de divorcio, acaeceres propios de la intimidad familiar que todos procuran disimular frente a terceros, por vergüenza, y a menudo, en un esfuerzo por salvar el matrimonio que sólo cesa al tiempo de demandar. Siendo así, prescindir de su declaración importa renunciar al conocimiento de la verdad y, con ello, a la solución justa del caso”. “La salvaguardia de los vínculos familiares, ratio legis de la prohibición contenida en el art. 309, CPC, cede en este caso ante la necesidad de un justo desenlace frente al desmembramiento de la familia, quiérase o no, consumado con motivo del divorcio. Ello sin perjuicio, por cierto, de que tales declaraciones deban analizarse meritando la carga de subjetivismo que necesariamente las condiciona”. (Sala Civil, Sentencia N° 2 del 1 de setiembre de 2000).

3- En el caso, el Tribunal de juicio ha valorado los testimonios de los hijos –en el juicio de divorcio- conectándolos con el resto de la prueba aportada al proceso, desarrollando una tarea de integración y meritación del material probatorio rendido en la causa que satisface suficientemente las exigencias constitucionales del debido proceso legal, sin que se haya puesto de manifiesto o demostrado apartamiento alguno por parte de la Cámara a quo de los principios lógicos que rigen el razonamiento en la valoración de aquéllos.

14.808. TSJ Sala CC Cba. 11/06/02. Sentencia Nº 72. Trib. de origen: C7a. CC Cba. “S.L.de Z.,M.V. c/ J.R.Z. Divorcio por injurias- Recurso Directo”.

Córdoba, 11 de junio de 2002

1) ¿Es procedente el recurso directo?
2) En su caso, ¿procede el recurso de casación?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Domingo Juan Sesin dijo:
I. La parte actora interpone recurso directo en autos “S. L. DE Z. M. V. c/ J. R. Z. -Divorcio por injurias- Recurso directo”, en razón de que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de esta ciudad le denegó el recurso de casación por los motivos de los incs. 1° y 3° del art. 383 del CPC. (Auto Interlocutorio N° 177 del 4 de mayo de 2001) oportunamente deducido contra la Sentencia N° 150 del 5 de noviembre de l999 y su aclaratoria Auto Interlocutorio N° 21 del 3 de febrero de 2000.
II. Las censuras admiten el siguiente compendio: a) Inc. 3° art. cit: al amparo de tal hipótesis impugnativa denuncia la existencia de interpretación contradictoria entre el pronunciamiento recurrido y el dictado por la misma Cámara de Apelaciones en autos “C. de G.J.N c/ M.R.G Separación Personal- Rehace expediente” (Sentencia N° 66 del 6 de agosto de l997). Sostiene que la interpretación de la ley (art. 202 inc. 4° del CC) efectuada por el Tribunal a quo en el fallo impugnado, respecto a la posibilidad de que se considere como causal de divorcio a la injuria proferida por la mujer cuando reacciona al estar siendo sometida a otra ofensa de envergadura mayor por parte de su cónyuge, resulta contradictoria con la realizada por la misma Cámara en el precedente traído en confrontación. Expresa que en esta última sentencia, al igual que en la causa de autos, se resolvió un recurso de apelación en un juicio de divorcio por injurias graves, donde en primera instancia se había acogido la demanda incoada por la mujer en contra del marido, rechazándose la reconvención interpuesta por este último. Aduce que también en ambos casos el marido apeló el fallo de primera instancia pretendiendo se haga lugar a la reconvención y se condenara a la esposa, cuestionando el razonamiento del juez inferior por estimar que las injurias no se compensan y que las producidas por un cónyuge no autorizan la réplica del otro. De igual manera -señala- en dichas causas existieron actos que se consideraron injuriosos por parte de la esposa al marido (directa o indirectamente) como también se entendió que esos comportamientos en forma separada eran idóneos para una imputación jurídica de culpabilidad de la esposa en el divorcio o separación; asimismo en ambos supuestos la esposa había sido objeto de afrenta continuada, grave y anterior por parte del esposo, consistente en maltratos físicos. Sin embargo -sostiene- en el fallo traído en confrontación se entendió que quien sufre un grave y permanente agravio puede tener reacciones que no alcanzan para decretar también el divorcio por su culpa, mientras que en el sub examine el Tribunal a quo consideró que tales reacciones deben considerarse sancionadas por el art. 202, inc. 4° del C.C., aunque el marido hubiera incurrido en una causal más grave. Destaca que la contradicción denunciada es manifiesta, ya que en un caso, frente a injurias de igual naturaleza por parte de ambos cónyuges se exime de culpa a la mujer, mientras que en el otro, pese a reconocerse que la injuria es de entidad inferior a la causada por el esposo, se la considera culpable.
