ESCUCHAR
En el
1– Es un deber de los tribunales inferiores acatar lo resuelto por órganos superiores con motivo de un recurso deducido en la causa, por lo que, en la especie, no resulta posible volver o insistir sobre la cuestión relacionada con la carencia o insuficiencia en la representación ejercida por los actores para la promoción de la acción deducida, aptitud que les ha sido implícitamente reconocida en oportunidad de admitirse el recurso de casación.
2– En el derecho argentino es regla que sólo se tiene plena capacidad jurídica a partir de los veintiún años de edad; sin embargo, en los últimos tiempos se viene sosteniendo –por distintos campos del saber– la inutilidad de la figura jurídica de la incapacidad cuando se trata de cuestiones de salud. La puesta en crisis del sistema de la capacidad jurídica, por su desatención de las reales condiciones del discernimiento de una persona enferma, ha provocado la introducción de una nueva noción en la relación médico-paciente, cual es el de la “competencia”, de cuño bioético y no meramente jurídico. De este modo, la competencia de un sujeto es “la capacidad del paciente para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para, a continuación, tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propio proyecto de vida y escala de valores”.
3– En el
4– El transexualismo constituye una perturbación de la identidad sexual por la cual los individuos que sufren este trastorno muestran un deseo irreprimible de vivir como miembros del otro sexo, adoptando el papel social acorde con su deseo y adquiriendo su aspecto físico mediante tratamiento hormonal o quirúrgico.
5– Enseña Fernández Sessarego que desde el punto de vista estático o biológico, el sexo se identifica por sus caracteres anatómicos y por su morfología exterior, mientras que el sexo dinámico se exterioriza en la personalidad del sujeto. Esta doble vertiente normalmente coincide en cada persona, existiendo correspondencia entre el sexo biológico, cromosómico y registral (estático), y el psicológico y social (dinámico). No obstante –dice–, se presentan casos excepcionales en los cuales se rompe la simetría entre las vertientes estática y dinámica. Sostiene que en el caso del “transexual”, quien cromosómicamente es varón, siente y vive como mujer, y viceversa, quien pertenece a este último género, siente y vive como varón. Añade que no se trata de un capricho ni de una simple tendencia sino de un hondo problema existencial que compromete por entero al ser de la persona.
6– Sostiene Matilde Zavala de González que en el transexual, la antinomia se da entre el sexo físico (que incluye los factores que lo determinan: cromosómico, gonadal, hormonal, genital y anatómico secundario) y el sexo psíquico, que resulta del aprendizaje de la diferenciación sexual, acorde con patrones individuales, familiares y sociales, que representa la convicción íntima y personal de sentirse varón o mujer, que no es innata, sino fruto del desenvolvimiento de la personalidad, acorde con la educación y la imposición ambiental.
7– La comunidad médica internacional considera al transexualismo como un trastorno psicológico o una enfermedad psiquiátrica, y así la define la Organización Mundial de la Salud (OMS), señalándose la presencia de cuatro componentes: 1) identificación de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente por el sexo asignado o sentido de inadecuación en el papel de su sexo; 3) ausencia de padecimiento de un trastorno físico de los llamados estados intersexuales; 4) pruebas de malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes del individuo.
8– El maestro Santos Cifuentes expresa que en el travestismo, el individuo utiliza la vestimenta del sexo contrario al suyo, ya sea sin modificar las tendencias de su propio sexo, o bien considerando insuficiente el uso de vestimenta opuesto; se desea en realidad actuar como el otro sexo por erotización isosexual. Por el contrario, el transexual –según señala– , aunque sea normal físicamente, está poseído de una incontrolable aspiración a modificar quirúrgicamente el sexo somático que le resulta intolerable, y obtener el reconocimiento social y jurídico del nuevo estado proveniente de la transformación.
