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2– No procede el recurso de nulidad cuando la cuestión puede ser subsanada a través de la apelación. Es decir, doctrina y jurisprudencia han optado por la validez del acto jurisdiccional antes que decretar su nulidad y resolver el asunto desde la perspectiva del recurso de apelación, de suerte tal que debe declararse la nulidad de la sentencia cuando el hipotético vicio no pudiera remediarse al considerar el recurso de apelación, como ocurre en el supuesto de carecer el fallo impugnado de toda fundamentación que impida al recurrente expresar agravios y al tribunal de alzada, ejercer la potestad revisora.
3– En el caso, debe priorizarse que la esposa dio su conformidad para que el trámite continúe y el planteo de separación personal se transforme en divorcio vincular, consintiendo el llamado de autos para sentencia. Pretender –como lo intenta con el planteo revisor – quitar relevancia a su libre y espontánea manifestación va en contra de la doctrina de los actos propios -arts. 1071 y 1198 1ª parte, CC- que establece que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos invocando un derecho o ejerciendo una conducta incompatible con otra conducta anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
4– Asimismo, cabe aplicar en el
5– El hecho de que la esposa asistiera a la audiencia sin patrocinio no invalida lo actuado, considerando que contaba con asistencia profesional y que la siguió teniendo luego de su celebración. Es dable presumir que asistió a la audiencia con conocimiento de su abogada y que luego ésta se impuso de lo acordado en la audiencia, de las precisiones de la magistrada y del pedido formulado por su clienta, no oponiéndose a la continuidad del trámite que implicaba el llamamiento de autos para sentencia. Por lo demás, tampoco lo hizo el actor, quien concurrió solo a la audiencia, debiéndose entender que lo fue por una decisión de la jueza que quería escuchar y hablar con ellos en forma directa, sin que tal circunstancia pueda ser entendida como afectatoria del derecho de defensa en juicio, en tanto los profesionales que asistían a las partes tuvieron en todo momento el contralor del proceso.
Salta, 10 de febrero de 2009
Y VISTOS: …. Y CONSIDERANDO:
I. La sentencia de fs. 50/51 es apelada a fs. 57 por la demandada. Concedido que fuera su recurso, expresa agravios a fs. 62/64. Dice en primer orden que la decisión es nula al haberse dictado luego de transitar un trámite reñido con las normas procesales previstas por la ley de fondo que son de naturaleza imperativa por estar comprometido en este tipo de juicios, el orden público. Seguidamente puntualiza que resultó afectada asimismo la garantía de la defensa en juicio. De las constancias de la causa surge que se promovió demanda de separación personal, con fundamento en el art. 204, CC, la que, luego de contestada, se intentó modificar por una de divorcio vincular, lo que generó el rechazo de su parte según consta a fs. 37. Quedando así concluida la sustanciación no se llama autos sino que la Sra. jueza fija audiencia en los términos del art. 36 inc. 3° del Código Procesal en la que, en vez de intentar una conciliación, pregunta a los esposos si desean continuar con el proceso de separación original o el de divorcio vincular, agudizando así el conflicto. Además, decide acelerar la disolución del vínculo matrimonial diseñando un trámite y una causal de divorcio no previstos por la ley sustantiva. En lo pertinente, en esa audiencia se decide dar al presente el trámite de divorcio vincular, de común acuerdo y con fundamento en causa objetiva, prevista en el art. 244 inc. 2° del Código Civil. Advierte que no existe en el CC la posibilidad de que los esposos obtengan el divorcio vincular de común acuerdo. Destaca que el art. 230 prescribe la nulidad de toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o divorcio vincular al juez competente, así como también de toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos. También aprecia que viabiliza la