b) Inc. 3° art. cit.: imputa interpretación contradictoria entre el fallo atacado y el dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta ciudad en autos “A.A.J. C/ G.A.S. de A. Divorcio” (Sentencia N° 54 del 29 de octubre de l992). Arguye que el Tribunal a quo no sólo ha admitido como válido, sino también ha fundado la condena en su contra en base al testimonio de sus hijos, lo que -dice- está expresamente prohibido por el art. 309 y 310 del CPC. Enfatiza que en sentido contrario a ello la Cámara Segunda en el precedente traído en confrontación, ha destacado la imposibilidad de meritar las declaraciones de los hijos, con fundamento en el art. 40 de la Constitución Provincial. Agrega a este respecto que resulta correcta esta última solución, toda vez que la interpretación de las normas procesales lo ha sido a la luz de los preceptos y garantías constitucionales de evidente jerarquía superior, en especial, por fundarse en principios ético jurídicos naturales.
c) Inc. 1° art. 383 del CPC aduce que al haber dispuesto la Cámara a quo imponer la totalidad de las costas de la alzada a su cargo, ha incurrido en los vicios de errónea fundamentación, violación a los principios de la sana crítica racional, lo que determina su nulidad por adolecer la sentencia de fundamentación lógica y legal. Denuncia también violación al principio lógico de no contradicción, ya que -dice- el Tribunal de alzada, bajo la interpretación de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo para la imposición de costas, cargó la totalidad de las mismas en la alzada a su parte, cuando resultó vencedora en el recurso de nulidad y el recurso de apelación sólo prosperó parcialmente. Explicita que el demandado en la alzada también cuestionó la imputación de culpa por los delitos que prescribieron por el paso del tiempo, agravios que fueron desestimados; sin embargo -sostiene- y pese a ello la Cámara a quo cargó la totalidad de las costas de alzada a su parte, cuando en definitiva venció en tres cuartas partes del contenido de las pretensiones deducidas. Manifiesta que no puede tenerse a su parte por totalmente vencida, cuando obtuvo éxito logrando el rechazo del recurso de nulidad y de la mitad de las pretensiones hechas valer en apelación. Por ello, concluye que las costas debieron haber sido fijadas considerando la existencia de vencimientos recíprocos, en una proporción del 75% a cargo del reconviniente.
