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2- El agregado de un segundo párrafo al art. 3936, CC, permite al juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate, si fuera solicitado por el acreedor. Al respecto la doctrina establece que la regulación es de orden sustancial y no meramente procesal pues modifica las facultades del titular del derecho real de hipoteca, que ahora incluye la de tomar la tenencia para anticipar y facilitar la entrega a quien resulte comprador en subasta. El principio rector se sintetiza ahora en el hecho de que los contratos de locación deben tener fecha cierta anterior a la constitución e inscripción de la hipoteca, para ser oponibles al ejecutante; caso contrario y existiendo una cláusula expresa de no arrendamiento, le es inoponible al acreedor hipotecario, como así también a los terceros compradores en subasta.
3- La doctrina se ha pronunciado acerca de la aceptación del pacto en que el deudor hipotecario se compromete a no locar el inmueble, por cuanto el contrato es ley entre las partes y el deudor no puede ejercer actos de disminución del bien hipotecado; además, desde el momento en que se inscribe la hipoteca, las cláusulas son oponibles a terceros. Desde que el contrato de constitución de la hipoteca establece la prohibición de arrendar, toda locación posterior resulta inoponible al acreedor hipotecario, según lo establecido por el art. 3157 CC. “…Para que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros, es necesario que el respectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o que tenga fecha cierta anterior a la inscripción o constitución de hipoteca». (Hernández, Tratado de la ejecución, T.2, p.35).
4- El contrato de locación celebrado entre el propietario y un tercero es inoponible al acreedor hipotecario y al adquirente en subasta, si se suscribió con posterioridad a la constitución de la hipoteca que prohibía la locación, por lo que es procedente el desahucio del inquilino que alquiló un inmueble en contraposición a una cláusula que expresamente establecía su prohibición. Nada cambiaría que el adquirente en subasta hubiera sido un tercero ajeno a la litis en lugar del acreedor hipotecario, ya que la locación se realizó en franca oposición a una cláusula contractual al respecto contenida en el mutuo hipotecario, donde se prohíbe el arrendamiento del bien hipotecado sin autorización del acreedor. Además, la anotación del gravamen pone a cargo de quien contrata con relación al inmueble la averiguación de sus condiciones de goce y disponibilidad.
5- El contrato de locación celebrado entre el deudor hipotecario y los aquí accionados, resulta inoponible no sólo al acreedor hipotecario sino también al adquirente en subasta ya que en ningún caso puede darse validez a un contrato que es prohibido expresamente. El contrato de locación celebrado entre el propietario y un tercero es inoponible al acreedor hipotecario y al adquirente en subasta, si se suscribió con posterioridad a la constitución de la hipoteca que prohibía la locación, por lo que es procedente el desahucio del inquilino que alquiló un inmueble en contraposición a una cláusula que expresamente establecía su prohibición.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor
I) La sentencia dictada en primera instancia contiene una relación de causa que satisface plenamente las exigencias del art. 329 del CPC por lo que a ella me remito a fin de evitar inútiles e innecesarias repeticiones.
II) El pronunciamiento que decide acoger la demanda de desalojo ha merecido el embate impugnativo que efectúa el Sr. Raúl Jorge Asís a fs. 292/293. Agravia a su parte el análisis que efectúa la Judicante respecto a la inoponibilidad de su locación frente a la accionante. Expresa que la actora de acreedora hipotecaria pasó a ser en la subasta la adquirente de los inmuebles locados. Nada objetó antes de realizarse la subasta respecto de que los inmuebles se encontraban ocupados por inquilino, lo que significa que consintió la locación dado que no podía ignorarlo atenta la constatación que previa a la subasta se efectuara. Que el silencio de la actora tiene explicación porque nadie iba a comprar los bienes excepto ella a un bajo importe de compra porque la diferencia que obtuviera en relación a su crédito hipotecario, lo iba a reclamar como saldo insoluto en la quiebra de su deudor como acreedora quirografaria.