nulidad pretendida el manifiesto agravio a las garantías constitucionales de la defensa y del debido proceso que exhibe lo actuado en la audiencia ya que la apelante careció de asistencia letrada. Advierte que los vicios apuntados no están alcanzados por el principio de preclusión, ya que están en juego cuestiones de orden público. Sustentando la apelación, solicita se revoque la sentencia por cuanto, al decretar el divorcio vincular de los esposos por la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil y con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del ordenamiento citado, padece la decisión del vicio de incongruencia, pues no resulta oponible a su parte lo actuado en la audiencia de fs. 46. El agravio se proyecta cuando se le aplica el art. 3574 del Código, cercenando los derechos hereditarios reconocidos al cónyuge inocente en la separación de hecho. II. En la réplica al memorial, el apoderado del esposo dice que el plazo de los tres años de separación personal se ha cumplido durante el desarrollo del proceso y antes de la sentencia. Que la jueza, con atinado criterio, ordenó una audiencia de conciliación que la quejosa aceptó sin reservas. En esa ocasión, explicó a los comparecientes las razones de la citación, intentó recomponer el vínculo matrimonial y explicó las diferencias entre la separación personal y el divorcio vincular. A la audiencia concurrieron las partes sin asistencia de los letrados y la apelante manifestó estar de acuerdo en que se dé trámite de divorcio vincular reconociendo –ambos– encontrarse separados de hecho sin voluntad de reanudar la convivencia. Es en ese momento en que la magistrada dispone continuar el trámite de divorcio vincular, de común acuerdo y con fundamento en la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2°, CC. III. El recurso de nulidad: las incidencias procesales de la causa, destacadas por el articulista, imponen una necesaria referencia a ellas en pos de la solución que habrá de propiciarse. En efecto, luego de promover el esposo demanda de separación personal con sustento en el art. 204, CC, en fecha 11/11/05 –el matrimonio se celebró el 22/1/88–, alegando que en el mes de marzo del año 2003 y “luego de numerosas discusiones con mi esposa, me retiré definitivamente del hogar conyugal con su conocimiento y consentimiento interrumpiendo la cohabitación”, y de contestada dicha demanda, ocasión en que la apelante admite que el actor se retiró del hogar aproximadamente en la época que denuncia por desavenencias y diferencias, entendiendo la señora que se ha configurado la causal denunciada; a fs. 24 el esposo pide la conversión de la acción de separación personal a divorcio vincular con fundamento en el art. 214 inc. 2°, CC, al haber transcurrido durante el proceso el plazo mínimo establecido por la citada norma. De tal pedido se dispone correr traslado a la recurrente, quien se opone a ello toda vez que fue el esposo solo quien presentó la primigenia demanda de separación personal, con efectos diferentes a los del divorcio vincular, por lo que deberá esperar el dictado de sentencia en dicho proceso y luego proceder de conformidad a lo establecido en el art. 238, CC. A fs. 40 se tiene por contestado el traslado y se señala audiencia de conciliación, de cuya celebración da cuenta el acta de fs. 46, ocasión en que se deja constancia de la asistencia de los esposos, sin asistencia letrada. Es relevante destacar lo que consigna el instrumento judicial: a) explica la jueza las diferencias entre la separación personal y el divorcio vincular; b) que la sociedad conyugal se disuelve al momento de dictar la sentencia de divorcio o separación personal; c) preguntados si desean continuar con el proceso por separación original o el de divorcio vincular, expresa la Sra. L. que ya que su esposo pidió el divorcio, ella está de acuerdo con que así sea; d) expresan estar separados de hecho desde marzo de 2003 –la audiencia se celebró el 29/9/06, es decir luego de transcurridos más de 3 años desde la separación de hecho- en que