d) Inc. 1° art cit: alega que todo el razonamiento desplegado por la Cámara a quo se sustenta en una premisa fundamental: tener por acreditado el maltrato inferido a sus hijos y marido. Dicha conclusión se extrae sobre la base de dos únicos sustentos fácticos: a) aquélla consistente en la transcripción y valoración de presuntas declaraciones vertidas como testimonios por sus hijos, en su contra y b) la referencia que se hace a fs. 821 vta. cuando alude a los testimonios de fs. 286, 291 vta., 292, 299, 300 vta., 311 vta, etc. Respecto del primer punto reprocha la valoración que la Cámara a quo hizo de las declaraciones efectuadas por sus hijos, por cuanto ello importó -dice- contravenir la expresa prohibición establecida por los art. 309 y 310, CPC. Sintetiza que la decisión obtenida sobre la base de una prueba procesalmente prohibida, determina la nulidad de aquélla por carecer de fundamentación racional y jurídica. En referencia al punto b) señala que la lacónica cita allí efectuada y presunto fundamento de la atribución de agresión y maltrato a sus hijos y marido resulta también violatorio de la lógica común, toda vez que no se explicita razonamiento, valoración ni análisis para sostener lo que se afirma. Destaca que la simple cita de las fojas de los testimonios, sin dedicar palabra o análisis alguno para explicitar cuál es el contenido de la declaración que se considera injurioso, constituye una mera referencia dogmática, sin fundamento y como tal violatoria de la sana crítica y huérfana de toda fundamentación racional. Aduce, luego de efectuar una breve reseña de tales testimonios, que de la valoración de los mismos se comprueba que no hubo malos tratos, ya que ninguno de ellos dijo presenciar ningún golpe, reprimenda o castigo físico. Afirma que ante la conclusión de inexistencia de lo que se pretende tener por acreditado con las citas referidas en el fallo (no analizadas en el decisorio) se advierte que tal falta de análisis y fundamentación ha sido dirimente en orden a considerar que maltrataba a su esposo, lo que no puede sostenerse a la luz de la sana crítica racional.
II. El primer gravamen denunciado por la hipótesis impugnativa del inc. 3° del art. 383 del CPC no puede ser atendido, en tanto la impugnante no ha logrado conmover los argumentos de la denegatoria de casación que le destacaron la improcedencia formal de la vía intentada. Allí se expuso que: “…para que proceda el recurso de casación por esta causal (inc. 3° art. 383) se requiere que entre las resoluciones confrontadas exista un mismo supuesto fáctico sometido a decisión y una disímil interpretación jurídica. Tal recaudo no se verifica en autos, toda vez que la resolución que se pretende contradictoria y la que dictó este Tribunal (Sent. N° 66 del 6-8-97), se basaron en circunstancias fácticas diferentes a las de autos. En efecto, en tal ocasión se justificó la actitud injuriante de la esposa frente a terceros, en el entendimiento de que en ese caso obró en forma compensatoria a una afrenta anterior del marido; a diferencia de lo que ocurre en autos, donde si bien el Tribunal admitió la existencia de injurias anteriores del marido, no justificó las injurias “indirectas” inferidas por la esposa y concretadas en el maltrato a los hijos de ese matrimonio. Así, entonces, las diferencias en las circunstancias fácticas (injurias directas en un caso, e indirectas en el otro) justificaron el dictado de resoluciones disímiles. De tal modo, y al no verificarse la contradicción que se invoca, corresponde desestimar este segmento de la impugnación” (fs. 68/69). La impugnante en vía directa cuestiona tales fundamentos señalando que a su juicio no resulta relevante como lo entiende la Cámara a quo, si las injurias fueron directas o indirectas, sino que lo realmente importante -dice- es si se consideró la existencia de injurias proferidas por la esposa y que afectan al marido, realizadas en un marco de reacción a las ofensas previas del esposo. Explicita que la diferencia fáctica destacada por la Cámara a quo (injurias directas o indirectas) podría haber tenido importancia para el caso de que se exculpare a la injuria indirecta y en este caso se tratare de injuria directa, dado que como la directa es de mayor incidencia y gravedad, el admitir un criterio exculpatorio para la indirecta no puede implicar necesariamente que se deba admitir para la directa. De tal modo entiende que la diferencia fáctica en que se basa para denegar la casación no existe, ni es relevante y la contradicción en la aplicación del derecho es evidente. Tales manifestaciones, tal como se anticipó, devienen inocuas a los fines de conmover la improcedencia formal decretada por la Cámara a quo. La diferencia de las circunstancias de hecho meritadas en uno y otro caso no resultan irrelevantes como lo afirma la quejosa; por el contrario, constituyeron el factor dirimente para fundar la distinta solución arribada en uno y otro pronunciamiento. En el decisorio atacado la Cámara a quo tuvo por acreditado conforme los elementos de convicción y pruebas rendidas en la causa que la conducta desplegada por la esposa encuadraba en la causal prevista en el inc. 4° del art. 202 del C.C., considerando que resultaba probado el maltrato que la madre había prodigado a los menores, al que calificó de injuria indirecta. Luego destacó que no existía ninguna razón para no considerar ofensiva esta actitud de la esposa, ya que, pese a la magnitud que pueda haber inferido el agravio del marido, éste jamás pudo resultar apto para provocar una reacción contra los hijos que puedan dispensarla de la calificación de conducta injuriosa grave. Así concluyó que: “…si bien la reciprocidad no es admisible, nada señala que la importancia de la causada por la esposa pueda atenuar hasta desaparecer, porque la provocación o la exasperación que le pudo ocasionar la conducta de su cónyuge jamás alcanza para atenuar el maltrato con el cual sometía a sus hijos”.
