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2– Para que opere la presunción contenida en el art. 178, LCT, la norma exige que la trabajadora haya notificado y acreditado en forma el hecho del embarazo. En autos, la trabajadora sostiene que comunicó tal extremo y entregó el certificado médico que así lo acreditaba, pero como la accionada se negó a firmarle la copia cumplimentó tales recaudos transcribiendo su texto en el telegrama que enviara el 13/1/04. La demandada, por su parte, afirmó que el 8/1/04 la actora presentó un certificado médico expedido por el Dr. E.S., por el que se le indicada tratamiento y reposo por 24 horas; que no concurrió a trabajar ni el sábado 10 ni el lunes 12/1/04, remitiendo un despacho telegráfico recién el 13/1/04 por el que comunicó un embarazo de 12 semanas. Cabe tener presente que mientras que la trabajadora refirió en ese telegrama que el certificado médico que había entregado a su empleadora estaba suscripto por el Dr. T.C. (a quien no ofreció como testigo), adjuntó otro certificado médico de fecha 9/2/04 extendido por la Dra. M.Z., cuya firma –según informe del Consejo Médico– no coincide con la registrada en esa entidad. Luego, en la vista de la causa, pretende acreditar con una ficha adjuntada en esa etapa procesal por el Dr. E.S. que al 23/1/04 tenía un embarazo de tres meses y dos semanas, siendo que el mencionado profesional había sido citado por la contraria como firmante de los certificados médicos del 23/11/03 y del 8/1/04, los que reconoció y en los que se hace referencia a un síndrome gripal y a una cervicobraquialgia, respectivamente.
3– No ha quedado acreditado en autos que la trabajadora haya cumplido en tiempo y forma con los requisitos exigidos por el art. 178, LCT, y por ende, debe desestimarse la pretensión de percibir dicha indemnización especial.
Córdoba, 1 de febrero de 2006
¿Resulta procedente el reclamo formulado y, en su caso, qué resolución corresponde dictar?
El doctor
1. Atento los términos en que quedara trabada la litis, la actora reclama la indemnización especial por maternidad o embarazo porque a su criterio no se ha configurado la causal de despido por abandono de trabajo invocada. En consecuencia, tratándose de un despido incausado, pretende –además– el pago de las indemnizaciones correspondientes y las sanciones previstas en los arts. 2 y 16, leyes 25323 y 25561. Demanda también haberes, SAC, vacaciones, horas extras y pide la indemnización del art. 1, ley 25323, por haber sido registrada con una fecha de ingreso distinta a la real y con una remuneración menor al no computarse la jornada extraordinaria que afirma haber cumplido. La demandada, por su parte, sostiene que Guzmán ingresó el día 27 y no el 22/2/03, con la categoría de vendedora “B” y una jornada que se extendía de 9 a 13 y de 17 a 21 de lunes a viernes, y de 9 a 13 los sábados. Argumenta que la accionante –luego de indicársele reposo por 24 horas– no concurrió a trabajar ni el sábado 10 ni el lunes 12 de enero, razón por la cual se la emplazó para que se reintegrase bajo apercibimiento de considerar su ausencia como abandono, comunicándosele el despido por tal causal el 22/1/04 por carta documento. Expresa, asimismo, que no es cierto que el día 20 de dicho mes haya prestado servicios en otra sucursal, ni que se le negara la entrega de la constancia de recepción del certificado que acreditaba su embarazo; opone excepción de plus petición inexcusable y hace reserva de interponer el recurso previsto en el art. 14, ley 48. 2. a 7.[Omissis ]. 8. De acuerdo con los despachos telegráficos intercambiados entre las partes, la empleadora intimó a la actora para que se reintegrara a sus tareas luego de que la misma comunicara su embarazo e intimara para que le aclarase su situación laboral dado que se le impedía prestar servicios. Más aún, al efectivizarse el despido por abandono de trabajo, Guzmán rechazó dicha decisión afirmando que por entonces se encontraba trabajando. La doctrina judicial tiene dicho al respecto que la efectiva prestación de servicios con posterioridad a la intimación efectuada en los términos del art. 244, LCT, no constituye una carga probatoria impuesta en cabeza del accionante, sino que, por el contrario, corresponde a la empleadora demostrar la situación que imputa a su dependiente (cfr. CNAT, Sala II, 6/6/86, “González Héctor M. c/ Universitas SRL”, DT 1986-B, p. 1811, citado en Fernández Madrid, Juan Carlos y