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2- En el marco de la ley 26485 de protección de la mujer, de acuerdo con las circunstancias particulares y probanzas que se han analizado, surge un menoscabo a la actora por su condición de mujer. La ley nacional 26485 es una norma orientada a promover y garantizar el reconocimiento y protección de los «derechos de las mujeres». En tal sentido, entre sus objetivos primordiales, el propio texto promueve y garantiza «la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida», «el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia», «las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos», como también, «la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres» (art 2, inc. a, b, c y e respectivamente). (Voto, Dr. Valerio).
3- Por ello, en los casos de violencia contra las mujeres, el testimonio de la víctima exhibe un valor fundamental en la comprobación de los extremos necesarios para la determinación del hecho y la imputación de responsabilidad. Es decir, el juez no puede apreciar la prueba aislándose de los aspectos fácticos y modales que conforman las particulares circunstancias de cada caso en concreto. Por el contrario, su labor hermenéutica debe estar informada de ellos, y atendiendo siempre no solo a los bienes jurídicos que resultan protegidos por las normas jurídicas en juego sino, también, a las condiciones de vulnerabilidad de las personas involucradas. Desde esta perspectiva, se estima que uno de los valores significativos que exhibe la normativa nacional -ley N° 26485-, resulta precisamente en reforzar direccionadamente el método de valoración en materia de erradicación de la violencia contra la mujer para lograr desterrar las prácticas nocivas derivadas de la cultura jurídica patriarcal-inquisitiva, que tanto daño ha causado por los usos y costumbres de los operadores judiciales. (Voto Dr. Valerio).
4- En atención a lo expuesto, el rubro «daño moral» correspondiente al art. 1 de la ley 23592 debe prosperar. Así, ante la configuración de un despido discriminatorio, además de la indemnización tarifada o contractual dispuesta por los arts. 245, 232, 233 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador tiene derecho a acceder a un resarcimiento económico extracontractual adicional, es decir, a la indemnización por daño moral del derecho común, por cuanto las circunstancias propias del despido exceden las consecuencias de la tarifa legal (art. 1 de la ley 23592, art. 2.2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). (Voto, Dr. Valerio).
5- En orden a determinar la reparación suficiente del daño moral sufrido por la trabajadora, se considera razonable seguir los parámetros fijados por la doctrina y jurisprudencia en tal sentido. La Dra. Kemelmajer de Carlucci sostiene que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño; y que esta segunda operación debe hacerse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la extensión del resarcimiento, sea fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia. Por lo tanto, se habrá de tener en cuenta en esta labor las pautas previstas por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación que determina que el monto de la indemnización por daño moral debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas. (Voto, Dr. Valerio).
6- No existe en autos prueba concreta para determinar el «precio del consuelo de la trabajadora», es decir, algún elemento que permita determinar específicamente qué bien o actividad resultaría gratificante para la actora, de manera de poder contar con pautas más específicas a la hora de cuantificar el presente rubro; por ello se considera razonable fijarlo en razón de las circunstancias discriminatorias que rodearon el despido y que afectaron la dignidad de la trabajadora, su estado de salud y la angustia e incertidumbre que produce la pérdida de un trabajo. (Voto, Dr. Valerio).
7- El empleador excedió arbitrariamente sus facultades de dirección y organización, en tanto, si bien la empresa contaba con la atribución legal de imponer el vestuario que creyera conveniente, el límite se encuentra dispuesto por el carácter funcional, los fines de la empresa y las exigencias de la producción, y siempre cuidando los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65, LCT). Si bien la empresa legalmente puede imponer el vestuario, ello es ilegal cuando contiene una dimensión diferente para mujeres y hombres, atento a que hoy no existe argumento que justifique esta diferencia. (Voto, Dr. Adaro).
8- El derecho de la mujer trabajadora a que sean respetadas sus garantías constitucionales y convencionales, en pie de igualdad con el hombre, exige una mirada con perspectiva de género, bajo el paradigma social que supone que la mujer trabajadora sufre una vulnerabilidad especial que requiere tutela para su no discriminación. La desigualdad del hombre y la mujer, construida a partir de patrones socioculturales, da lugar a la violencia estructural contra la mujer que encuentra su fundamento en las relaciones desiguales y jerarquizadas entre los sexos. (Voto, Dr. Adaro).