Por su parte, en el pronunciamiento traído en confrontación la Cámara partió de igual temperamento en cuanto desechó la posibilidad de admitir una compensación de conductas injuriosas; a tal efecto expresó: “Es cierto que el hecho de ser víctima de una causal de divorcio no autoriza al otro cónyuge a proceder injuriosamente”. No obstante ello entendió que en el caso las injurias desplegadas por la esposa contra el marido (agresión física y espiritual sufrida por el cónyuge ante terceros) constituían un hecho emocional aislado y humanamente comprensible, considerando la dura y continuada injuria recibida por parte de su cónyuge, estimando así que las mismas no eran sino la reacción lógica frente a tales afrentas, por lo que estimó que aquellas no podían encuadrarse en la causal de injurias graves. De los fundamentos expuestos en uno y otro pronunciamiento surge, tal como lo aseveró el Tribunal a quo en la repulsa de casación, la inexistencia de igualdad fáctica entre las cuestiones sometidas a consideración que puedan justificar la habilitación de la vía intentada. Ello es así desde que, si bien en el caso traído en confrontación se resolvió no encuadrar la conducta injuriante de la cónyuge (agresión física y espiritual sufrida por el marido) en la causal prevista en el inc. 4° del art. 214 del C.C., tal decisión se asentó en el entendimiento de que la misma podía resultar justificada, en el caso, considerando la dura y continuada injuria recibida por parte de su marido. En el sub examine, a juicio del Tribunal de mérito no medió posibilidad de atenuar el comportamiento injuriante de la esposa y dispensarla de la calificación prevista en la norma en cuestión, pese a la magnitud de los agravios que pudiera haberle inferido el marido, cuando -se dijo- los destinatarios de los maltratos y agresiones eran los propios hijos del matrimonio. Además de ello cabe destacar que la mayor o menor magnitud de las ofensas o comportamientos injuriantes por parte de los cónyuges, si bien pudieron resultar trascendentes para resolver la cuestión en el fallo confrontado como antitético, no lo fueron en el caso debatido en autos, considerando los términos expresos y terminantes en que se expidió la Cámara a quo, inadmitiendo toda posibilidad de justificar la conducta de la cónyuge frente a sus hijos, aun cuando el marido hubiera incurrido en una causal más grave. De tal modo se infiere que las distintas soluciones en el plano jurídico no son sino el producto de la notoria diferencia de las cuestiones fácticas sometidas a juzgamiento. La causal del inc 3° art. cit. no habilita a uniformar decisiones jurisprudenciales recaídas en hipótesis que presentan matices diferenciales; permitirlo implicaría violar el propósito de la ley imponiendo tratamiento igualitario para quienes se encuentran en condiciones desiguales.
