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2- Este silencio frente a una comunicación del estado de gravidez generadora de obligaciones a su cargo y activación de los mecanismos protectorios de la maternidad, sumado a las testimoniales que dan cuenta de que en el trabajo todos sabían de la existencia del embarazo que cursaba la actora, que era notorio su estado, y que no se probó causal de despido alguna, al contrario, se reveló la situación de fraude en la que transitaba la contratación, son suficientes para activar la presunción a favor de la mujer trabajadora embarazada en los términos del art. 178 de la LCT y sus consecuencias art. 182, LCT (art. 9 de la LCT).
3- Señaló el Máximo Tribunal que no está de más recordar que es jurisprudencia del Tribunal que el ejercicio de la prudencia en la apreciación de las constancias de la causa es particularmente exigible frente la especial tutela que dispensa el ordenamiento jurídico a la maternidad. Razón por la cual invalidó la sentencia como acto jurisdiccional válido. En esa línea se agrega que esa prudencia y observación se justifican en la idea que deben inspirarnos estas disposiciones atinentes a la protección del proyecto de vida, como son los arts. 177 al 186 de la LCT; es justamente visualizar que el legislador ha procurado con ellas desalentar medidas extintivas claramente discriminatorias que afectan a quienes deciden, como en el caso de autos, conformar una familia. En tal sentido, la presunción del art. 178, LCT, es una verdadera acción positiva que respeta las decisiones personales de una trabajadora que se encuentra embarazada, herramienta hábil de tales derechos y garantías, al permitir superar las dificultades que se presentan a la hora de probar la verdadera y real motivación por la cual se produjo el despido en momentos en los que el proyecto de vida familiar de la trabajadora requiere de la sustentabilidad necesaria (económica y de seguridad social) para hacer frente al cuidado de la persona humana concebida, lo que es una realidad indiscutible y con anclaje constitucional y convencional.
4- Como afirma Litterio, «la protección de la mujer en razón de su maternidad de ninguna manera es una elección; es una necesidad que no se discute, y que no sólo apunta a la tutela de la madre por su especial estado, sino también a la de alguien mucho más vulnerable todavía, el niño por nacer o recién nacido».
5- En consecuencia, teniendo acreditade el conocimiento por parte de la demandada de la situación de embarazo de la actora, la presunción
Mendoza, 27 de agosto de 2021
ANTECEDENTES:
A fs. 15/19vta. se presentó la parte actora e interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 112//122 de los autos N° 159856 caratulados «F. R., N. Soledad c/Solución Eventual S.A. y ot. p /despido», originarios de la Excma. Cámara Tercera del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Mendoza. A fs. 25 se admitió formalmente el recurso interpuesto, se ordenó la suspensión de los procedimientos en la causa principal, y se corrió traslado a la parte contraria quien contestó a fs. 27/29vta. de autos. A fs. 40/41 se agregó dictamen del Procurador General, quien propició el recurso sea acogido. A fs. 46 se llamó al Acuerdo para sentencia y, se dejó constancia del orden de estudio de la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
I. La sentencia de Cámara rechazó la indemnización agravada de arts. 178, 182, LCT. Para así decidir, en lo que resulta materia de agravio, el tribunal de origen dijo: 1. La Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por la actora recurrente y rechazó la indemnización agravada del art. 182 de la LCT. Para así decidir, en lo que aquí interesa, luego de transcribir el texto legal y citar jurisprudencia de este Tribunal, dijo que: «En el presente caso no se ha acreditado haber notificado el embarazo al empleador en forma fehaciente, haber entregado el certificado sin que se le haya firmado la recepción. «Tampoco transcribió el certificado cuando envió la comunicación del 16/1/2018 (posterior al despido). Y dada la fecha del distracto, puede no haber sido notorio el embarazo de 4 meses de gestación. Lo cual obsta a la procedencia de la indemnización agravada. «A todo evento tenemos en cuenta que se ha probado en autos que el despido se dispuso luego que la auditora verificara el trabajo de la actora y de otras empleadas y que ello motivó la decisión de desvinculación que se efectuó a la actora juntamente con otras trabajadoras». Por lo que concluye que el reclamo debe ser desestimado. 