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2- En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un examen de VIH en el análisis de laboratorio efectuado para el preocupacional; por ello se advierte que se ha incumplido con la manda prevista por la Res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha resolución establece en su art. 3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el art 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes N°s. 23592, 23798 y 25326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra reconocido por ambas partes).
3- En conflictos derivados de situaciones de discriminación, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara y categórica, pues seguramente dichos actos no resulten documentados. Por lo tanto, asumen relevancia las directivas contenidas por el art. 163 del Código Procesal de la Nación, en tanto autorizan a echar mano a las presunciones no establecidas por ley (inc. 5). Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando una persona invoca un supuesto de discriminación, como en el caso, se invierte la carga de la prueba. Ocurre que es mucho más difícil para el actor probar la discriminación, que para el demandado acreditar la justa causa, si es que existe.
4- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en casos como este, que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de un acto discriminatorio la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, se presenten idóneos para inducir su existencia; supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.
5- El actor acreditó que en enero de 2019 concurrió a entrevistas para trabajar para el hospital demandado. Además, que luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental. En ese estudio de laboratorio y luego de firmar el consentimiento informado, le realizaron el examen de VIH, que confirmó que es VIH reactivo. Ello desembocó en que no fue contratado por el hospital. Acreditados estos hechos, no se duda en reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto discriminatorio, salvo que el hospital pruebe que no fue así en virtud del encuadre normativo provisto.
6- Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria si se está en presencia de una persona o de un integrante de un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación .
7- Por otro lado, la circunstancia de que el actor haya firmado el consentimiento informado, de ningún modo significa que no haya sido discriminado luego de la realización del examen de laboratorio. En este sentido se ha dicho que la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente. En tal aspecto, mal podría exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible. Así la cosas, la solución del presente conflicto se debe centrar en el análisis de la prueba documental acompañada por la parte demandada y en la declaración testimonial de uno de sus empleados.
8- En el caso, quedó claro en el examen preocupacional, que se avanzó con el postulante que quedó en cuarto lugar y no con el actor que había quedado en tercer lugar. La demandada no ofreció ni produjo prueba que permitiera un análisis de esa decisión a los fines de desvirtuar la presunción de discriminación antes aludida. En conclusión, la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención discriminatoria.
9- Del relevamiento de pruebas efectuado se sigue que la prueba producida conforma, en los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, un cúmulo de indicios que por su número (pluralidad de indicios), gravedad (logran dar certeza), precisión (se interpretan en el mismo sentido) y concordancia (forman entre sí un conjunto armonioso), producen convicción respecto a que el actor fue discriminado por el hospital al ser portador de VIH.
Buenos Aires, 7 de septiembre de 2021
ANTECEDENTES
El reclamo del demandante y la posición de la demandada: I. La demanda (pág. 19/34): G.D.P. promueve demanda por daños y perjuicios por la suma estimativa de $783.000 o lo que más o menos resulta de la prueba a producirse con más intereses y costas del proceso contra el Hospital Alemán Asociación Civil. Relata que fue contactado por Linkedin por la demandada para desempeñarse como cajero nocturno en el mes de enero de 2019. Dice que concurrió a varias entrevistas que sorteó exitosamente, la primera de ellas con Magdalena García Artal de RRHH y la segunda con el responsable del sector cajas. Refiere que para entonces, ya le habían dicho que las había sorteado con éxito, por lo que lo enviaron a realizar el examen médico pre ocupacional, el psicotécnico y el examen ambiental. Explica que, en el examen médico, la demandada solicitó que el actor se hiciera un examen de VIH, lo que fue realizado violando las normas, pero que lamentablemente dio que el actor es VIH reactivo. Considera que no pueden realizarse exámenes de VIH en un preocupacional sino que sólo pueden hacerse como