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2– En autos, la demandada admite que calculó la reparación tomando un promedio en razón de que si bien las comisiones que invoca el actor eran habituales, no resultaban normales ya que tenía variación mes a mes. Para la definición de “normalidad” dice que ha tomado un criterio cuantitativo, pero aplicó erróneamente el dispositivo analizado al caso no sólo porque ha interpretado restrictivamente una norma que no lo autoriza, sino también porque la normalidad del concepto no radica en la pauta cuantitativa sino en las circunstancias concretas que determinaron su adquisición. En ese sentido será “normal” la remuneración que percibe el trabajador conforme la regla o estipulación predeterminada. La ley aspira a la determinación de un módulo salarial que refleje persistencia. Lo cual requiere no sólo que sea constante (habitual) sino también preestablecido o reglado (normal). De acuerdo con estos parámetros, es erróneo admitir una interpretación del art. 245, LCT, que sustituya la expresión “mejor remuneración” por “un promedio” ya que es en estos casos cuando la disposición adquiere mayor operatividad desde que resulta claro que deviene inocua frente a la percepción de remuneraciones fijas durante el período de comparación. Precisamente lo que se pretende es obtener un parámetro real y beneficioso de cómputo cuyos eventuales desajustes cuantitativos puedan corregirse mutuamente mediante las pautas previstas de modo específico.
3– No es de recibo la defensa opuesta por la demandada en cuanto a que el pago de comisiones no era normal porque hubo meses en que el actor no las percibió. Es que la pericia contable de oficio dictaminó que “el actor percibía, en los meses en que las comisiones superaban el mínimo garantizado, el importe de la diferencia”. Lo cual significa que siempre devengaba tal remuneración variable de acuerdo con su rendimiento (comisiones) pero las percibía sólo cuando superaban el mínimo garantizado. Aun omitiendo esta interpretación, no aparece excepcional un concepto remuneratorio variable que se ha percibido ocho meses sobre los doce que se computan para el período de cálculo por cuanto refleja claramente su variabilidad. Así las cosas, la indemnización que abonó la demandada conforme un promedio salarial en atención a la percepción de remuneraciones variables es equivocada.
4– El art. 232, LCT, dispone que la parte que omita el preaviso deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231, ib. En el caso que se examina se omitió el preaviso (hecho fijado según consenso de partes) y la antigüedad en el empleo del actor era de más de cinco años, por lo que le corresponde una indemnización que se debió calcular en dos meses de la remuneración correspondiente al mes de noviembre de 2005.
5– Los términos del art. 232, LCT, no remiten a la mejor remuneración mensual, normal y habitual sino a la que hubiera percibido por el período omitido de preaviso. Por lo tanto no corresponde adoptar el módulo del art. 245, LCT, para calcular esta otra indemnización con sistema de cálculo propio.
Córdoba, 12 de septiembre de 2007
¿Es procedente la demanda interpuesta por Jacquet Mauricio Javier?
La doctora
En autos, comparece Mauricio Javier Jacquet a promover formal demanda laboral en contra de Falabella SA con sustento en: a) ingresó a trabajar en relación de dependencia en el mes de marzo de 1998 en la categoría Vendedor B del convenio aplicable; b) el 31/12/05 fue despedido por la empleadora; c) en tanto fue sin causa, le abonó las indemnizaciones; d) en la liquidación final la empleadora incumplió la pauta del art. 245, LCT, ya que para su cálculo utilizó un promedio de los sueldos liquidados en los últimos meses de trabajo argumentando (que) al percibir comisiones no tenía una remuneración fija sino que era variable; e) de esa manera violó su derecho de propiedad generando una diferencia indemnizatoria a su favor que se reclama; f) si la ley dice mejor remuneración no existe posibilidad alguna de computar promedios aun cuando el trabajador perciba remuneraciones variables sino que deben tomarse las sumas tal como fueron devengadas; g) reclama diferencias de indemnización por antigüedad, diferencia de indemnización sustitutiva por omisión de preaviso e integración de mes de despido e indemnización del art. 2, ley 25323; h) al momento del despido se encontraba amparado por el art. 16, ley 25561, por lo que debió abonarle además el 50%; i) en el caso sólo se duplicó el monto de la indemnización del despido, pero se omitió la de la sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, por lo cual reclama las diferencias. Convocadas las partes a conciliar comparecieron ambas a la audiencia respectiva sin lograrse avenimiento alguno. En la oportunidad el actor ratificó la demanda solicitando su acogimiento con más intereses y costas. Por su parte, el demandado pidió el rechazo con fundamento en: a) negativa de hechos y derecho invocados por el actor; b) niega que la remuneración normal y habitual del actor haya ascendido a la suma de $ 1553,6 centavos; c) es cierto que el actor se desempeñó como vendedor desde el 2/3/98 hasta el 7/12/05 en que fue despedido sin causa; d) se le abonó la indemnización por el despido sin causa calculándola sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual; e) la remuneración del accionante estaba compuesta de un sueldo básico –mínimo garantizado– más comisiones por venta y el importe de éstas variaban mes a mes ya que dependían de las ventas que el accionante efectuaba; f) el meollo de la cuestión es determinar los conceptos de normalidad y habitualidad; g) no niega que el pago de comisiones sea habitual sino que sea normal ya que la normalidad de un rubro se refiere no ya a una percepción en forma periódica o a la inclusión o no del mismo dentro de la estructura salarial sino que alude a un criterio cuantitativo; h) la exigencia de que la remuneración sea normal tiene en miras evitar que se produzcan desfasajes (sic) ajenos a la realidad remuneratoria del dependiente por sumas que el mismo pudiera percibir a lo largo de la relación laboral en forma excepcional; h) no niega que la estructura salarial del accionante se haya encontrado constituida por comisiones, se niega que a través de dicho rubro el actor haya alcanzado la suma que se menciona en demanda como normal y habitual; i) de haber trepado su remuneración a dicha suma se debió a que en ella se incluyeron sumas por comisiones que de ninguna manera fueron normales toda vez que las comisiones variaban mes a mes y dependían de las ventas realizadas; j) el cálculo de indemnización se realizó sobre el promedio de los rubros variables percibidos en los últimos seis meses o en su defecto, del último año; k) la indemnización por omisión de preaviso no se calculó sobre la mejor remuneración mensual normal y habitual sino de conformidad a la retribución que correspondería percibir al trabajador durante los plazos de ley; l) no corresponde abonar la indemnización del art. 16, ley 25561, sobre las indemnizaciones sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido de conformidad a lo dispuesto por el art. 4, ley 25972 que dispone que sólo se aplicará la sanción sobre lo dispuesto por el art. 245, LCT; m) solicita aplicación de la ley 24432; n) formula reserva del caso federal. I. Con el fin de garantizar un orden directivo (para su solución correcta) y orientador (para su comprensión cabal) en el pronunciamiento, es conveniente relacionar en primer término los actos procesales introductorios, de los medios probatorios ofrecidos por las partes que se produjeron en el juicio y que permitieron su incorporación efectiva y legal. A saber. A) A fs. 48: certificación de que la audiencia de reconocimiento de documental por parte del actor no se realizó por incomparecencia injustificada de las partes; B) A fs. 56/60: informe pericial contable de oficio que fue impugnado por la demandada a fs. 67. II. Diferencia por error de cálculo en la indemnización del art. 245, LCT. No hay controversia entre las partes en cuanto a la existencia de la relación laboral que las vinculara, que ésta inició en marzo de 1998, que culminó por despido sin causa y que el actor percibió indemnizaciones por tal ruptura. La primera discusión surge con respecto a la fecha del despido, ya que el actor afirma que fue el 31/12/2005 mientras que el demandado alega que fue el siete de igual mes y año. La CD Nº 713311080 (la recepción se tiene por reconocida por el actor de conformidad a la certificación de fs. 48) y la nota de igual fecha (la firma se tiene auténtica en virtud de igual certificación) ratifican la versión de la demandada. Entonces, se tiene por cierto que el despido se produjo el 7/12/2005 para producir efectos a partir de esta fecha. No está en discusión la legitimidad del pago de las indemnizaciones por despido sin causa e intempestivo. La controversia fundamental en este juicio radica en el procedimiento de cuantificación de éstas. El accionante dice que en violación de lo dispuesto por el art. 245, LCT, la demandada no adoptó como módulo la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Falabella