2. Contra tal resolución se alza la parte actora mediante el presente recurso extraordinario provincial. En efecto, la actora recurrente se agravia por considerar arbitraria la sentencia, el despido fue incausado, la demanda no invocó causa de despido, no negaron haber recibido el certificado médico que acreditaba el embarazo en las comunicaciones epistolares, señala que su parte actuó de buena fe y que entregó el certificado pero no le fue firmado un acuse de recibo; señala que los testigos (Torres y Paredes) dicen que todos conocían la situación de embarazo y que era notorio y agrega que en caso de dudas debe estarse a favor de la trabajadora; finalmente se agravia por la imposición de costas. 3. Del análisis de las constancias de la causa, la sentencia recurrida y la queja articulada, el recurso prospera. La actora recurrente entiende que existió arbitrariedad en la sentencia al desestimar la indemnización agravada del art. 182 de la LCT. Entiendo que le asiste razón, veamos esto con más detalle: a. Las constancias probadas de la causa nos revelan que la actora trabajó en CMR Falabella desde 3/7/2017 con categoría administrativo C cumpliendo tareas de gestión de reclamos y solución de conflictos de clientes habiendo accedido a tal puesto de trabajo mediante una empresa de servicios eventuales, la codemandada Solución Eventual SA. La Cámara tuvo por probado, con las pruebas arrimadas al proceso, que en realidad no se probó el contrato eventual, atendía en el call center el 0800 de Atención al cliente. Que las demandadas no aportaron prueba para sostener sus dichos de que el objeto del contrato fue para cubrir servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa o establecimiento. De lo que concluyó el Tribunal que «…si bien se ha demostrado que Solución Eventual SA es una empresa de servicios eventuales, habilitada a desempeñarse como tal, no se cumple en el presente caso lo dispuesto por decreto 1694/06 (reglamentario de los arts. 75 a 80 de la ley 24013) que establece que el fin de esas empresas es la provisión de personal para cubrir trabajos eventuales. No se ha probado que las tareas asignadas a la actora cumplieran los recaudos señalados por el art. 99, LCT. Por tanto resultan aplicables los arts. 90, LCT, y art. 29, párrafos 1 y 2 LCT»… » el vínculo alegado en el escrito inicial se encuentra debidamente acreditado el contrato de trabajo con CMR Falabella SA siendo solidariamente responsable Solución Eventual SA conforme los arts. 29 y 30 LCT». b. Develada la verdadera situación que presentaba la contratación, pasemos a ver cómo se sucedió el despido conforme el relato que tiene acreditado la juzgadora. La actora refirió que el día 16/1/18 concurre a su lugar de trabajo normalmente y no la dejan ingresar, a pesar de haber registrado su ingreso le solicitan que se retire del lugar. Razón por la cual, la trabajadora decide retirarse y volver más tarde en compañía de una escribana, quien labra un acta en ese mismo día y deja constancia de que la Sra. F. le comenta que ingresó a trabajar ese día a CMR Falabella SA a las 8.45 y comenzó a trabajar. Que la Sra. Rabitti le dijo que se dirigiera a Recursos Humanos en el 3er piso, y cuando fue al 3ºpiso le dijeron que se dirigiera a Solución Eventual y que se retirara del lugar de trabajo. Expresa que a solicitud de la Sra. F., se constituyó a las 10.30 juntamente con la actora en el domicilio de CMR Falabella SA sito San Martín 914, 2do y 3er piso, Ciudad de Mendoza, y en el 3er piso fue atendida por las Sras. Romina Gili, Jefe de Recursos Humanos y Daniela Ríos, asistente de Recursos Humanos. Y expresa que «ellas le solicitaron a la Sra. F. que abandonara el lugar de trabajo porque no iban a necesitar