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2– Lo dicho supra deja en evidencia que no se está ante situaciones similares o idénticas entre el personal que estuvo incluido en el listado de transferencia y por ello pasó directamente a depender de la demandada, con reconocimiento de la antigüedad acumulada en el empleo; y aquel otro que nunca fue traspasado, dado que cesó a las órdenes del Estado y percibió la indemnización y/o gratificación correspondiente, y luego fue contratado por la accionada, porque en este caso ingresó a laborar a las órdenes de un nuevo empleador; situación ésta expresamente prevista por el art. 18, LCT (to).
3– “El nuevo empresario no tiene nada que ver con los asalariados que han cesado en sus tareas. Es justo que el trabajador que continúe en la empresa no se vea afectado por los cambios introducidos en ella, pero el que ya no pertenece al establecimiento, no tiene por qué prevalerse de un hecho que no ha sido establecido en su beneficio; la continuidad es sólo para los que permanecen trabajando. De acuerdo con el texto de la ley, en caso de reingreso del trabajador que se ha desvinculado de una empresa, para que se le compute la antigüedad anterior es preciso que sea con el mismo empleador. Vale decir, si hubo una transferencia, cesión o cambio de empleador, aquel tiempo pasado no se computa.”.
4– Sin perjuicio de ello, si se considera a la apelante como continuadora por haber mediado una transferencia del establecimiento o de la explotación en los términos de los arts. 225 y 228, LCT (to), y en esas condiciones obligada a reconocer la antigüedad de los trabajadores que, por haber laborado en Femesa en algún momento, luego fueron contratados por ella, es del caso que lo que se verificó fue una concesión del servicio ferroviario mediante licitación pública; y en esas condiciones no puede hablarse de transferencia por la mera sucesión de distintas personas cumpliendo las mismas funciones, sino que es necesario un vínculo jurídico sucesorio entre uno y otro, que no se da entre los adjudicatarios de una licitación.
5– Así, “para la aplicación de los arts. 225 y ss., LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante vínculos de sucesión directa o convencional, por lo que falta la sucesión propiamente dicha cuando el cambio de empleador responde a una licitación, toda vez que no existiría un vínculo que uniera al propietario primitivo con el posterior, y tampoco la posibilidad de una hipótesis fraudulenta cuando quien efectúa la licitación internacional es el propio Estado… En el sub examine, como quedara dicho, la transferencia operó mediante un proceso de licitación pública (decreto 1515/93) en el marco de la política de reforma del Estado, por lo que se encuentra ausente el presupuesto sucesorio aludido para que la aplicación normativa resulta viable”. En estas condiciones, no cabe sino modificar el decisorio recurrido y rechazar las diferencias salariales pretendidas en concepto de adicional por antigüedad y su incidencia en los restantes rubros (art. 499, CC).
Buenos Aires, 31 de octubre de 2012
El doctor
El Sr. juez a quo acogió el reclamo incoado por los accionantes en concepto de diferencias en lo abonado por adicional por antigüedad al establecer que la demandada –Trenes de Buenos Aires SA–, como adquirente de la unidad transferida por medio de concesión, continuó la explotación del servicio ferroviario, lo que, con sustento en el precedente de “Di Tullio, Nilda en autos González Carlos Sergio y otros c/ Entel s/ cobro de australes” de la CSJN, encuadró en las previsiones de los arts. 225 y 228, LCT (to), de modo que admitió el derecho de los reclamantes a que se les computara la antigüedad acumulada a órdenes de Ferrocarriles Argentinos, pese a que originalmente no fueron incorporados al plantel de la demandada por no estar incluidos en la nómina de personal que confeccionó Femesa y a quienes sí se les reconocieron todos los derechos en orden a la transferencia operada. Contra tal decisión recurre la demandada a tenor del memorial de fs.664/685, debidamente replicado por su contraparte a fs. 689/698. Considerando los diversos aspectos del pronunciamiento recurrido y las argumentaciones que expone la quejosa tendientes a revertirlo, estimo que le asiste razón en su planteo y, a fin de explicarme, recuerdo que recientemente he tenido ocasión de expedirme en un caso de aristas similares (ver del registro de esta Sala, SD 19.926 del 18/6/2012 en autos “Ferreira, Juan Carlos y otros s/ Trenes de Buenos Aires s/ Diferencias de Salarios”). Tuve en cuenta en dicho precedente, tal como se presenta en la causa, que los reclamantes no revestían la calidad de personal afectado a la operación de los servicios, o sea, aquellos que según el art. 15 del contrato de concesión debían ser tomados a cargo del concesionario, ingresando a su planta permanente en la situación laboral en la que se encontraban en Femesa, o sea por expresa imposición estatal y, posteriormente, legal por vía del dec. 730/95; sino que tal como surge de las constancias de las actuaciones (y lo advierto como un hecho no controvertido), [revestían la calidad] de personal que no integraba el listado anexo de transferencia, y que en el caso particular de los mismos, conforme resulta del informe brindado por Ferrocarril Gral. Belgrano SA, todos los accionantes, a excepción de Martín Javier que cesó por despido con justa causa, egresaron por “racionalización empresaria”. Ello, como destacara oportunamente, deja en evidencia que, a