afirma que en virtud de que el salario que percibía el actor tenía un elemento variable, tomó un promedio para calcular los montos reparatorios por cuanto las comisiones mayores no eran normales. Como primera premisa de análisis se advierte que la prescripción normativa no hace distinciones. De tal modo no es posible afirmar, a partir del texto legal, la exclusión de los trabajadores remunerados –en todo o en parte– mediante conceptos variables según su rendimiento de trabajo. Por otra parte, si el régimen reconoce expresamente tal sistema remuneratorio en el art. 104, LCT, y no realiza salvedad alguna al establecer el modo de calcular la indemnización por antigüedad para todos los trabajadores sujetos a él, no corresponde tampoco al intérprete establecer distinciones incompatibles con el sistema general. Entonces, la variabilidad cuantitativa que genera tal sistema remuneratorio no es condición suficiente para exceptuarlo del criterio adoptado por el art. 245, LCT, para determinar que el módulo de cálculo de la indemnización por antigüedad es la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el periodo que corresponda al caso. En definitiva, el límite para los casos de diferencias excepcionales podrá establecerse mediante la relación mutua entre los tres atributos previstos por la norma: mensual, normal y habitual. Falabella admite que calculó la reparación tomando un promedio en razón de que si bien las comisiones que invoca el actor eran habituales, no resultaban normales ya que tenía variación mes a mes. Para la definición de “normalidad” dice que ha tomado un criterio cuantitativo. La demandada aplicó erróneamente el dispositivo analizado al caso no sólo porque ha interpretado restrictivamente una norma que no lo autoriza, sino también porque la normalidad del concepto no radica en la pauta cuantitativa sino en las circunstancias concretas que determinaron su adquisición. En ese sentido, será “normal” la remuneración que percibe el trabajador conforme la regla o estipulación predeterminada. La ley aspira a la determinación de un módulo salarial que refleje persistencia. Lo cual requiere no sólo que sea constante (habitual) sino también preestablecido o reglado (normal). De acuerdo con estos parámetros, es erróneo admitir una interpretación del art. 245, LCT, que sustituya la expresión mejor remuneración por un promedio, ya que es en estos casos cuando la disposición adquiere mayor operatividad desde que resulta claro que deviene inocua frente a la percepción de remuneraciones fijas durante el período de comparación. Precisamente lo que se pretende es obtener un parámetro real y beneficioso de cómputo cuyos eventuales desajustes cuantitativos puedan corregirse mutuamente mediante las pautas previstas de modo específico. Además, no es de recibo la defensa opuesta por la demandada en cuanto a que el pago de comisiones no era normal porque hubo meses que Jacquet no las percibió. Es que la pericia contable de oficio (cuya impugnación es irrelevante por cuanto no se han explicitado las razones lógicas o técnicas de la oposición) dictaminó que “el actor percibía en los meses que las comisiones superaban el mínimo garantizado el importe de la diferencia”. Lo cual significa que siempre devengaba tal remuneración variable de acuerdo con su rendimiento (comisiones) pero las percibía sólo cuando superaban el mínimo garantizado. Es más, aun omitiendo esta interpretación, no aparece excepcional un concepto remuneratorio variable que se ha percibido ocho meses sobre los doce que se computan para el período de cálculo por cuanto refleja claramente su variabilidad. Así las cosas, la indemnización que abonó la demandada conforme un promedio salarial en atención a la percepción de remuneraciones variables es equivocada. El parámetro de mejor remuneración mensual, normal y habitual aplicado a las remuneraciones que se abonaron al actor en el año anterior al despido (según recibos que se tienen por reconocidos según el certificado de fs. 48) permite definir que el módulo el salario del mes de abril de 2005 que arriba a la suma de $1.300,43 es el que se ajusta a la norma. A esta conclusión también arriba el informe pericial contable. No encuentra respaldo probatorio alguno la suma salarial que pretende el actor por lo que no es de recibo la pretensión de tomar la suma de $1553,6 centavos como pauta de cálculo. En consecuencia, es procedente la demanda por la diferencia que resulte de restar la suma percibida por el actor en concepto de indemnización por antigüedad del cómputo que tome la remuneración