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2– Por otra parte, el aspecto subjetivo, es decir la voluntad del actor de no reintegrarse como sostiene el demandado, no surge en la causa, puesto que, más allá de la fecha de recepción de los telegramas remitidos, aparece con claridad y evidencia que en ningún momento el actor tiene la idea o la voluntad de abandonar las tareas, y sí hay una clara expresión de la voluntad que en nada se compadece con la de no reintegrarse a las tareas. Por el contrario, se le recuerda al demandado su obligación legal conforme al art. 10, LCT, en cuanto al deber de ocupación.
3– En autos, el despido directo consolidado con fecha 23/4/02 y atento la correspondencia telegráfica intercambiada con anterioridad a esa fecha, hacen que la causal invocada del despido por abandono a esa altura de los acontecimientos devenga improcedente. Se suma a esa convicción el hecho de que, por medio de la confesional ficta, el actor logra probar que el día 23 de abril invocado como fecha de ausencia, prestó tareas normalmente, por lo que en modo alguno se acredita la injuria invocada por la demandada. Además tampoco prueba que el actor haya estado ausente los días 21 y 22 sin causa justificada, más cuando con fecha 18 de abril el actor intima para que ante el impedimento a prestar servicios le aclare la situación laboral.
Córdoba, 3 de diciembre de 2004
¿Qué resolución corresponde dictar respecto a los rubros reclamados?
El doctor
En autos, comparece el Sr. Miguel Ángel Chiaro e inicia formal demanda laboral en contra de Oscar Eduardo Tinnacher, persiguiendo el cobro de los rubros y montos detallados en la demanda, manifestando que se desempeñó para el demandado en relación de dependencia jurídica laboral de manera continua y permanente desde el 8/1/01 hasta el 23/4/02, fecha en que fue despedido incausadamente. No resulta controvertida en la causa la relación laboral denunciada; también resulta admitida la fecha de ingreso, igualmente lo atinente a la forma y causa de extinción de la relación laboral, y se controvierte el encuadramiento de Convenio Colectivo, por tanto, la remuneración y beneficios convencionales. Queda como eje principal de controversia lo atinente al despido. Corresponde analizar el devenir histórico de los hechos: Con fecha 11/4/02 mediante CD 421727951 AR., el actor le hace saber al demandado que se desempeña como maestro pastelero con antigüedad desde el 8/1/01, con jornada laboral hasta diciembre 2001 de lunes a viernes de 7.30 a 17 hs. y sábados de 7.30 a 14 y con posterioridad de domingo a viernes en horario de 18 hs. a 2 de la mañana. Es decir denuncia su situación laboral, además le hace saber de diferencias salariales por razones convencionales, y en definitiva emplaza e intima a su empleador le registre correctamente la fecha de ingreso y remuneración de ley, bajo apercibimiento de los arts.9, 10 y 15, ley 24013, así como al pago de haberes de marzo y SAC segundo semestre año 2002. Todo bajo apercibimiento de darse por despedido. Con fecha 19/4/02, con CD 421690341 y recibida el día 20, el empleador le reconoce la real fecha de ingreso el 1/3/01, comprometiéndose a registrarlo correctamente y además le dice que los haberes de marzo de 2002 fueron abonados, por adelantos diarios a cuenta negándose el actor a firmar los recibos pertinentes, y no obstante le serán abonados, y SAC 2º. semestre año 2002 dice aún no está vencida la obligación de pago. Además le llama la atención al actor por haberse retirado del trabajo antes del horario. Con fecha 18/4/02 el actor, mediante TC 51472620, emplaza al demandado para que en dos días cumplimente y haga efectivo el deber de ocupación, bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido, por su exclusiva culpa. Con fecha 19 de abril CD 316789200 el demandado lo emplaza al actor para que en dos días hábiles se reintegre a sus tareas habituales bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo. Con fecha 23 de abril el actor mediante CD. 421681693, le dice al demandado