9– Del informe efectuado –en la especie– por el Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico-Sanitarias y Bioéticas del Poder Judicial, surge que el desarrollo psicosexual es tradicionalmente conceptualizado con tres componentes: a) Identidad de género: la representación propia de la persona como masculina o femenina, existiendo individuos que no pueden identificarse exclusivamente como varones y mujeres; b) Rol de género: entendiéndose por tal a la conducta social típica; y c) La orientación sexual: referida a la dirección de interés hetero, bisexual u homosexual, incluyendo conductas, fantasías y atracciones. Aducen que en el desarrollo psicosexual influyen la exposición a andrógenos prenatales, los genes de los cromosomas sexuales, la estructura cerebral y determinadas circunstancias sociales y de dinámica familiar. La insatisfacción de género –añaden– es pobremente conocida, y no es posible predecirla por cariotipo, exposición a andrógenos prenatales, grado de virilización genital o sexo de asignación. Por otra parte, expresan que para los trastornos de identidad de género se dispone de diagnóstico integral y tratamiento psicoterapéutico; y el tratamiento médico consiste –como primera medida– en hormonoterapia, supervisada por un endocrinólogo, y la segunda estrategia relevante es la cirugía.
10– Entre la condición psicofísica del sujeto inmerso en el transexualismo y los denominados derechos personalísimos existe una evidente conexión. La sexualidad está estrechamente vinculada a los derechos personalísimos. Se trata de la identidad del ser, del yo y su mismidad. Por un lado el cuerpo, en su expresión más sensible, y la salud; el sentir orgánico y las inclinaciones más hondas, propias y personales en el área de la psicología, jugando también un rol indiscutible la vida privada, la conducta excluyente y exclusiva, y la toma de decisiones sobre sí mismo.
11– Conforme señala destacada doctrina, en la situación jurídica del transexual no sólo está en juego el derecho a su identidad sexual sino todo el espectro del derecho a la identidad, involucrando el fondo del debate derechos humanos fundamentales –vbgr. derecho a la dignidad personal, a la planificación de una forma de vida y al ejercicio sin limitaciones arbitrarias de la libertad personal–. Se agrega que el sexo humano es una cuestión compleja que constituye un dato integral de la personalidad, determinado por un conjunto de factores entre los cuales debe facilitarse su equilibrio.
12– La solución de los diversos problemas éticos, sociales y jurídicos vinculados con el sexo debe partir de una premisa esencial cual es el respeto de la persona humana, en tanto el sexo no resulta un fenómeno abstracto o un dato aislado de la persona, sino que constituye un fenómeno integrado con la totalidad de su vida, que se encuentra “personalizado”, esto es, inserto en la realidad única, intransferible e irrepetible de un ser humano concreto.
13– El jurista y especialista en bioética Dr. Pedro Hooft ha señalado que el derecho a la denominada “identidad personal”, respecto del cual el “derecho a la identidad sexual” se encuentra en una relación de género a especie, ha significado un descubrimiento en los derechos de la persona, que ofrece hoy una visión más rica y profunda que el concepto anterior vinculado a la mera “identificación”. Dentro de los fenómenos directamente vinculados con el derecho a la identidad sexual, merece una particular consideración la llamada “transexualidad”, que involucra no sólo diversos aspectos de orden jurídico, sino también otros de índole moral y cultural.
14– Las intervenciones quirúrgicas de “reasignación” de sexo –como opción terapéutica– son aquellas a través de las cuales se procura dotar al transexual de las características físicas externas correspondientes al sexo opuesto al que pertenece biológicamente, adecuándolas a su sexo psíquico-social. En el campo de la medicina o de las ciencias de la salud, no existe uniformidad de criterios en cuanto a tales intervenciones. Por un lado, están quienes sostienen que la psiquiatría, el psicoanálisis, la psicología y la psicoterapia resultan impotentes para mudar la inclinación mental del transexual y adecuarla a sus atributos físicos. Para quienes así piensan, a fin de brindar paz y armonía a la disociación, el método exclusivo sería el quirúrgico-clínico. Por otro lado, están quienes sustentan la tesis adversa a la legitimidad de las intervenciones quirúrgicas, apoyándose en que con éstas no se produce un real cambio de sexo, sino sólo una alteración cosmética, considerando que no hay verdadera actividad curativa sino que sólo se sacrifica lo físico en aras de lo psíquico. Los partidarios de tal tesitura sostienen que las terapias psicoanalíticas o psicoterapéuticas han demostrado la capacidad del paciente de abandonar o bien de declinar pronunciadamente sus exigencias.