sus servicios a partir de la fecha, y que si dirigiera a la consultora». Que la Sra. F. manifestó que quería ingresar a trabajar, y le contestaron que «ya no puede hacerlo», negándose a firmar las Sras. Gili y Díaz. Suscriben el acta la escribana y la Sra. F. Tal acta, conforme afirma la Cámara, no ha sido impugnada por las partes. Para la juzgadora, la extinción del contrato de trabajo se produjo ese día, cuando verbalmente (como consta en el acta notarial) se le dijo a la actora que no volviera más y así lo expresa «…surge acreditado el despido verbal sin causa dispuesto por la empleadora CMR Falabella SA el día 16/1/2018 constatado por la escribana M. ese día a las 10.30 en la oficina de Recursos Humanos de la demandada…». Como consecuencia de ello, se producen los intercambios epistolares, intercambios a los que se les resta todo valor por ser posteriores a ese momento y dispone que debe hacerse lugar a la indemnización por despido incausado. Luego pasa a analizar si procede el agravamiento indemnizatorio por razones de embarazo y afirma que no se ha acreditado haber notificado tal hecho al empleador en forma fehaciente, ni haber entregado el certificado sin que se le haya firmado la recepción. «Tampoco transcribió el certificado cuando envió la comunicación del 16/1/2018 (posterior al despido). «Y dada la fecha del distracto, puede no haber sido notorio el embarazo de 4 meses de gestación. Lo cual obsta a la procedencia de la indemnización agravada». Agrega como a todo evento «se ha probado en autos que el despido se dispuso luego que la auditora verificara el trabajo de la actora y de otras empleadas y que ello motivó la decisión de desvinculación que se efectuó a la actora juntamente con otras trabajadoras». En consecuencia, rechaza el rubro. El análisis y conclusión no puede sostenerse como válido ni fundado, las circunstancias de hecho nos revelan otra solución. En efecto, la Cámara expresamente refiere que «Las testigos Nair Torres y Emilce Paredes dijeron que la actora comentó en el lugar de trabajo que estaba embarazada, que los que trabajaban ahí tenían conocimiento del embarazo. Preguntadas sobre si tenían conocimiento de que la actora hubiera presentado certificado de embarazo contestaron que no sabían. También dijeron que en el mes de enero se le notaba pancita a la actora». Sobre estos dichos omite toda valoración, como así también sobre el silencio de la parte demandada cuando las cartas documento de la actora le endilgan en forma precisa que están en conocimiento de su embarazo. Al marcar como fecha de extinción de la relación el hecho constatado en el acta notarial, no analiza nada más y entendió que la comunicación del embarazo existió pero se dio con posterioridad a dicho evento. En apoyo, tuvo por cierto también que existió motivo fundado para extinguir el vínculo y que ello no tenía relación con el embarazo, en contradicción con lo que resolvió de que el despido verbal fue sin causa, sin reparar tampoco en que en realidad la demandada nunca invocó una causal de despido ni negó la toma de conocimiento de la gestación que se le había comunicado; por ello le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la sentencia es arbitraria; en efecto, la sentencia introduce un motivo de despido, un hecho no invocado por las demandadas que resistieron la pretensión sosteniendo que el vínculo que las unía era de un contrato eventual; y, por el otro, omite toda consideración con respecto al silencio de la demandada con referencia a la comunicación del embarazo, que recién niega cuando contesta la demanda. Respecto del despido, las constancias de la causa nos muestran que CMR Falabella dice que quien despidió a la actora fue Solución Eventual SA (fs. 36) y ésta dice que se procedió a notificar la suspensión del contrato por haber culminado las necesidades que estaba cubriendo la actora para Falabella (necesidades que nunca se probaron) y que quien extinguió el vínculo fue la trabajadora (fs.28). Es decir no integró la litis el supuesto motivo de despido de que da cuenta la juzgadora (auditoría sobre el desempeño de la trabajadora); por ello era