Fernández Madrid, Santiago, Práctica Laboral, 3ª. ed., Ed. Errepar, Bs. As., 2003, p. 766). En el caso concreto de autos, con la prueba testimonial rendida ha quedado demostrado que luego de haber comunicado que estaba embarazada, Guzmán fue trasladada al local de 9 de Julio y Sucre, donde prestó servicios unos días (cfr. dichos de Pérez y Peralta), extremo confirmado inclusive por Capurro, testigo ofrecida por la demandada quien –al ser impugnada su declaración por la contraria– renunció a la misma. A mérito de las razones expresadas, el despido dispuesto por la accionada deviene incausado y por lo tanto la misma deberá afrontar el pago de las indemnizaciones sustitutiva del preaviso y por antigüedad, previstas en los arts. 6 y 7, ley 25013. 9. Debe mandarse a pagar también el saldo de los haberes del mes de diciembre/2003, dado que la demandada no acompañó el recibo que así lo acredite y la actora confiesa haber percibido por tal concepto sólo la suma de $300. Lo propio ocurre con los haberes correspondientes a 22/1/04, el SAC del 2° semestre de 2003, el SAC proporcional del 1° semestre de 2004 y las vacaciones proporcionales del mismo año. La accionada deberá abonar además las vacaciones del año 2003, dada la fecha en que se produjo la extinción del vínculo y lo dispuesto en el art. 157, LCT. 10. Con relación a la indemnización del art. 16, ley 25561, la demandada niega que resulte procedente, argumentando en su alegato que de acuerdo con lo dispuesto en el dec. 2639/2002, dicha norma no resulta aplicable a los trabajadores incorporados a partir del 1/1/03, siempre y cuando dicha incorporación represente un aumento en la plantilla del personal respecto al que poseía al 31/12/02. Si bien la accionada adjuntó fotocopia de una planilla de horarios y descansos, la misma ha sido habilitada recién el 7/11/03, no surgiendo de la misma los datos exigidos para hacer lugar a la exención solicitada. Habiendo devenido el despido en incausado y no dándose la situación prevista en el dec. 2639/2002, debe mandarse a pagar la referida sanción. Sin perjuicio de ello cabe advertir que, conforme al texto legal, sólo puede entenderse que lo que se duplica es la indemnización por antigüedad. Al respecto la doctrina de autor sostiene que el texto del art. 16 sólo se refiere a la falta de justificación del despido, omitiendo toda referencia a motivos de oportunidad, dado que lo que se castiga es despedir sin tener justificaciones, no la falta de aviso del despido (cfr. Sappia Jorge J., Los despidos y la crisis. A propósito del artículo 16 de la ley 25561 y los decretos 264 y 265 de 2002, DT 2002-A, pp. 447/448). El art. 4 del dec. 264/02, entonces, no puede ser interpretado sino en el marco de la ley que reglamenta. Así lo tiene resuelto el suscripto a partir del caso “Molina Tomás C. c/ Feres Saker SRL.–Dda.” (Sent. Nº 241 del 23/11/2004, Sec. 16). Por el contrario, ha de rechazarse el reclamo fundado en el art. 2, ley 25323, ya que en el emplazamiento que la actora formulara el 27/1/04 no reclamó fehacientemente dicha sanción sino la prevista en la ley de emergencia nacional y la del art. 80, LCT. 11. La accionante pretende también el pago de la indemnización por maternidad, prevista en el art. 178, LCT. Para que opere la presunción, dicha norma exige que la trabajadora haya notificado y acreditado en forma el hecho del embarazo. Guzmán sostiene que comunicó tal extremo y entregó el certificado médico que así lo acreditaba, pero como la accionada se negó a firmarle la copia, cumplimentó tales recaudos transcribiendo su texto en el telegrama que enviara el 13/1/04. La demandada, por su parte, afirmó que el 8/1/04 la actora presentó un certificado médico expedido por el Dr. Espinoza Sánchez, por el que se le indicada tratamiento y reposo por veinticuatro horas, no concurriendo a trabajar ni el sábado 10 ni el lunes 12/1/04, remitiendo un despacho telegráfico recién el 13/1/04 por el que comunicó un embarazo de 12 semanas. Cabe tener presente que mientras que Guzmán refirió en ese telegrama que el certificado médico que había entregado a su empleadora estaba suscripto por el Dr. Toranzo Córdoba, a quien no ofreció como testigo, adjuntó otro certificado médico de fecha 9/2/04 extendido por la Dra. Marcela Zitta, cuya firma –según informe del Consejo Médico– no coincide con la registrada en esa entidad. Luego –en la vista de la causa– pretende acreditar con una ficha adjuntada en esa etapa procesal por el Dr. Espinoza Sánchez que al 23/1/04 tenía un embarazo de tres meses y dos semanas, siendo que el mencionado profesional había sido citado por la contraria como firmante de los certificados médicos del 23/11/03 y del 8/1/04, los que reconoció y en los que se hace referencia a un síndrome gripal y a una cervicobraquialgia, respectivamente. Por lo tanto, no ha quedado acreditado en autos que la trabajadora haya cumplido en tiempo y forma con los requisitos exigidos por el art. 178, LCT, y por ende, debe desestimarse la pretensión de percibir dicha indemnización especial. 