Que el derecho de la accionante a exigir su desalojo lo era antes de llevarse a cabo el remate, por lo que el mismo precluyó y contrariamente a lo que afirma la Sra. Juez de Primera Instancia, sí consintió que el inmueble se subastara encontrándose arrendado por lo que debe respetarla durante toda su vigencia. Acota que al extinguirse el privilegio con la adquisición por parte de la acreedora hipotecaria de los inmuebles hipotecados cesó el Jus persecuendi que tenía en función de su acreencia privilegiada. La sentencia lo agravia porque se incurre en un error jurídico al tratar la cuestión planteada como si la accionante solicitara el desalojo antes de llevarse a cabo el remate de los inmuebles. Se ha dicho que si el acreedor hipotecario resulta comprador del inmueble gravado puede pedir la nulidad del contrato de locación sobre la base de lo dispuesto por los art. 3157 y 3180 del CC, desde que lo que perdió en el caso como acreedor, lo gana en la misma y exacta medida como comprador, no resultando ningún derecho lesionado. Que la cláusula prohibitiva de arrendar estipulada en la hipoteca no previene en beneficio de quien resultó comprador en subasta, pues esta prolongación o extensión no fue contemplada o pactada entre el acreedor y deudor. Que como propietaria de los inmuebles no puede valerse de lo que pactara en el mutuo con garantía hipotecaria, ya que si a sus derechos de tales no los hizo valer en su oportunidad, no puede luego invocarlos pues, además de haber admitido la vigencia de la locación cuando ejecutó su crédito hipotecario, hoy al ser propietaria de los inmuebles carece de los derechos de preferencia que le otorgaba la hipoteca. Peticiona se acoja el recurso. Con costas. A fs. 294 expresa agravios el Sr. Carlos Alberto Asís y manifiesta que al contestar la demanda expresó que no sólo no firmó el contrato de locación que se le quería atribuir, sino que además tampoco era inquilino ni ocupante de los inmuebles objeto de autos, preguntándose cómo es posible la recepción de una demanda de desalojo, solicitando se revoque la sentencia.
A fs. 295 amplía la expresión de agravios y acota que fue tal la orfandad probatoria de la actora que ninguna probanza arrimó a la causa a fin de acreditar el carácter que le endilga respecto de los inmuebles en la demanda de desalojo al momento de su promoción. Que la circunstancia de que muchos años antes de la promoción de la demanda haya manifestado ser ocupante de los inmuebles, no quiere decir que dicha situación se hubiera mantenido con el pasar de los años, y ante la negativa expresa de su parte de continuar en tal calidad a la fecha de la promoción de la demanda, incumbió a la accionante conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba acreditar dicho extremo.
III) Corrido traslado al apelado, es evacuado, oportunidad en la que se peticiona la confirmación del decisorio recurrido.
IV) Así planteada la cuestión que abre nuestra competencia de grado, trataré en primer lugar el agravio vertido por el codemandado, Sr. Carlos Alberto Asís, y que tiende a resistir la procedencia de la demanda en su contra, conforme a los agravios vertidos. En aras de dilucidar la controversia, es de destacar que la Juez
El contrato de locación, por su carácter consensual y no formal, puede celebrarse verbalmente, debiendo en el caso el actor probar que el demandado reviste la calidad que se le imputa.
Así, el reconocimiento que el demandado realizó frente a un Oficial Público, como bien da cuenta el acta de constatación referenciada, se constituye en la prueba dirimente que al emanar de un instrumento público hace plena fe. No obstante lo expuesto, y reforzando mi postura, de la detenida lectura de la ampliación de la expresión de agravios, tal carácter es nuevamente reconocido, al sostener: «… la circunstancia de que muchos años antes de la promoción de la demanda haya manifestado ser ocupante de los inmuebles, no quiere decir que dicha situación se haya mantenido con el pasar de los años…». Si apreciamos y conjugamos ambos elementos, se colige sin hesitación alguna, el reconocimiento del carácter de inquilino realizado el 23/12/99 en relación al contrato de locación cuyo inicio es de fecha 2/10/99 por un período de diez años, como así también que ocupó efectivamente el inmueble objeto de litis, todo lo cual otorga sustento en derecho a los fines del rechazo de la excepción esgrimida por el apelante, lo que así decido. En consonancia a lo expuesto es que corresponde rechazar el agravio vertido y confirmar el fallo recurrido en la parte pertinente, con costas a cargo al Sr. Carlos Alberto Asís ( art. 130, CPC).