9- Cualquier tipo de violencia ejercida sobre la mujer, en cualquier ámbito –incluido el laboral–, atenta no solamente contra el derecho a la igualdad y a la no discriminación, sino también al referido derecho a la dignidad y a la integridad humana. (Voto, Dr. Adaro).
10- Las empresas deben adaptarse a los cambios culturales también sobre la base de que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas. (Voto, Dr. Adaro).
11- El hecho de haber determinado qué vestimentas eran para varones y cuáles para mujeres, tal como fue notificado en nota dirigida a la trabajadora, implica desde ya un estereotipo patriarcal tendiente a visualizar a la mujer destacando su cuerpo como instrumento. La imposición de vestimenta claramente sexista importa una cosificación y degradación del cuerpo de la trabajadora. Bajo tal análisis, cuando la empresa obligó a la actora a usar los pantalones tipo calzas para realizar sus labores sin otra justificación que lo avalara, y ella respondió que la vestimenta impuesta por la empresa atentaba contra su pudor, el respeto a su dignidad y libertad debió ser primordial a fin de garantizar la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse conforme a sus convicciones personales. (Voto, Dr. Adaro).
12- Por los argumentos expuestos, en la presente causa el reclamo por daño moral fundado en lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23592 y ley 26485, se debe cuantificar como adicional a una indemnización por despido injustificado que, debe fijarse conforme lo determina el derecho civil y debe responder a ciertos parámetros de razonabilidad (art. 1738 y 1741, CCC). (Voto, Dr. Adaro).
13- Tal como lo evidenció la sentencia en crisis, no existió la supuesta causa de abandono de trabajo que alegó la empleadora, conclusión que habilita a calificar el despido por razones de discriminación, tal como alegó y probó la trabajadora. Así las cosas y ante los hechos acreditados en la causa, es decir, la sanción de suspensión impuesta a las trabajadora por su resistencia a usar el uniforme dispuesto por la empresa para las mujeres que consistía en unas calzas de un talle menor al que ella usaba, que le resultaba incómodo, contrario a su pudor y la exponía a recibir frases inapropiadas de los hombres que transitaban la zona, sumada al despido sin causa dispuesto por la empleadora, resultó claro y evidente que el despido respondió a la resistencia a usar el uniforme femenino por parte de la actora. (Voto, Dr. Palermo).
14- Analizar con perspectiva de género permitirá tomar medidas que contrarresten las desigualdades estructurales basada en estereotipos, que impiden el pleno goce de derechos. Trasladados estos conceptos al caso bajo análisis se advierte que se configuraron hechos y situaciones que colocaron a la trabajadora en una situación de vulnerabilidad y discriminación por razones de género. (Voto, Dr. Palermo).
15- El trato desigual en relación con sus compañeros varones, a los cuales sí se les permitía el uso del pantalón, corresponde a un sometimiento basado en estereotipos que autorizan a poner a la mujer en un lugar de cosificación, como objeto de atracción de clientes, razón por la cual se les asigna un uniforme que exponga sus cuerpos, a pesar de que afecte su dignidad y el desarrollo de las tareas. En conclusión resulta evidente que la trabajadora sufrió un trato discriminatorio en su trabajo por su condición de mujer, que le produjo una afectación de su dignidad y de su estado psico-emocional, además de angustia y preocupación por la pérdida del trabajo. (Voto, Dr. Palermo).
16- Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al rubro daño moral establecido en el art. 1 de la ley 23592 que reclama la actora, solución que además se enmarca en los principios de la ley 26485 orientada a promover y garantizar el reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres.(Voto, Dr. Palermo).