necesario analizar si efectivamente se había tomado conocimiento de la existencia del embarazo al momento de la extinción; allí es donde cobran relevancia los dichos de la actora cuando dice que en noviembre de 2017 comunicó esta circunstancia mediante certificado médico expedido por el Dr. Martínez; cuando el intercambio epistolar se inicia ella refiere expresamente a ese hecho y lo consigna en la comunicación de fecha 16/1/2018, que la demanda reconoce expresamente a fs. 26 vta. /27 tanto la recepción como el contenido de esa comunicación (la transcribe), pero no dice por qué no la responde, y por ende no controvierte su contenido, dato no menor, ya que se le endilgaba estar en conocimiento de la situación de embarazo, se resiste enfáticamente recién al contestar la demanda, cuando según sus propia defensa el vínculo laboral no se había extinguido y por lo tanto su silencio cobra relevancia jurídica. Ese silencio se mantiene en el resto de las comunicaciones; en su relato defensivo no explica por qué al responder las restantes misivas no negó tales circunstancias tal como luego lo hace al contestar la demanda. Es más, refiere que recibió de la trabajadora una nueva comunicación y emplazamiento y luego la comunicación del despido indirecto y esas misivas, que transcribe, las contesta sin hacer mención alguna de la situación de embarazo y que la actora reitera en ellas como parte de su reclamo (fs. 27/28). Insisto, negativa que hace recién al contestar la demanda. Este silencio frente a una comunicación del estado de gravidez generadora de obligaciones a su cargo y activación de los mecanismos protectorios de la maternidad, sumado a las testimoniales que dan cuenta de que en el trabajo todos sabían de la existencia del embarazo que cursaba la actora, que era notorio su estado, y que no se probó causal de despido alguna, al contrario, se reveló la situación de fraude en la que transitaba la contratación, son suficientes para activar la presunción a favor de la mujer trabajadora embarazada en los términos del art. 178 de la LCT y sus consecuencias art. 182, LCT (art. 9 de la LCT). Así, en la causa «Caliva» (año 2018) la Corte Nacional revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis que, al rechazar el recurso de inconstitucionalidad local, dejó firme el pronunciamiento de la Cámara Civil, Comercial y Minas n° 1 de la Primera Circunscripción Judicial que había revocado la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo. La discusión se había planteado en torno a que la recurrente no había notificado el nacimiento de su hijo, extremo que debía acreditarse en los términos del art. 178 de la LCT que la actora había incumplido con uno de los presupuestos legales para gozar de la protección legal reclamada al no haber acreditado «en ninguna oportunidad el nacimiento de su hija, que cita como ocurrido el 20/3/06, no existiendo en la documental aportada acta de nacimiento ni certificado alguno que así lo acredite. La Corte Nacional señaló que el Tribunal había omitido valorar a los fines de las exigencias legales respecto de la obligación de notificar y acreditar «en forma» el hecho del nacimiento, la prueba documental de la que surge la constancia expedida por el profesional médico que atendió a la trabajadora, en donde indicó reposo por «cuadro de endometritis puerperal» referencia -está especialmente el último de los términos utilizados- que no deja dudas acerca de que el parto ya se había producido. Lo mismo cabe decir del telegrama colacionado que la demandante remitió al día siguiente al empleador, en el que hizo concreta referencia al «certificado médico ‘de fecha 28/3/06 depositado a su disposición en Sub-Programa». Señaló el Máximo Tribunal, que no está de más recordar que es jurisprudencia del Tribunal que el ejercicio de la prudencia en la apreciación de las constancias de la causa es particularmente exigible frente la especial tutela que dispensa el ordenamiento jurídico a la maternidad (Fallos: 318:871, 343:1037, entre otros). Razón por la cual invalidó la sentencia como acto jurisdiccional válido. En esa línea, agrego que esa prudencia y observación