del mes de abril por los años de antigüedad. III. Diferencia por erróneo cálculo de la indemnización por omisión de preaviso. El demandado abonó por tal crédito la suma de $ 1551,22. El art. 232, LCT, dispone que la parte que omita el preaviso deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231, ib. En el caso que se examina se omitió el preaviso (hecho fijado según consenso de partes) y la antigüedad en el empleo del actor era de más de cinco años, por lo que le corresponde una indemnización que se debió calcular en dos meses de la remuneración correspondiente al mes de noviembre de 2005. Es decir, la suma de $1177,46 por período. Esta elección es coincidente con la realizada conforme la pauta legal por el informe pericial contable de oficio. Por lo tanto, la suma abonada por la empresa por tal concepto fue insuficiente y está obligada a abonarle al actor la diferencia que resulte de restar a la suma correctamente calculada ($2.354,92) lo percibido por el actor según el recibo correspondiente ya analizado. Sólo resta aclarar que los términos del art. 232, LCT, no remiten a la mejor remuneración mensual, normal y habitual sino a la que hubiera percibido por el período omitido de preaviso. Por lo tanto no corresponde adoptar el módulo del art. 245, LCT, para calcular esta otra indemnización con sistema de cálculo propio. IV. Diferencia por erróneo cálculo de la indemnización art. 16, ley 25561–art. 4, ley 25972. El actor afirma que sólo se le aplicó la sanción sobre la indemnización por antigüedad por lo que le deben aún la diferencia que surge de aplicar tal adicional sobre los restantes conceptos indemnizatorios derivados del despido. Es decir, sobre las indemnizaciones sustitutivas de preaviso e integración del mes de despido. La demandada resiste tal reclamo invocando que el art. 4, ley 25972, aplicable al caso sólo prevé que se aplique la sanción sobre la indemnización del art. 245, LCT. El despido se produjo el 7/12/2005. Por lo tanto, es aplicable al caso la ley 25972 que en su art. 4 prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16, ley 25561, prescribiendo que en caso de producirse los despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores el adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245, LCT. El decreto 2014/04 reglamentó en el primer período esta norma pero el dispositivo reglamentario aplicable al caso es el decreto 1433/05, que rigió a partir del 1/12/2005. Éste fijó en un 50% el adicional previsto en el art. 4, ley 25972. Si bien esta última prescripción alude específicamente sólo a la indemnización del art. 245, LCT, no puede realizarse una interpretación con una restricción incompatible con todo el sistema que tuvo inicio con la vigencia del art. 16, ley 25561. Ello porque la directiva para su aplicación es el decreto 264/02 todavía vigente que ordena aplicar la sanción sobre todos los conceptos indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo. Además la consideración de motivos del mentado decreto 1433/05 refleja claramente que el objetivo de la norma no es otro que reducir la cuantía indemnizatoria establecida por el decreto 2014/04 (que se refiere a todos los montos indemnizatorios en su art. 1) y no modificar el sistema sancionatorio. De tal manera el pago realizado por la demandada por tal concepto tomando sólo la indemnización del art. 245, LCT, es equivocado y debe sumarse a la condena la suma que resulte de aplicar el 50% sobre las indemnizaciones sustitutivas por omisión de preaviso y la integración del mes de despido. V. Indemnización art. 2, ley 25323. El art. 2 de la ley 25323 prevé para el caso que “el empleador fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245, LCT y los arts. 6 y 7, ley 25013, o las que en el futuro las reemplazare, y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas éstas serán incrementadas en un cincuenta por ciento…”. No se ha producido prueba alguna respecto a que el actor hubiera intimado a la demandada a abonar las diferencias indemnizatorias reclamadas. Si ello es así y la intimación previa es condición de procedencia de la indemnización corresponde rechazar la demanda por tal concepto.
En consecuencia
SE RESUELVE: I. Admitir la demanda interpuesta por el Sr. Jacquet Mauricio Javier y en consecuencia condenar a Falabella SA a abonarle las diferencias por indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso y art. 16, ley 25561 (según art. 4, ley 25972 y decreto 1433/05) y rechazarla en lo demás; II. Con costas a la demandada en tanto ha sido vencida (art. 28 CPT); III. y IV. [Omissis].