que toma conocimiento de la voluntad de correcta registración, y a la espera de ello, bajo apercibimiento de despido, además ratifica que le adeuda los haberes de marzo, rectifica lo del SAC diciendo que es el segundo semestre del 2001, y rechaza el apercibimiento. Con fecha 23 de abril el demandado mediante CD 316793487 AR le dice al actor que ante la inasistencia a su lugar de trabajo los días 21, 22, 23 sin causa, le notifica queda despedido por abandono de tareas. Con fecha 2/5/02 mediante TC 429110140 el actor le dice al demandado que toma noticia del despido y lo rechaza considera falsa maliciosa y extemporánea, niega haber faltado injustificadamente los días 21 a 23 de abril, le reitera que desde el día 18 se le impide prestar servicios y además le dice que el 23 de abril prestó servicios con normalidad. Por tal motivo, y ante la falta de pago, intima para que en cuatro días le abone liquidación final, rubros indemnizatorios y le entregue certificaciones de servicios, invoca las leyes 24013, 25323, 25345 y 25561. El demandado con fecha 9/5/02 mediante CD 316787115 AR ratifica su anterior CD despido por abandono y le hace saber que la liquidación final está a su disposición, haberes marzo, días de abril SAC y vacaciones proporcionales y certificaciones de servicios. En consecuencia, siendo ello así, cabe analizar si la causal invocada de abandono de tareas resulta acreditada. Comienzo por establecer que desde el día 11/4/02, mediante carta documento el actor se limita a intimar al accionado al cumplimiento de obligaciones legales; con fecha 18 de abril mediante telegrama ya referido, el actor ante impedimento de ese mismo día a desarrollar sus tareas de pastelero, lo emplaza le aclare la situación laboral y le pide que cumplimente el deber de ocupación; con fecha 19 de abril el accionado le llama la atención al actor por haberse retirado antes del cumplimiento del horario. El día 23 el actor mediante telegrama le hace saber al demandado que rechaza el llamado de atención, niega falta injustificada y le recuerda que pese haber trabajado ese día 23 de abril le sigue debiendo los haberes de marzo y el SAC 2001 segundo semestre. Con fecha 23 de abril el demandado le notifica al actor que por haber faltado los días 21, 22, 23 de abril, sin causa, lo despide por abandono de tareas. Con fecha 2 de mayo el actor mediante telegrama le rechaza las faltas injustificadas, dice que desde el día 18 de abril le impide prestar servicios y le dice que el día 23 de abril se presentó a trabajar y lo hizo normalmente. A mi criterio, el conjunto probatorio analizado permite establecer lo siguiente: Para que se configure el abandono en los términos del art.244, LCT, deben darse dos situaciones: primero, la ausencia del dependiente y segundo, su voluntad de no reintegrarse. Ambos exigen acreditación. Y por último también se requiere la expresión inequívoca de la voluntad rescisoria en los términos del art.243, ley 20744. En el caso de autos no surge en forma clara la ausencia injustificada del actor de los días 21, 22 y 23 de abril del 2002 que invoca la accionada; es más, el actor sostiene que el día 23 trabajó normalmente, es decir el mismo día que la demandada le remite la carta documento del despido, en la que invoca ausencia del día 23 también, siendo que mediante la confesional ficta del demandado frente a la posición 16 del pliego el demandado admite y reconoce que el actor ese día trabajó, todo ello por aplicación de lo dispuesto por el art. 225, CPC (corresponde tener por confeso al demandado por inasistencia injustificada). Por otra parte, el aspecto subjetivo, es decir la voluntad del actor de no reintegrarse como sostiene el demandado, no surge en la causa, puesto que, más allá de la fecha de recepción de los telegramas remitidos, surge con claridad y evidencia que en ningún momento el actor tenga la idea o la voluntad de abandonar las tareas, y sí hay una clara expresión de la voluntad que en nada se compadece con la voluntad de no reintegrarse a las tareas. Por