III. El gravamen relacionado en el punto II. b. tampoco merece recibo, en tanto el fundamento vertido por la Cámara a quo para denegar el recurso por la causal intentada, se ajusta a las prescripciones formales establecidas por la ley de rito. En efecto el art. 383, inc. 3° del CPC. -en lo que aquí nos ocupa- prescribe: “Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida…”. De dicho texto normativo resulta la consagración de un claro condicionamiento no prescindible ni aun a título de declinación de formalidades que pudieran reputarse exacerbadas: tal es que la oposición interpretativa de los pronunciamientos haya tenido lugar dentro del plazo máximo de cinco años anteriores a la resolución materia de recurso. Resultando que el pronunciamiento traído como antípoda fue dictado fuera del marco temporal fijado por la ley, no cabe sino mantener la denegatoria en el punto en cuestión. Esta línea argumental no obedece a un exceso de rigor formal, disvalor que este Tribunal no consiente ni menos aún provoca, sino a la escrupulosidad en el control de los principios monitores de la materia, cuya observancia es carga de quien intenta su ejercicio porque a ellos se subordina la intervención de este órgano jurisdiccional. Si bien la recurrente al interponer la casación planteó la inconstitucionalidad de la limitación temporal prevista en el precepto en cuestión, el que fue desechado por la Cámara a quo conforme los fundamentos brindados en el auto denegatorio de casación; lo cierto es que deviene irrelevante toda consideración al respecto. Ello así por cuanto, independientemente de tal óbice formal, la Cámara a quo añadió otro argumento que coadyuva a sostener la improcedencia formal de la vía intentada, el que tampoco ha logrado rebatir la quejosa. Así se señaló: “…aun de admitirse que existe contradicción en cuanto a que en un caso se señala que no corresponde valorar la testimonial de los hijos y que en el caso de autos se arriba a una solución contraria, lo cierto es que en la sentencia atacada, para llegar a la conclusión de que la madre maltrataba a sus hijos, se tuvieron en cuenta otros elementos probatorios. De tal modo, aun siendo real la contradicción que denuncia la recurrente en este punto, lo cierto es que la misma deviene inconsistente frente a las demás razones que con sustento en el material probatorio obrante en la causa, el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a la conclusión a la que llegó” (fs. 69/69 vta.).
Lo allí expuesto resulta corroborado por las constancias de autos, de donde se desprende que efectivamente la reprochabilidad de la conducta atribuida por la Cámara a quo a la cónyuge reconvenida no se asentó sólo en las declaraciones de los hijos, sino también en testimoniales de fs. 286, 291 vta., 292, 299, 300 vta., 311 vta. que dan cuenta de las agresiones y maltratos con respecto a los hijos y al marido, como también de la pericia psicológica (fs. 127 vta.).
IV. Finalmente se hace necesario puntualizar que la restricción de la vía intentada no asume para el recurrente agravios definitivos ni irreparables ni conculcación a su derecho de defensa, considerando que el vicio que en definitiva pretende introducir por la causal del inc. 3°, art. cit, esto es, infracción de una norma procesal, constituye un típico error in procedendo, susceptible de ser canalizado por el carril del inc. 1° art. cit., también utilizado por la impugnante.
V. Las quejas tendientes a cuestionar la forma en que la Cámara a quo decidió imponer las costas de alzada tampoco pueden ser atendidas. Si bien constituye criterio formado, con la actual integración de la Sala, que la materia “costas” es revisable con independencia del fondo del asunto, cuando la imposición de aquellas carece de fundamentos o es arbitraria, tales hipótesis no se verifican en autos. La Cámara a quo, no obstante rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el demandado, acogió favorablemente el de apelación deducido por este último y, en su mérito, revocó la decisión de primera instancia, declarando el divorcio por culpa de ambas partes. La circunstancia de que sólo se haya admitido el recurso de apelación no releva de la condición de vencido que ostenta en el caso la parte contraria (actora). Ello es así por cuanto “Existiendo recurso de nulidad y apelación no es procedente realizar condena en costas autónoma para cada uno, sino que debe concebirse a la instancia revisora como única. En consecuencia, frente al rechazo de la nulidad y progreso de la apelación, no puede alegarse la existencia de vencimiento recíproco y pretenderse la distribución de las costas en el orden causado, sino que deben imponerse la totalidad de las costas al apelado vencido en definitiva”. (Cfr. Loutayf Ranea “Condena en costas en el proceso civil”, pág. 368). De allí que la imposición de costas dispuesta por la Cámara a quo resulte justificada a tenor de lo dispuesto por el art. 130 del CPC, al considerar el resultado final de la causa que tuvo por vencido a la parte actora.