12. Guzmán reclama además el pago de horas extras. Sostiene haber trabajado de lunes a viernes de 9 a 21.30, y los sábados de 9 a 15. La contraria afirma, en cambio, que la jornada de la actora se extendía de 9 a 13 y de 17 a 21 de lunes a viernes, y de 9 a 13 los sábados. De la prueba rendida en autos, sólo las testigos hicieron referencia a la extensión de la jornada. Si bien Pérez y Peralta afirmaron haber trabajado hasta las 21 ó 21.30, y los sábados hasta las 15, ambas admitieron haber renunciado y no tener juicio pendiente contra la accionada, quien nada les adeudaba. Dicha circunstancia, junto a lo manifestado por Pérez en el sentido de que el motivo de su renuncia fue precisamente la carga horaria, quitan objetividad a sus dichos e impide que se le reconozca validez probatoria sobre la cuestión en análisis. Por lo tanto, ha de rechazarse dicha pretensión. Consecuentemente, deviene improcedente también el reclamo de la indemnización del art. 1, ley 25323, en razón de que la actora fundó tal pedido en la falta de registración de las horas extras (cfr. fs. 4 vta.). 13. En definitiva, corresponde hacer lugar a la demanda incoada y en su mérito condenar a la demandada a pagar a la actora la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 6, ley 25013); la indemnización por antigüedad (art. 7, ley 25013); saldo de haberes de diciembre/2003; haberes por 22 días de enero de 2004; SAC 2ª. cuota de 2003; SAC 1ª. cuota proporcional de 2004; vacaciones de 2003; vacaciones proporcionales de 2004 e indemnización del art. 16, ley 25561. Por el contrario, se rechazará parcialmente la misma en cuanto a través de ella se pretendía el pago de la indemnización especial del art. 178, LCT, horas extras y las sanciones de los arts. 1 y 2, ley 25323. 14. Los montos definitivos de los conceptos que se mandan a pagar habrán de determinarse mediante el procedimiento previsto en los arts. 812 y ss., CPC, y sólo devengarán intereses (arts. 10, ley 23928, modificado por ley 25561), para lo cual se tendrán en cuenta los importes que surgen de los recibos de haberes acompañados y reconocidos por la accionante.[…]. 15. Las costas se impondrán a la demandada vencida, con excepción de los honorarios devengados por el perito contraloreador que deberá soportar quien lo propuso (art. 47, ley 8226), todo en virtud de lo dispuesto en el art. 28, CPT. […].
Por los argumentos expuestos, el Tribunal
RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Mayra Lilian Guzmán contra Elifox Corporation SA, condenando a la misma a pagar a la actora el importe que se determine mediante el procedimiento previsto en los arts. 812 y ss., CPC, de acuerdo con las pautas dadas al tratar la única cuestión propuesta. Dicha suma deberá hacerse efectiva dentro del término de 10 días de notificada la resolución aprobatoria de la liquidación a formularse, mediante depósito judicial, sin perjuicio de los intereses que se devengaren hasta el momento de su efectivo pago, bajo apercibimiento del art. 623, CC. Los montos que se mandan a pagar corresponden a indemnización sustitutiva del preaviso (art. 6, ley 25013); indemnización por antigüedad (art. 7, ley 25013); saldo de haberes del mes de diciembre/2003; haberes por 22 días de enero de 2004; SAC 2ª. cuota de 2003; SAC 1ª. cuota proporcional de 2004; vacaciones de 2003; vacaciones proporcionales de 2004 e indemnización del art. 16, ley 25561. II) Rechazar parcialmente la demanda en cuanto a través de la misma se pretendía el pago de la indemnización especial del art. 178, LCT, horas extras y las sanciones de los arts. 1 y 2, ley 25323, y las pretensiones de las partes fundadas en los arts. 275 y 20, in fine, LCT. III) Costas a cargo de la demandada vencida (art. 28, CPT), con excepción de los honorarios devengados por el perito contraloreador que deberá soportar la actora (art. 47, ley 8226).