se justifican en la idea que debe inspirarnos estas disposiciones atinentes a la protección del proyecto de vida, como los arts. 177 al 186 de la LCT, es justamente visualizar que el legislador ha procurado con ellas desalentar medidas extintivas claramente discriminatorias que afectan a quienes deciden, como en el caso de autos, conformar una familia; en tal sentido la presunción del art. 178, LCT, es una verdadera acción positiva que respeta las decisiones personales de una trabajadora que se encuentra embarazada, herramienta hábil de tales derechos y garantías, al permitir superar las dificultades que se presentan a la hora de probar la verdadera y real motivación por la cual se produjo el despido en momentos en los que el proyecto de vida familiar de la trabajadora requiere de la sustentabilidad necesaria (económica y de seguridad social) para hacer frente al cuidado de la persona humana concebida, lo que es una realidad indiscutible y con anclaje constitucional y convencional (art. 75 inc. 22, CN; art. 25, apartado 2, DUDH; arts. 17, 19, CADH; art. VII, PIDESC; art. 10 apartado 2, art. 23, PIDESC; art. 11.2.a, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; C 3, OIT protección de la maternidad; Recomendación de la OIT N° 67; C 103 de la OIT; C 153 OIT sobre responsabilidades familiares; Ley 23592; art. 6.c Ley 26485; art. 19, CCCN). Como afirma Litterio, «la protección de la mujer en razón de su maternidad de ninguna manera es una elección, es una necesidad que no se discute, y que no sólo apunta a la tutela de la madre por su especial estado, sino también a la alguien mucho más vulnerable todavía, el niño por nacer o recién nacido» (Litterio, Liliana Hebe, Trabajo de Mujeres, Rubinzal Culzoni, año 2017, página 162) En consecuencia, teniendo acreditado el conocimiento por parte de la demandada de la situación de embarazo de la actora, la presunción
El doctor
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor
IV. Atento al resultado a que se arriba en la primera cuestión, y lo dispuesto por el art. 159 y 162 del CPCCTM, corresponde anular parcialmente la sentencia dictada a fs. a fs. 112//122 de los autos N° 159856 caratulados «F. R. c/Solución Eventual S.A. y ot. p /despido», originarios de la Excma. Cámara Tercera del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Mendoza». En consecuencia corresponde hacer lugar a la indemnización agravada de los arts. 178 y 182, LCT, teniendo en cuenta que llega firme a esta instancia el salario fijado en la sentencia y base de los rubros indemnizatorios en la suma de $13.691, por lo que el rubro prospera por la suma de $164.292 ($13.961 x 12). Todo con costas a cargo de las demandadas. Por lo que el resolutivo quedará redactado de la siguiente forma:
El doctor
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. a fs. a fs. 112//122 de los autos N° 159856 caratulados «F. R. c/Solución Eventual S.A. y ot. p /despido», originarios de la Excma. Cámara Tercera del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Mendoza y en consecuencia corresponde anular parcialmente la misma, conforme a lo dispuesto al tratar la Segunda Cuestión. Por lo que el resolutivo quedará redactado de la siguiente forma: I) Hacer lugar a la demanda incoada por F.R.N.S. contra Solución Eventual SA y CMR Falabella SA y en consecuencia condenar a estas últimas a abonar a la actora en forma solidaria la suma de $226.779 (Pesos doscientos veintiséis mil setecientos setenta y nueve) en concepto de días de enero 2018, SAC y vacaciones proporcionales, indemnización por despido, preaviso, integración y multa art. 2, ley 25323, indemnización arts. 178, 182 LCT, con más los intereses establecidos en la segunda cuestión. II) Imponer las costas a cargo de las demandadas. III) Firme la presente, practíquese liquidación por Departamento Contable. IV) Diferir la liquidación de honorarios y determinación de los gastos causídicos para la oportunidad de practicarse la liquidación ordenada en el resolutivo precedente. Regístresese. Notifíquese. 2°) Imponer las costas de instancia extraordinaria a la recurrida por resultar vencida (art. 36, CPCCTM) (…).