parte de un control de la ART para que el aspirante no pueda alegar luego que adquirió el virus trabajando, pero de modo alguno puede contarse con dicha información para determinar quién accede a un puesto de trabajo. Refiere que las personas portadoras de VIH pueden trabajar normalmente. Destaca que el ser portador del virus en nada hubiera afectado al actor ni a su trabajo como cajero. Plantea que luego del resultado de laboratorio de VIH, el demandado nunca más volvió a comunicarse con el actor. Indica el dicente que él se contactó preguntando la situación y en un principio no le daban ninguna respuesta concreta hasta que luego le dijeron que por el momento existían novedades. Achaca que la causal por la cual el Asociación Civil Hospital Alemán no lo contrató obedeció exclusivamente a su condición de portador de VIH. II. Contestación de demanda (págs. 61/66): Asociación Civil Hospital Alemán al presentarse efectúa una negativa pormenorizadamente de los hechos relatados en la demanda. Explica que el Hospital Alemán se desenvuelve conforme sus procedimientos y políticas, las cuales responden a exigencias del proceso de acreditación internacional en el cual el Hospital Alemán se encuentra inmerso en la actualidad (Join Comission International). Relata a los fines prácticos y para ilustrar respecto del procedimiento implementado a los fines de seleccionar a los candidatos para ocupar un puesto como el que aspiraba el actor. Formula un resumen cronológico respecto de las actividades en la que participó el actor como candidato a dicho cargo: -14/1/2019: primera entrevista presencial con el área de empleos: -17/1/2019: segunda entrevista presencial con el sector cajas. Refiere que en esta instancia y conforme correos electrónicos cruzados entre el jefe de Cajas (Diego Valdez) y el Supervisor (Javier Luna) -y que acompañan como prueba documental- el actor se encontraba en el último lugar. Resaltan que el citado Valdez recomendaba avanzar la selección con otros candidatos y precisa fue 19 días antes de la realización del examen médico cuyo resultado el actor pretende ver como causal de su exclusión. -31/1/2019: actor inició con la etapa de exámenes y estudios pre ingreso. Aclara que en esta etapa, desde empleos se le informa a todos los candidatos: “siempre avanzamos con más de un candidato y luego se elige a quién ocupará el puesto”. -4/2/2019: se realizó el estudio socio ambiental, con resultado el 8/2/2019. -5/2/2019: se realizó en Hospital Alemán el examen médico. – el 31/3/2019 en paralelo se avanzó a etapa de exámenes y estudios pre ingreso con otro candidato. Finalmente el 14/2/2019, el ingreso con otro postulante, quien ingresa al Hospital el 19/2/2019. El 14 o 15/2/2019 se lo llama al actor y se le informa que se avanzó con otro candidato para la posición, quedando cerrada la búsqueda. Aclaran que con relación al resultado de laboratorio, el cual el actor pretende ver como determinante en su no contratación (realizado 19 días después de quedar cuarto en el orden de mérito), si bien se realizan en el Hospital Alemán, el laboratorio es tercerizado y es explotado por los Domecq-Lafage, por lo que su parte desconoce las particularidades de realización de dichos estudios. Dice que el diagnóstico de la enfermedad se hace con un segundo estudio y no con el primero, el cual arroja un resultado que no se considera concluyente, hasta tanto no se confirme con el segundo test. Explica que todo este proceso es conocido solo por el laboratorio que lleva a cabo los estudios, tal y como lo determinan las normas que rigen en la materia y no es puesta en conocimiento de la oficina de empleos sino del médico que indica el estudio, tal y como lo dispone la ley 23798, su reglamentación y demás normativa dictada en relación. Concuerda con el actor con que las personas portadoras de VIH pueden trabajar normalmente y que la condición de portador del actor (si lo fuera) en nada hubiera afectado su trabajo en el hospital. Repelen el trato discriminatorio que alega el actor al Hospital Alemán y que éste eligió entre varios postulantes, es decir, seleccionó en su opinión [a quien] cubría mejor el perfil buscado excluyendo a los otros, entre ellos al actor. III. Cumplido el trámite del juicio, dispuse dictar sentencia el 8 de julio de 2021. Fundamentos de la Decisión: I. El caso: a) De conformidad con las posiciones asumidas por las partes avanzaré en el análisis del caso teniendo por ciertos los extremos no discutidos. Así tengo por probado que G. D. P., en enero de 2019 concurrió a entrevistas para trabajar en el Hospital Alemán. Luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental. En el estudio de laboratorio, luego de firmar el consentimiento informado, le realizaron el examen de VIH, que dio que el G. D. P. es VIH reactivo. b) El actor considera que no pueden realizarse exámenes de VIH en un preocupacional, y que en el caso fue discriminado por el