15– El fenómeno del transexualismo involucra de manera directa la salud de quien padece este síndrome, entendida la salud no sólo como la ausencia de enfermedad, sino en aquella más amplia noción que proporciona la OMS, que la vincula a “un estado de completo e integral bienestar físico, mental y social”. El derecho a la salud es, a su vez, uno de los derechos fundamentales de la persona, en tanto la vida carente de salud no puede desarrollarse en plenitud. Siendo ello así, la cuestión también se conecta con otro de los esenciales derechos que a todo ser humano se le debe reconocer, que es el derecho “a una vida digna”.
16– El TSJ ha sostenido –en un pronunciamiento reciente– que el derecho a la salud es un derecho de máxima jerarquía constitucional; un derecho natural de la persona humana derivado de su derecho a la vida. Por su parte, la CSJN ha tenido oportunidad de señalar que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional, y que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.
17– Doctrinariamente se ha afirmado que entre los derechos subjetivos personalísimos puede establecerse una suerte de jerarquía, en cuyo escalón más alto se encuentran el derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia, mientras que en el peldaño inmediato inferior –pero también prioritario– emergen entre otros el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y psicológica, a su preservación y adecuado mantenimiento. El derecho a una vida digna o a la dignidad de la vida como derecho absoluto es el de mayor significación axiológica, al que se subordina aun el derecho a la vida, no obstante su excelencia y máximo nivel, desde que no puede existir vida si en ella falta dignidad, ya que “biológicamente la vida en sí es superior, pero axiológicamente no. La vida sólo es tal si es digna”.
18– La dignidad constituye un atributo inherente a la persona humana, esto es, le corresponde por su sola condición de tal, y el haz de derechos que de la posesión de este atributo emerge –por ejemplo, derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica, a la libertad, al honor, etc.–, no requiere para su reconocimiento, ejercicio y protección, que se encuentren previamente “positivizados” en normas jurídicas. La dignidad, como presupuesto de la persona humana, no es entonces contenido sino continente, es el crisol mismo en donde se funden todos los demás derechos que de tal condición derivan.
19– En la especie, la conveniencia o no de que el menor sea sometido a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo deberá surgir –primordialmente– de lo que al respecto aconsejen los profesionales de las ciencias de la salud, quienes por su concreta formación específica son quienes poseen los conocimientos técnico-científicos necesarios e imprescindibles para emitir una opinión debidamente fundada al respecto. Como sostiene Bidart Campos, cuestiones tan complejas como las suscitadas por la transformación quirúrgica de los transexuales no pueden ser despachadas sólo a través de la mirada jurídica del juez o del abogado, porque el ojo de éstos puede ser –y es– miope, si una serie de auxilios venidos de otros orbes científicos no le proporcionan sus anteojos.
20– En lo que se refiere al marco legal que involucra el caso traído a decisión, en nuestro país no existe una regulación legal específica relacionada con la posibilidad de autorizar a practicar –en casos de transexualismo– intervenciones quirúrgicas de readecuación de sexo y disponer la posterior rectificación de los asientos registrales en donde consten los datos personales del afectado. En la legislación comparada pueden citarse, entre otros, algunos estados de los EE UU –v. gr. Illinois, Arizona, Luisiana, Nueva York y California-; varias provincias de Canadá; en Sudáfrica, se lo permite por vía ministerial; en Suecia, Bélgica, Alemania, Italia, Holanda, Turquía, Reino Unido y Singapur.
21– En Brasil se reglamentó la llamada cirugía de transformación plástico-reconstructiva de genitales externos, internos y caracteres sexuales secundarios. La idea central es legitimar la invasión terapéutica de adecuación de los órganos genitales a la personalidad psico-racional-voluntaria asumida por el sujeto portante físicamente de otro sexo. Por otra parte, merece una mención especial la ley española Nº 3/2007, por su reciente sanción (15/3/07) y entrada en vigencia (17/3/07). Mediante ésta se establece que toda persona de nacionalidad española mayor de edad y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo, estableciéndose algunos recaudos para acordar dicha rectificación –entre otros, que el interesado acredite que le ha sido diagnosticada disforia de género–.