dejaron de convivir sin voluntad de reanudar la convivencia; e) en consecuencia, se ordena correr vista al fiscal civil y comercial, a los fines de dictar sentencia. La funcionaria del Ministerio Público dictamina en forma favorable, se llaman autos para sentencia, proveído notificado automáticamente a las partes según atestación notarial de fecha 2/11/06, y luego del pedido de fs. 49, se dicta la sentencia que decreta el divorcio vincular por la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil y con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574, CC. La reseña realizada permite afirmar que no hay nulidad que atender. En efecto, la esposa tuvo conocimiento del pedido de divorcio vincular formulado por el marido antes de la celebración de la audiencia de conciliación. Tanto así es, que primigeniamente se opuso a ello, en los términos del escrito que ya se reprodujo en sus párrafos conducentes a la solución del planteo recursivo. La CSJN ha aconsejado que se debe evitar el excesivo rigor formal (CSJN, caso Colalillo, Fallos 247-176; caso Cabrés, Fallos 240-99, y JA 1958-II-238; conf. Bertolino, Pedro J.: El exceso ritual manifiesto, La Plata, Lib. Edit. Platense, 1979, pp. 23 y 158; CCC Salta, Sala III, tomo año 1980, f° 253; año 1989, f° 959; año 1993, f° 527; año 2002, f° 591 y 1167). La garantía del debido proceso demanda evitar el exceso ritual, dando prioridad a las formas en desmedro de su finalidad, que es buscar y realizar la justicia (Bidart Campos: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Bs. As., Ediar, tomo 1, 1989, p. 467). Las formas procesales, ha dicho también nuestro más Alto Tribunal, “tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable remover los obstáculos que puedan encontrar los jueces para desempeñar eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad, que ésta en sí misma (Morello: El Proceso Justo, Bs. As. –Abeledo-Perrot-, La Plata –Lib. Edit. Platense-, 1994, p. 228; El Proceso Justo, LL 1990-C-808, ap. I; CCC. Salta, Sala III, año 2003, f° 467; íd. íd., año 2004, f° 90; íd. íd. año 2006, f° 1392). En tal caso se vigoriza el criterio constante de esta Sala en el sentido de que no procede el recurso de nulidad cuando la cuestión puede ser subsanada a través de la apelación (Colombo: Código Procesal Anotado, 1975, tomo I, p. 410; Fassi: Código Procesal…, 1997, I, pág. 652; Ibáñez Frocham: Tratado de los Recursos, 1969, p. 204, Nº 102; CJSalta, Sala III, tomo 23-532; CCC Salta, Sala III, año 1992-605; íd. íd. 1993-16, 34 y 112). Es decir, doctrina y jurisprudencia han optado por la validez del acto jurisdiccional antes que decretar su nulidad y resolver el asunto desde la perspectiva del recurso de apelación, de suerte tal que debe declararse la nulidad de la sentencia cuando el hipotético vicio no pudiera remediarse al considerar el recurso de apelación (CNCiv., Sala F, en ED 69-323), como ocurre en el supuesto de carecer el fallo impugnado de toda fundamentación que impida al recurrente expresar agravios y al tribunal de alzada ejercer la potestad revisora (SCJ Bs. As., 26/9/78 en Rep. ED 14.841, Nº 24; CCC Salta, Sala III, tomo 2001, f° 44; íd. tomo 2003, f° 1055; íd. t. 2003, f° 610) (CCC Salta, Sala III, 10/11/03, “Fondo vs. Cámara”, año 2003, f° 1062; íd., íd., 28-12-04, “Pérez vs. Hospital”, Expediente de Sala N° 108758, tomo año 2004, f° 1260). III. a) El recurso de apelación: lo que debe priorizarse en el caso es que la esposa dio su conformidad para que el trámite continúe y que el planteo de separación personal se transforme en divorcio vincular, consintiendo el llamado de autos para sentencia. Pretender –como lo intenta con el planteo revisor- quitar relevancia a su libre y espontánea manifestación de fs. 46 va en contra de la doctrina de los actos propios que establece que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos invocando un derecho o ejerciendo una conducta incompatible con otra conducta anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN,17-3-98, en LL 1998-E-415; Morello, Augusto