Por último cabe destacar que el hecho de que el Tribunal de mérito haya desechado algún planteo o argumento invocado por el apelante, ello en nada modifica lo antes expuesto ya que la solución adecuada a los efectos de la imposición de las costas es aquélla que consulta “el resultado final del pleito”, es decir, si las partes obtienen o no lo que reclamaban. “No son los argumentos los que acarrean las costas, sino el litigio en general de acuerdo a las concretas pretensiones deducidas (Cfr. autor citado “Condena en costas en el proceso civil”, pág. 54). Revistiendo el carácter de vencida la parte actora en la alzada respecto de la cuestión principal, se torna innecesario o sobreabundante todo otro fundamento al respecto, desde que así resulta de la previsión legal expresa (art. 130 del CPC.).
VI. El primer segmento de la crítica vertida por el recurrente al amparo del motivo del inc. 1° del CPC., apunta a denunciar la violación en que habría incurrido la Cámara a quo del dispositivo del art. 309 del CPC., al valorar las declaraciones de los hijos del matrimonio. Respecto de tal vicio, prima facie, concurren las condiciones formales en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria. Ello es así desde que se invoca la existencia de un presunto yerro formal, respecto del cual es competente esta Sala por la vía propuesta.
VII. El resto de las censuras expuestas no merecen recibo, en tanto la falta de fundamentación que se le endilga al pronunciamiento recurrido no reviste por sí mismo entidad suficiente para provocar la anulación de la resolución cuestionada. Si bien cabe admitir que la referencia que efectúa la Cámara a quo de tales testimonios, puede resultar deficiente para avalar la conclusión que se infiere a la luz de los mismos, es de destacar que éstos no constituyen el único basamento en el que se fundó el Tribunal de mérito para sostener la decisión atacada. Ello ha sido expresamente puntualizado en la repulsa de casación, cuyos fundamentos no ha desvirtuado la impugnante. Allí se expuso que: “…lo cierto es que el resolutorio aparece…fundado toda vez que la premisa referida a que la actora maltrataba a sus hijos, no se asienta sólo en las declaraciones de éstos de que se hizo eco la Juez de Menores de 8ª Nominación, sino que además encuentra sustento en el resto del material convictivo, cuya ponderación, conforme a las reglas de la sana crítica racional, le permitió arribar a la conclusión mencionada. En efecto, para efectuar la afirmación de referencia se tuvo en cuenta, asimismo, la pericial psicológica que calificó a la actora como “persecutoria” y “agresiva”, y además la injustificada actitud de ésta para con los niños que eran las verdaderas “víctimas de la situación”. Así entonces, en base a la prueba examinada se tuvo por suficientemente acreditada la existencia del maltrato de que fueron objeto los hijos de la actora, por lo que toda pretensión de valorar la prueba no es sino una muestra de disconformismo con lo resuelto, lo que no merece el cobijo extraordinario que se intenta”(fs. 68). La censura ensayada por la impugnante enderezada a cuestionar el “valor convictivo” que la Cámara a quo asignó a la pericial psicológica representa sin duda una clara e indisimulada objeción al análisis de dicha probanza y no vicios de actividad susceptibles de ser intervenidos en la instancia casatoria.
En definitiva, el Tribunal de mérito ha juzgado los hechos y formado convicción a partir de la totalidad de los elementos de juicio a su alcance y aportados por las partes; las quejas sólo trasuntan una disparidad de criterio de la impugnante con lo resuelto, que no resulta causal como para habilitar esta Sede extraordinaria.
Así voto.

Los doctores Aída Lucía Tarditti y Berta Kaller Orchansky adhieren a los fundamentos y conclusiones a que arriba el doctor Domingo Juan Sesin.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Domingo Juan Sesin dijo:

I. Atento la respuesta dada a la primera cuestión planteada, corresponde declarar parcialmente mal denegado el recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del CPC, con los alcances señalados ut supra y concederlo por esta vía, quedando denegado en lo demás.