el contrario se le recuerda al demandado su obligación legal conforme al art.10, LCT, en cuanto al deber de ocupación. Reitero, el despido directo consolidado con fecha 23/4/02 y atento la correspondencia telegráfica intercambiada con anterioridad a esa fecha, hacen que la causal invocada del despido por abandono a esa altura de los acontecimientos devenga improcedente, sumándose a esa convicción que por medio de la confesional ficta el actor logra probar que el día 23 de abril invocado como fecha de ausencia, prestó tareas normalmente, por lo que en modo alguno se acredita la injuria invocada por la demandada, sumándose además a todo ello que tampoco prueba que el actor haya estado ausente los días 21 y 22 sin causa justificada, más cuando con fecha 18 de abril el actor intima para que ante impedimento a prestar servicios le aclare la situación laboral. La jurisprudencia en forma reiterada ha sostenido que “No configura abandono de trabajo en el sentido del art. 244, LCT, cuando el trabajador responde a la intimación cursada por el principal exponiendo los motivos de ausencia, que justificados o no revelan su intención de no abandonar el contrato de trabajo. Concretado el despido, el incumplimiento alegado debe valorarse a la luz del art.242 de la LCT”, SCBA, L 44026-S agosto 21 1990 – “Olmos Cárdenas Amílcar Ricardo c/ Servicio de Emergencia Médico Integral s/ Cobro de haberes”. “Si el trabajador emplazado para que se reintegre al trabajo, cumplimenta dicha intimación, de incurrir en una nueva ausencia debe ser colocado otra vez en mora”, SCBA 30/7/85- “García Rodolfo V. c/ De León Arrieta A. – Despido”. En el caso de autos, insisto, ni se acredita suficientemente el elemento objetivo y en absoluto el subjetivo, no hay indicios concretos y válidos que configuren la situación de abandono invocada por la accionada para el despido directo. Consecuentemente, el actor resulta acreedor a las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso, en función de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, ley 25013. Con relación a la pretensión indemnizatoria en función de los arts.9, 10 y 15 de la ley 24013, sólo resultan procedentes el reclamo de la indemnización del art. 9 y 15, ley 24013, puesto que la pretensión del art.10 de dicha ley refiere a la situación en que el empleador consigna en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, y en el caso de autos ello no acontece porque lo que se registraba era lo percibido y no algo diferente; por lo demás, el actor cumple con la comunicación a la AFIP conforme a lo previsto en el art.11 inc. b) de la ley 24013, según documental obrante en autos. En cuanto a las diferencias de haberes reclamadas, debo decir que asiste razón al demandante al sostener que en su caso resulta de aplicación el CCT 146/90 de los Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros y Alfajoreros, ello porque se trata de una especialidad no contemplada en el CCT 62/75 de los Panaderos y afines, por lo que en tal caso no se rige por el CCT de la actividad sino por el de la especialidad, de conformidad a lo establecido por los arts.8, 9 y 11, LCT, es decir el más favorable. Debe quedar en claro que no hay dudas de que el actor se desempeñó como maestro pastelero; ello resulta acreditado por la testimonial del señor Tomás Esteban Rivero, quien dijo que el actor era de categoría superior a él porque era maestro pastelero, pues sin perjuicio de que por momentos lo mandasen a ayudar para hacer el pan, era el único encargado de hacer también todo lo atinente a la pastelería, medialunas, etc.; por otra parte, en la posición 5 el demandado por confesión ficta admite esa categoría, del mismo modo la cantidad de horas semanales de 54 hs. según posición 7. En consecuencia, conforme el CCT de aplicación, el actor es acreedor a una remuneración de $ 455,24 mensuales, más el 15% del art. 6, pues el testigo dice que el actor trabajaba entre 8 a 10 horas diarias, por lo que excedía las 7 horas de convenio, y le otorga el derecho