Siguiendo con el análisis es que se deben merituar los agravios que sostiene el Sr. Raúl Jorge Asís, quien reconoce la existencia del contrato y su calidad de inquilino, limitándose tan sólo a cuestionar las facultades del acreedor hipotecario, adquirente en la subasta, a los fines de lograr el desahucio del inmueble, cuando dicho acreedor no procuró tal desocupación con anterioridad a la venta forzada como bien lo prevé y autoriza nuestra ley de fondo.
El agregado de un segundo párrafo al art. 3936 CC permite al Juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate, si fuera solicitado por el acreedor. Al respecto la doctrina establece que la regulación es de orden sustancial y no meramente procesal pues modifica las facultades del titular del derecho real de hipoteca, que ahora incluye la de tomar la tenencia para anticipar y facilitar la entrega a quien resulte comprador en subasta, no siendo dable desahuciar a terceros ajenos, como principio general y directriz.
En consuno con la expresión de agravios vertida, el tema en discusión se encuentra tan sólo limitado a la procedencia del desalojo incoado por el adquirente en subasta, en la ocasión, acreedor hipotecario.
A poco que se analice, la respuesta se muestra clara e indubitable según las constancias que obran en autos y que dan matices diferenciantes a la causa.
Veamos: por Escritura Número dieciocho, Sección «A», de fecha seis de abril de mil novecientos ochenta y uno, se protocolizó la Escritura Número Treinta y Ocho, de fecha dos de marzo de mil novecientos ochenta y uno, por la cual la sociedad «Santa Rita Norte Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera», gravó con derecho real de hipoteca en primer grado a favor de «Mercedes Benz Argentina Sociedad Anónima Financiera, Industrial, Comercial, Inmobiliaria y de Mandatos» diez lotes de terrenos ubicados en el Barrio Ayacucho, Municipio de la Ciudad de Córdoba, pactándose en la ocasión la prohibición de arrendar los inmuebles, tal como surge de la cláusula cuarta, hipoteca ésta que fue debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad mediante Escritura Número Ochenta, Sección «A» de fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y uno. Luego y por Escritura Número Cuarenta, Sección «A» de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cinco «Santa Rita Norte» vende a «Raúl Bracco Sociedad Anónima Comercial, Industrial y Financiera» los inmuebles hipotecados, tomando a su cargo la compradora la hipoteca que los gravaba, inscribiéndose la mentada escritura en el Registro pertinente.
Así, y si bien se aprecia, las partes en oportunidad de constituir la garantía real, expresamente acordaron la cláusula de no arrendamiento.
En relación a dichas convenciones y con el objeto de dar respuesta al apelante, la doctrina ha sostenido la aceptación del pacto en que el deudor se compromete a no locar el inmueble, por cuanto el contrato es ley entre las partes y el deudor no puede ejercer actos de disminución del bien hipotecado; además, desde el momento en que se inscribe la hipoteca, las cláusulas son oponibles a terceros, quedando desvirtuado así, en el caso de autos, el principio general y rector supra referido.
La violación de la cláusula contractual no dará lugar a la nulidad de los contratos o derechos derivados sino a que el deudor se atenga a las consecuencias de ellos, arrastrando consigo a los terceros contratantes a quienes perjudica justamente por la publicidad que lleva aparejada la hipoteca registrada, puesto que los terceros no pueden adquirir mejores ni mayores derechos que los que posee el dueño de la cosa gravada.
El principio rector, se sintetiza ahora, en el hecho de que los contratos de locación deben tener fecha cierta anterior a la constitución e inscripción de la hipoteca para ser oponibles al ejecutante; caso contrario y existiendo una cláusula expresa de no arrendamiento, le es inoponible al acreedor hipotecario, como así también a los terceros compradores en subasta. Se ha sostenido que: «…desde el momento en que el contrato de constitución de la hipoteca establece la prohibición de arrendar, toda locación posterior resulta inoponible al acreedor hipotecario, según lo establecido por el art. 3157, CC, sin que la previsión del art. 1498 de dicho ordenamiento sea óbice para ello, ya que la única locación que puede subsistir, después de la enajenación de la finca, es la locación válida.» (Sala-Trigo y Represas-López Mesa, Código Civil anotado, p. 138). Cabe también destacar que: «El desalojo de un inmueble subastado en una ejecución hipotecaria puede ser sustanciado por vía incidental, dentro del mismo expediente, sin necesidad de promover acción por separado; pero es necesario que se trate de locaciones contratadas con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pues en tal situación, la cláusula convencional que impide locar el bien gravado puede ser opuesta a los nuevos inquilinos, desde que la inscripción del título en el Registro de la Propiedad es suficiente publicidad para los terceros, quienes no pueden prevalerse en su condición de arrendatarios para desocupar el inmueble subastado»…» pero debe tenerse presente que existe los condóminos, o cuando se prometió y vendió como desocupado» (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 5).