II. Interpuesto el recurso de casación en tiempo y forma, se corrió traslado a la contraria (art. 386 del CPC) el que fue evacuado por el demandado (fs. 44/54 vta.) y el Sr. Fiscal de Cámara (fs.56/60 vta.).
III. Habilitada la instancia recursiva en esta Sede, limitada a la presunta infracción de los art. 309 y 310 del CPC, corresponde conocer el fondo de la impugnación deducida.
IV. Se agravia la recurrente de la meritación que hizo la Cámara a quo de las declaraciones de los hijos del matrimonio, sobre la base de los cuales tuvo por acreditado el hecho configurativo de la causal de injurias, en abierta violación al dispositivo del art. 309 del CPC. Alega a este respecto que la decisión basada en esa prueba procesalmente prohibida, resulta nula por ser contraria a la ley de rito y por ello carente de fundamentación racional y jurídica.
V. La cuestión es sin duda opinable y ha motivado soluciones contradictorias tanto en doctrina como en jurisprudencia (véase Vénica: “Código Procesal Civil y Comercial”, t. III, pág. 63 y 64). Sin embargo, la opinión mayoritaria, que se comparte, sostiene una interpretación amplia del art. 310 inc. 2° del CPC. comprendiendo en la excepción que esa norma prevé a los juicios de divorcio.
Así se ha sostenido que este tipo de excepciones pueden admitirse pese a la prohibición contenida en la norma y preceptos análogos, “…siempre que las declaraciones de los parientes sean a favor o en contra de la parte con la cual se hallan vinculados, resulten insustituibles y por ende necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, porque la rigidez de esas normas y los principios que las inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de una sentencia injusta”. (Cfr.: Palacio-Alvarado Vellosso: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 8, pág. 358/59).
En sentido coincidente con tal postura, este Tribunal se ha pronunciado sosteniendo: “Los familiares más cercanos al matrimonio (hijos, hermanos, padres) son por lo general los únicos que conocen los hechos que configuran causal de divorcio, acaeceres propios de la intimidad familiar que todos procuran disimular frente a terceros, por vergüenza, y a menudo, en un esfuerzo por salvar el matrimonio que sólo cesa al tiempo de demandar. Siendo así, prescindir de su declaración importa renunciar al conocimiento de la verdad y, con ello, a la solución justa del caso”.
“La salvaguardia de los vínculos familiares, ratio legis de la prohibición contenida en el art. 309 del CPC., cede en este caso ante la necesidad de un justo desenlace frente al desmembramiento de la familia, quiérase o no, consumado con motivo del divorcio. Ello sin perjuicio, por cierto, de que tales declaraciones deban analizarse meritando la carga de subjetivismo que necesariamente las condiciona” (Cfr., Sala Civil, Sentencia N° 2 del 1 de setiembre de 2000).
El Tribunal de juicio ha valorado tales testimonios conectándolos con el resto de la prueba aportada al proceso, desarrollando una tarea de integración y meritación del material probatorio rendido en la causa que satisface suficientemente las exigencias constitucionales del debido proceso legal, sin que se haya puesto de manifiesto o demostrado apartamiento alguno por parte de la Cámara a quo de los principios lógicos que rigen el razonamiento en la valoración de aquéllos.
Voto por la negativa a la segunda cuestión planteada.

Los doctores Aída Lucía Tarditti y Berta Kaller Orchansky adhieren a los fundamentos y conclusiones a que arriba el doctor Domingo Juan Sesin.

Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,

RESUELVE: 1) Declarar parcialmente mal denegado el recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del CPC. y bien denegado en lo demás. 2) Rechazar el recurso de casación. 3) Las costas en esta Sede corresponde se impongan por su orden, considerando que el recurrente pudo considerarse con derecho a litigar atento la existencia de posiciones doctrinarias divergentes sobre la materia resuelta y ponderando que la decisión a que se arribó lo fue sobre la base de un precedente de esta Sala emitido con posterioridad a la interposición del recurso de casación.

Berta Kaller Orchansky – Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Tarditti.■