al adicional del 15% más sobre el sueldo. Dicha diferencia de haberes lo es por el período trabajado desde enero 2001 a febrero del 2002, y además los haberes de los meses de marzo y abril 2002 por 23 días por el monto legal y convencional. Es también procedente el SAC segundo semestre año 2001, y el proporcional primer semestre del año 2002 de conformidad a lo dispuesto por los arts.121 a 123, LCT, ley 23041 reglamentado por Dto.1078/84, su pago no resulta acreditado. En cuanto a las vacaciones proporcionales año 2002, el reclamo es procedente en función de lo dispuesto por los arts.150 y 156, LCT, su pago no está acreditado en la causa. En cuanto al reclamo en función del art. 45 de la ley 25345, que modifica el art.80, LCT, y en virtud del decreto reglamentario 146 año 2001, no cumplimentado por el actor el requisito del art. 3 del decreto, a la fecha 2/5/02 (fecha de remisión de la CD 429110140) no transcurrió el plazo legal que lo habilita al actor para efectuar el requerimiento, y que frente a su incumplimiento diese lugar a la sanción. En cuanto al reclamo en función del art.2, ley 25323, el mismo resulta procedente en la medida en que la accionada no le abonó al actor lo adeudado pese al requerimiento. Aclaro que el mero ofrecimiento de pago no configura el pago y cumplimiento de la obligación. En cuanto a lo reclamado en función del art.16, ley 25561, también el reclamo es procedente, porque establecida la improcedencia de la causal del despido el mismo se ha tornado incausado y lo hace acreedor al actor de la sanción impuesta en dicha norma de duplicación de las indemnizaciones de los arts 6 y 7, ley 25013. En cuanto al reclamo en función de lo dispuesto por el art.132, LCT, conforme ley 25345, el mismo considero es improcedente en la medida que en el caso de autos no se da el supuesto legal, no hay tipicidad, puesto que no se trata de que el demandado haya hecho retención de aportes, pues no surge esa situación. Con relación a las certificaciones de servicios y remuneraciones, habida cuenta que se ha establecido que la antigüedad del actor data desde el 8/1/01, y ha sido registrado desde el 1/3/01 y de conformidad a lo previsto por el art.80, LCT, corresponde hacer lugar al reclamo, debiendo la accionada depositar ante este tribunal y autos correspondientes las certificaciones que prevé la normativa referida, conforme a la fecha real de servicios, en el plazo de 30 días siguientes de quedar firme la presente resolución bajo apercibimientos de astreintes conforme art.666 bis, CC, a razón de $ 10,00 diarios desde la fecha de vencimiento del plazo otorgado y por cada día de atraso y en beneficio exclusivo de la parte actora. Asimismo, en virtud de las disposiciones del art.17, ley 24013, deberá oficiarse a la AFIP a los fines pertinentes. Con relación a la aplicación de la sanción prevista en el art.275, LCT, considero que atento al resultado del pleito, en el que se establece la improcedencia de algunos rubros reclamados y que en el caso de la ley 24013 la misma ya prevé sanciones a los incumplimientos legales, considero que la accionada no ha quedado incursa en conducta maliciosa y temeraria y las defensas opuestas lo han sido dentro del marco del ejercicio legítimo del derecho de defensa, motivo por el cual no le es aplicable esa sanción prevista en el art.275, LCT. En síntesis, la demanda prospera por los rubros reclamados en concepto de indemnización por antigüedad por $698,03 (16 períodos calculados sobre la base remuneratoria de $523,52), omisión de preaviso por la suma de $523,52, haberes del mes de marzo de 2002 por $523,52, 23 días de haberes del mes de abril de 2002 por $401,37, indemnización del art.9, ley 24013 por $283,57 (calculado sobre la cuarta parte de lo percibido como remuneración mensual e incidencia del SAC en el período no registrado), indemnización del art.15, ley 24013 por $1.221,55, SAC proporcional del primer semestre de 2002 por $163,42, SAC del segundo semestre de 2001 por $261,76, vacaciones proporcionales del año 2002 