Del comentario al art. 3157 del CC se colige contrario sensu que cuando el inmueble subastado se encuentra ocupado por terceros ajenos a la litis, la desocupación debe efectivizarse mediante el pertinente juicio de desalojo, ya que como bien dijimos la hipoteca le es oponible conforme a la publicidad registral con la que cuenta.
Por otra parte, comparto lo sostenido por el judicante en el sentido de que nada cambiaría que el adquirente en subasta hubiera sido un tercero ajeno a la litis en lugar del acreedor hipotecario, ya que la locación se realizó en franca oposición a una cláusula contractual (4ta) al respecto contenida en el mutuo hipotecario, donde se prohíbe el arrendamiento del bien hipotecado sin autorización del acreedor. Además, la anotación del gravamen pone a cargo de quien contrata con relación al inmueble la averiguación de sus condiciones de goce y disponibilidad. Se ha establecido que «Conviene precisar que la hipoteca no invalida el contrato de locación celebrado en contravención de lo dispuesto en la escritura hipotecaria; simplemente le es inoponible al acreedor hipotecario, de tal suerte que si ejecuta su crédito por incumplimiento del propietario puede obtener la venta del bien libre de ocupantes». (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales T. II, p. 288).
Debemos destacar que el contrato de locación celebrado entre el deudor hipotecario y los aquí accionados, resulta inoponible no sólo al acreedor hipotecario sino también al adquirente en subasta ya que, en ningún caso puede darse validez a un contrato que es prohibido expresamente. El contrato de locación celebrado entre el propietario y un tercero es inoponible al acreedor hipotecario y al adquirente en subasta, si se suscribió con posterioridad a la constitución de la hipoteca que prohibía la locación, por lo que es procedente el desahucio del inquilino que alquiló un inmueble en contraposición a una cláusula que expresamente establecía su prohibición.
La disconformidad del apelante con el resultado del juicio, habida cuenta de que si el inmueble se subastó arrendado no puede ordenarse a la fecha el desalojo del mismo, debiendo respetarse dicho contrato hasta la fecha de su expiración, por la sencilla razón de que al transformarse el acreedor hipotecario en adquirente en subasta pierde la prerrogativa pactada y que la ley le reconoce; no es dable receptarla como acertada en derecho. En la especie, nos encontramos frente a un contrato de locación que desde su inicio es inválido y esto es así toda vez que la escritura de constitución de hipoteca fue inscripta por lo que cumplimentó la publicidad registral exigida, lo que implica que la locación que se invoca con posterioridad es inoponible al acreedor hipotecario. Se ha expuesto que: «…para que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros, es necesario que el respectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o que tenga fecha cierta anterior a la inscripción o constitución de hipoteca». (Hernández, Tratado de la ejecución, T. 2 p 35). Ninguna de estas formalidades se encuentran cumplidas por los apelantes; además, al ser la locación posterior a la hipoteca y en clara contravención a una cláusula contractual, lo resuelto es ajustado a derecho. Por otra parte, no se advierte que el judicante omita analizar las probanzas, mas lo que sí es ostensible es que al existir una cláusula expresa que prohíbe la locación, y gozando ésta de la debida publicidad, quien contrata con dicho inmueble sin el consentimiento del acreedor corre con la consecuencia de que dicho contrato le resulte inoponible. De lo dicho se desprende que deben rechazarse los agravios del Sr. Raúl Jorge Asís.
Por las razones expuestas, la apelación debe ser rechazada, con costas al codemandado (art. 130 del CPC).
Así dejo expresado mi voto.
Los doctores
Por el resultado de la votación que antecede,
SE RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por los codemandados señores Carlos Alberto Asís y Raúl Jorge Asís y, en consecuencia, confirmar el decisorio recurrido en todo lo que fue materia de agravios. 2) Costas a cargo de los apelantes (art. 130 del CPC).