resultado de laboratorio de VIH. Lo que es negado por el Hospital Alemán, al considerar que el estudio fue tercerizado y que el que lo realizó fue un laboratorio externo al Hospital, y que no hubo discriminación sino que sólo hubo una elección de otro candidato. c) Por lo que frente a este escenario, proporcionaré el encuadre legal apropiado para abordar los elementos probatorios traídos a la causa y el posterior análisis de la responsabilidad. II. Encuadre jurídico: a) Discriminación: La reforma constitucional de 1994 incorporó en nuestra Carta Magna el art. 75 inc. 22, diversos tratados internacionales, con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos. A su vez, en distintos artículos se introdujeron claramente conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. El art. 43, al regular la acción de amparo dándole la jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación…el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. El art. 75 inc. 19, apartado tercero, dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.(1). Por otra parte, el art. 1° de la ley 23592 contra la discriminación, establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Algunos de los principales tratados internacionales de derechos humanos se han interpretado de tal manera que incluyen el VIH como motivo por el cual está prohibida la discriminación. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíbe la discriminación por diversos motivos, incluyendo “cualquier otra condición social”, y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha confirmado que el “estado de salud (incluido el VIH/SIDA)” es un motivo prohibido de discriminación. El Comité de los Derechos del Niño ha llegado a la misma conclusión en relación con el art. 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño y también la antigua Comisión de Derechos Humanos señaló que la discriminación, actual o presunta, contra las personas con VIH/SIDA o con cualquier otra condición médica se encuentra tutelada al interior de otras condiciones sociales presentes en las cláusulas antidiscriminación. Los Relatores Especiales de la ONU sobre el derecho a la salud han adoptado esta postura.(2). En el Estado Social de Derecho, la legislación tuvo como finalidad la desarticulación de las discriminaciones en el ámbito laboral, en especial, las desigualdades motivadas por raza, el origen étnico, el sexo o la nacionalidad. La igualdad de trato que deben dispensar los empleadores públicos y privados durante y después de concluida la relación laboral está fuera de discusión. Tampoco se cuestiona la igualdad en el ingreso al empleo, cuando se trata de la actividad pública, sujeta –debiera estarlo– sólo a condiciones de idoneidad para la función o el cargo. En esa dirección, se trata de anular o modificar las barreras de entrada –normativas o de hecho–que imposibilitan a ciertas categorías de personas la libre competencia en situación de igualdad. Sin embargo, la cuestión resulta controversial cuando se imponen a los empleadores privados la obligación de contratar a personas o categorías de personas, por aplicación de la ley contra la discriminación.(3) b) Preocupacional y VIH: La Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 37 del 14 de enero de 2010 identifica como exámenes preocupacionales o de ingreso a aquellos que tienen como propósito determinar la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán, indicando que en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Mediante el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 111 del año 1958, se estableció que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un examen de VIH en el análisis de laboratorio efectuado para el preocupacional, se advierte que se ha incumplido con la manda prevista por la Resolución 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha Resolución establece en su art. 3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el art. 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes nros. 23592, 23798 y 25326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra reconocido por ambas partes). c) Inversión de la carga probatoria: En conflictos derivados de situaciones de discriminación, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara y categórica, pues seguramente dichos actos no resulten documentados. Por lo tanto, asumen relevancia las directivas contenidas por el art. 163 del Código Procesal, en tanto autorizan a echar mano a las presunciones no establecidas por ley (inc. 5). Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando una persona invoca un supuesto de discriminación, como en el caso, se invierte la carga de la prueba. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe.(4). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en casos como este, que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de un acto discriminatorio la acreditación de hechos que,