por $90,67, diferencia de haberes de los meses de enero de 2001 a febrero de 2002 inclusive por $956,00 ($68,28 mensuales), indemnización del art.2, ley 25323 por $610,77, e indemnización del art. 16, ley 25561 por $1.221,55. Los montos que se mandan a pagar devengarán un interés sobre el capital del 1,5% mensual desde la fecha en que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme lo dispuesto por la ley 23928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), que de acuerdo al art. 4 de la ley 25561 mantienen su vigencia y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: “Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio SRL – Demanda” (sentencia de fecha 11/11/91) y confirmado por el TSJ en autos: “Juárez Guillermo c/ Cor Acero SA y otro – Demanda – Recurso de Casación” (Sentencia del TSJ N°93 de fecha 15/10/92) y “Farías c/ Municipalidad de Córdoba- Demanda- Sentencia de fecha 2/11/94”, e “Inante Pablo A. c/ Libertad SA – Indem. por ant. etc.”, Sentencia N° 76 del 6/10/03, a los que me remito brevitatis causa y que deberán ser considerados como parte integrante de esta sentencia. Las sumas de la condena deberán ser determinadas en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts.812 y ss, CPC y art. 84, ley 7987, según las pautas dadas al tratar la cuestión. Las costas sobre la base de los montos y rubros que se rechazan son a cargo de la parte accionante, con excepción de lo reclamado por compensación de daños y perjuicios que lo son por el orden causado como ya se dijera. Las costas de lo que prospera atento a lo dispuesto por el art.28, ley 7987, se imponen a la demandada, y los honorarios serán regulados de conformidad a lo dispuesto por los arts.8 y 13, ley 24432, conforme etapas procesales cumplidas. He valorado la totalidad de la prueba rendida en la causa y si alguna no transcribo o menciono es por no considerarla dirimente a los fines del decisorio (art.327, CPC).
Por las razones fácticas y jurídicas, el Tribunal
RESUELVE: I) Rechazar parcialmente la demanda incoada por Miguel Angel Chiaro en contra de Tinnacher Oscar Eduardo en cuanto pretendía el cobro de lo reclamado por indemnización art.10, ley 24013; sanción art.275, LCT, sanción art.80, LCT, modificado por el 45, ley 25345 y art. 132 bis, LCT, agregado por art. 43, ley 25345. II) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Miguel Angel Chiaro en contra de Oscar Eduardo Tinnacher y en consecuencia condenar al demandado a abonarle al actor la suma de capital e intereses conforme a las pautas dadas al tratar la cuestión, en concepto de indemnización por antigüedad, por omisión de preaviso, haberes del mes de marzo de 2002, 23 días de haberes del mes de abril de 2002, indemnizaciones de los art.9 y 15, ley 24013, SAC segundo semestre año 2001, y proporcional primer semestre año 2002, Vacaciones proporcionales año 2002, Diferencias de haberes por los meses de enero del año 2001 a febrero del año 2002, indemnización art. 2 ley 25323, e indemnización art.16, ley 25561, con costas a cargo de la demandada sobre la base de lo que prospera (art.28, ley 7987). Las sumas definitivas deberán determinarse en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts. 812 y ss, CPC, y art. 84, ley 7987, y deberán ser abonadas por la demandada dentro del término de diez días de notificación del auto aprobatorio de la liquidación que al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. III) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar al demandado a entregarle al actor los certificados previstos en el art. 80, LCT, donde conste la real fecha de ingreso de conformidad a lo establecido al tratar la cuestión, que deberá ser depositado en la sede del Tribunal dentro del plazo de 30 días corridos de que esta Sentencia quede firme, bajo apercibimiento de astreintes a favor de la accionante consistente en $10 por cada día de atraso al vencimiento del plazo otorgado, debiéndose oficiar a la AFIP a los fines pertinentes y de acuerdo a lo previsto en el art.17, ley 24013.