mi modo de ver, no se está ante situaciones similares o idénticas entre el personal que estuvo incluido en el listado de transferencia y por ello pasó directamente a depender de la demandada, con reconocimiento de la antigüedad acumulada en el empleo, y aquel otro que nunca fue traspasado porque cesó a las órdenes del Estado y percibió la indemnización y/o gratificación correspondiente, y luego fue contratado por la accionada, porque en este caso ingresó a laborar a las órdenes de un nuevo empleador, situación ésta expresamente prevista por el art. 18, LCT (to). Señalé además, con cita de Alfredo J. Ruprech, citando a Justo López, que “Pretender que aun llegue a aquellas situaciones ya extinguidas, es llevar demasiado lejos el fundamento jurídico. El nuevo empresario no tiene nada que ver con los asalariados que han cesado en sus tareas. Es justo que el trabajador que continúe en la empresa no se vea afectado por los cambios introducidos en ella, pero el que ya no pertenece al establecimiento no tiene por qué prevalerse de un hecho que no ha sido establecido en su beneficio; la continuidad es sólo para los que permanecen trabajando. De acuerdo con el texto de la ley, en caso de reingreso del trabajador que se ha desvinculado de una empresa, para que se le compute la antigüedad anterior es preciso que sea con el mismo empleador. Vale decir, si hubo una transferencia, cesión o cambio de empleador, aquel tiempo pasado no se computa.” (Contrato de Trabajo, Empleo y Desocupación, Ed. Zavalía, pág. 214). Sin perjuicio de ello, si se considera a la apelante como continuadora por haber mediado una transferencia del establecimiento o de la explotación en los términos de los arts. 225 y 228, LCT (to), y en esas condiciones obligada a reconocer la antigüedad de los trabajadores que, por haber laborado en Femesa en algún momento, luego fueron contratados por ella, es del caso que lo que se verificó fue una concesión del servicio ferroviario mediante licitación pública; y en esas condiciones no puede hablarse de transferencia por la mera sucesión de distintas personas cumpliendo las mismas funciones, sino que es necesario un vínculo jurídico sucesorio entre uno y otro, que no se da entre los adjudicatarios de una licitación. Así, y conforme expuso mi distinguido colega el Dr. Gregorio Corach en oportunidad de emitir su voto en “Núñez, Víctor Gilo y otros c/ Trenes de Buenos Aires SA s/diferencias de salarios” (SD 16284, del 29/9/08), porque “para la aplicación de los arts. 225 y sgtes., LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante vínculos de sucesión directa o convencional, por lo que falta la sucesión propiamente dicha cuando el cambio de empleador responde a una licitación, toda vez que no existiría un vínculo que uniera al propietario primitivo con el posterior, y tampoco la posibilidad de una hipótesis fraudulenta cuando quien efectúa la licitación internacional es el propio Estado… [Como] En el sub examine quedara dicho, la transferencia operó mediante un proceso de licitación pública (decreto 1515/93) en el marco de la política de reforma del Estado, por lo que se encuentra ausente el presupuesto sucesorio aludido para que la aplicación normativa resulta viable”. En estas condiciones, no cabe sino modificar el decisorio recurrido y rechazar las diferencias salariales pretendidas en concepto de adicional por antigüedad y su incidencia en los restantes rubros (conf. art. 499, CC); dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (conf. art. 279, CPCCN), lo que torna abstracto el tratamiento de los agravios identificados como octavo y noveno. En atención a la forma de resolverse y la existencia de precedentes divergentes sobre el punto, estimo adecuado y equitativo imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (conf. art. 68, 2a. parte, CPCCN), y regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora, demandada y perito contadora, por su actuación en la instancia anterior, en el 13%, 14% y 6%, respectivamente, del monto informado como total para cada uno de los actores en el fallo recurrido (ver fs. 653vta), excluidos los intereses (conf. arts. 38, LO, 6, 7, 9, 19, 22 y conc. de la ley 21839, 24432 y dec.–ley 16638/57). Los honorarios correspondientes a las labores cumplidas por las partes en esta instancia propicio regularlos en el 25% de los fijados en la instancia de grado (conf. art. 14, ley 21839). Por ello, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Revocar el fallo apelado y, en consecuencia, rechazar la demanda incoada por los coactores contra Trenes de Buenos Aires SA; 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas, imponiéndose las de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (conf. art. 68, 2a. parte, CPCCN); 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora, demandada y perito contadora, por su actuación en la instancia anterior, en el 13%, 14% y 6%, respectivamente, del monto informado como total para cada uno de los actores en el fallo recurrido (ver fs. 653vta) excluidos los intereses; 4) Regular los honorarios correspondientes a las labores cumplidas por las partes en esta instancia en el 25% de los fijados en la instancia de grado.
El doctor
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y, en consecuencia, rechazar la demanda incoada por los coactores contra Trenes de Buenos Aires SA; 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas, imponiéndose las de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (conf. art. 68, 2a. parte, CPCCN).