Mendoza, 7 de mayo de 2021
ANTECEDENTES:
A fs. 19/24, F.M.V., por medio de representante, interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 421 y sgtes., de los autos N° 152.510, caratulados: «V.F.M. c/ Asfalia SA p/ Despido», originarios de la Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial. A fs. 30/31 vta. se admitió formalmente el recurso interpuesto, y se ordenó correr traslado a la contraria, quien contestó a fs. 33/36. A fs. 39/41 vta. se agregó el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, entendió que correspondía rechazar el recurso planteado por la actora. A fs. 44 se llamó al Acuerdo para sentencia y se dejó constancia del orden de estudio por parte de los señores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
I. La sentencia del a quo -agregada a fs. 421 y sgtes.- hizo lugar a la demanda interpuesta por F.M.V. en contra de Asfalia SA por los rubros despido, preaviso, multa art. 2, ley 25323 y diferencias salariales establecidas en la pericia contable, con más los correspondientes intereses. Por otro lado, rechazó la acción por los rubros no retenibles –atento el depósito efectuado por la accionada –, multa art. 80, LCT, y despido discriminatorio art. 1, ley 23592. Para así decidir, en lo que ha sido motivo de agravio declarado procedente, sostuvo: 1. La accionada no logró probar la causal invocada de abandono de trabajo por parte de la actora (art. 244, LCT). 2. No correspondía la condena por el rubro del art. 1 de la ley 23592, ya que no se demostró que el despido fuese discriminatorio, sino que se invocó otra causal, que finalmente no resultó acreditada, por lo que el despido devino injustificado. II. Contra dicha decisión, F.M.V., por medio de representante, interpuso recurso extraordinario provincial, con fundamento en el art. 145, ap. II, inc. d) del C.P.C.C.yT. en con base en los siguientes argumentos: a. Arbitrariedad por haber omitido el pronunciamiento en torno al rubro comprendido en el art. 1 de la ley 23.592. b. Considera que el tribunal omitió valorar el intercambio epistolar entre las partes, dejando así de lado las injurias alegadas por cada una de ellas y no solo el abandono de trabajo. c. Argumenta que tampoco se ha considerado la pericia psicológica que da cuenta de secuelas emocionales y sobre la autoestima de la actora a partir del episodio sufrido, sin tener que someter la procedencia del daño moral al riguroso escrutinio probatorio. III. Anticipo que el recurso prospera. 1. A fin de ilustrar brevemente sobre los presentes, la causa se inicia con la demanda por despido discriminatorio interpuesta por la actora, quien alegó que su empleadora le obligó a utilizar como parte del uniforme unas calzas que no eran de su medida, que ella verbalmente solicitó en reiteradas oportunidades unas calzas de su talle y también que en su lugar se le entregara un pantalón de corte de mujer acorde. Todo lo cual desencadenó el posterior intercambio epistolar y sanciones por negarse a usar el uniforme para finalmente ser despedida por la accionada por abandono de trabajo, atento las ausencias de la actora los días 11 y 18 de noviembre de 2013. 2. Atento a cómo ha quedado trabada la presente litis y de acuerdo con el auto de admisión formal obrante a fs. 30/31 vta. de los presentes, la única cuestión a resolver es si resulta procedente o no la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 23592. 3. Con anterioridad, en la causa N° 13-03814092-7/1, caratulada: «Musatti Sergio Omar en J: 153.850 «Musatti Sergio Omar c/ Amigos del Jockey Club Social Cultural y Deportivo p/ Amparo» s/ inc. cas.» (sentencia del 16/3/17), como preopinante, tuve la oportunidad de fijar mi posición ante ell despido discriminatorio, la que, si bien en dicho precedente estaba referida al ámbito del derecho sindical, contiene ciertos principios generales respecto del despido discriminatorio. 4. En la causa «A. 1023. XLIII. Recurso de hecho Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo» (7/12/10), nuestro Cimero Tribunal, en el considerando 5°) expresó que «…la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio…» y que «…No es por azar que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25212, emplazó, entre las infracciones «muy graves», las «decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares» (art. 4°.a), haciéndolas pasibles de las multas más elevadas (art. 5°), y previendo que, en caso de reincidencia, pueda ser clausurado el establecimiento y quedar el empleador inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5°.5.a y b)…».Y en el considerando 10°) expresó que la ley 23.592 «…reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con «fecundo y auténtico sentido constitucional» (Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires, Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de «preferente tutela» por parte de la Constitución Nacional (Vizzoti, cit., ps. 3689 y 3690; Aquino, cit., ps. 3770 y 3797; Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., Fallos: 331:570, y Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.R.L., Fallos: 331:1488). Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona «derechos anteriores al Estado, de que este no puede privarlo (art. 14 y siguientes)», no lo es «en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias», tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada (Quinteros, cit., ps. 81 y 82). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros)….». 5. Luego, en la causa «P. 489. XLIV. Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» (15/11/11), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ocupó de analizar, específicamente el tema de la prueba en el caso de que el actor acuse un despido discriminatorio. a. En tal sentido, resolvió que si bien el sujeto pasivo de un acto de discriminación injusta y despido sin causa, debe probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo demostrar que el despido no entrañó como causa dicha discriminación, ya que se encuentra en mejor condición para aportar pruebas. b. Así, en el considerando 11°) afirmó que «…resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que,