M.: Recepción jurídica de la Teoría de los Propios Actos en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1976, año 9, pág. 814, Safontás: Doctrina de los Propios Actos, JUS, N° 5, p. 28). Ha señalado la CSJN que no es admisible que un litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CSJN, 7-8-96, Rep. E.D. 31-46, N° 3; CCC Salta, Sala III, año 2004. f° 950). La doctrina que prohíbe volver en contra de los propios actos encuentra sustento en los arts. 1071 y 1198 1ª Parte del Código Civil (Alterini –López Cabana: La virtualidad de los Actos Propios en el Derecho Argentino, LL 1984-A-877; Mosset Iturraspe, Jorge: Ponencia publicada en JA 1987-II-727; López Mesa, Marcelo J. y Vergara del Carril, Juan Antonio: “La doctrina de los actos propios (Apuntes sobre la fijación jurisprudencial de sus contornos), ED 168-899; CCC Salta, Sala III, año 1996, f° 806; id. id. año 2008, f° 1.278). III. b) Además de ello, también cabe aplicar el principio de preclusión que impide el retorno a etapas o momentos procesales ya consumados. Todo juicio, cual más, cual menos, enseña Chiovenda (Instituciones, tomo III, p. 277), para asegurar la precisión y la rapidez en el desenvolvimiento de los actos judiciales, pone vallas al ejercicio de ciertas facultades procesales con la consecuencia siguiente: fuera de esos límites esas facultades ya no pueden ejercitarse. Por lo tanto, al impedirse a un litigante la renovación de una cuestión ya decidida y firme, se suele sostener que resulta improcedente por haberse operado la preclusión (CNac. Civ. Sala F, en LL 1977-A-541 y CCC. Salta, Sala III, año 1994, f° 222, íd. 1995, f° 314, id. id. año 1999, f° 549; id. id. año 2004, f° 820). Y las normas y principios que vedan reeditar etapas procesales precluidas son de orden público. La estabilidad de las etapas procesales cumplidas así como la de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia de orden público y posee jerarquía constitucional (Cf. CSJN LL, l981-C-667-J, Agrup. Caso. 4407; CCC Salta, Sala III, año 2007, f° 626). Y no se han conculcado normas de orden público, toda vez que se verificó, al tiempo del dictado de la sentencia, el cumplimiento del recaudo temporal previsto por el art. 214 inc. 2°, CC, lo cual fue reconocido de manera expresa por la apelante. No resulta tampoco pertinente invocar el art. 230 del ordenamiento de fondo puesto que no hay renuncia a la facultad de los cónyuges de pedir la separación personal o el divorcio vincular, ni se pactó cláusula que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos. La sentencia hizo aplicación concreta y correcta de una causal legalmente prevista. V. c) Por último, el hecho de que la esposa asistiera a la audiencia sin patrocinio no invalida lo actuado, considerando que contaba con asistencia profesional y que la siguió teniendo luego de su celebración. Tanto así es, que primigeniamente se opuso a la conversión pretendida cuando fuera impuesta de ella, suscribiendo el escrito de fs. 37 junto a su letrada patrocinante. Y es dable presumir que asistió a la audiencia con conocimiento de su abogada (a cuyo domicilio procesal se le cursara la cédula de fs. 41 notificándosele de su celebración) y que luego ésta se impuso de lo acordado en ella y de las precisiones de la magistrada y del pedido formulado por su clienta, no oponiéndose a la continuidad del trámite que implicaba el llamamiento de autos para sentencia. Por lo demás, tampoco lo hizo el actor, quien concurrió solo a la audiencia, debiéndose entender que lo fue por una decisión de la jueza que quería escuchar y hablar con ellos en forma directa, sin que tal circunstancia pueda ser entendida como afectatoria del derecho de defensa en juicio, en tanto los profesionales que asistían a las partes tuvieron en todo momento el contralor del proceso.
Por ello, la Sala III de la CCC,
RESUELVE: Rechazar los recursos de nulidad y apelación articulados a fs. 57, confirmando la sentencia de fs. 50/51 en lo que ha sido materia de agravios. Con costas (art. 67 del Código Procesal).