22– Vinculado con el acto quirúrgico de reasignación de sexo, la ley 17132 (que sólo tiene vigencia en la Capital Federal), establece que los profesionales que ejerzan la medicina “tienen la obligación de no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”. Asimismo, prohíbe a los profesionales que ejercen la medicina practicar intervenciones que provoquen la esterilización, sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haberse adoptado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. En el ámbito provincial, el art. 7 inc. b, ley 6222, prohíbe a quienes ejercen funciones o actividades afines a la salud realizar, colaborar, o propiciar intervenciones o prácticas que provoquen esterilización, directa o indirecta, por medios terapéuticos o medicamentos que se prescriban con ese objeto. Sin embargo, dichas restricciones y prohibiciones no son absolutas, y deben ser interpretadas con el resto del sistema normativo, y fundamentalmente con los preceptos de jerarquía superior, a través de los cuales se reconocen el derecho a la salud, a la integridad y al bienestar psicofísico del individuo. Por lo que, en la medida que exista un interés terapéutico debidamente comprobado, la prohibición cederá en beneficio de la salud integral del paciente.
23– La doctora Matilde Zavala de González señala, con relación a las intervenciones quirúrgicas de reasignación de sexo en casos de transexualidad, que si bien la cuestión es polémica en el campo de la medicina, si existe un basamento específico, con dictámenes médicos favorables, el juez no podrá suplir la opinión de los expertos. En consecuencia, sostiene que corresponderá –según el caso–, en materia penal, absolver al médico que haya practicado la intervención prohibida (por mediar una causa de justificación), o bien conceder, en caso de haberse requerido, la autorización judicial para la operación quirúrgica que se reclama, siempre que medie indicación terapéutica perfectamente determinada y se hayan agotado los demás procedimientos tendientes a impedir la esterilización.
24– En Argentina, la carencia de normativa específica no ha sido obstáculo para que se hayan otorgado judicialmente autorizaciones para practicar intervenciones quirúrgicas de redefinición de sexo en casos de pseudohermafroditismo y de reasignación de sexo en casos de transexualismo o disforia de género, disponiéndose las rectificaciones pertinentes en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, lo que también ha sido autorizado en casos de transexuales intervenidos quirúrgicamente en el exterior. [N.de R.– Ver: Juzg. 19a CC Cba., SJ 1368, 20/11/01; Juzg. CC Nº 11 Mar del Plata, SJ 1543, 2/2/06; Juzg. 47a. CC Cba., SJ 1575 14/9/06)].
25– En la actualidad resulta incuestionable el vínculo generado entre la bioética y el derecho en su significación clásica, interrelación que va generando paulatinamente nuevas formas de juridicidad que buscan su centro en el bienestar de la persona y en el respeto de los llamados derechos personalísimos. En esa perspectiva, los derechos humanos y en particular la filosofía de los derechos humanos aparecen como un puente entre la bioética y el derecho, donde se conjugan bios y ethos (hechos y valores, ciencia y conciencia), en un clima de libertad y pluralismo, como correlato de esa nueva forma de juridicidad, abierta a los aportes interdisciplinarios, respetuosa de la conciencia de las personas y de la dignidad inalienable de todo ser humano.
26– En autos, el informe elaborado por el Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico-Sanitarias, tanto en lo que hace al dictamen estrictamente pericial como a las consideraciones y recomendaciones bioéticas efectuadas, además de haber brindado puntual y acabada respuesta a cada uno de los interrogantes planteados, luce inobjetable desde el punto de vista de su elaboración, fundamentación y conclusión. El imparcial asesoramiento brindado ha acercado al tribunal una herramienta de trascendental importancia en la búsqueda de la más adecuada resolución al caso planteado.
27– El transexualismo o trastorno de identidad de género produce en quien lo padece un enorme malestar psicofísico, clínicamente significativo, pudiendo generar distintos tipos de síntomas psiquiátricos –disforia, conflicto psíquico, ansiedad, riesgo de suicidio, etc.–, a lo que se suman innumerables conflictos en su vida de relación social, laboral y cívica, lo que hace que a la luz de la definición de salud de la OMS, se lo deba considerar como una persona verdaderamente enferma. No existe a la fecha evidencia científica suficiente sobre terapias específicas de probada efectividad que permitan al transexual superar íntegramente sus conflictos derivados de la falta de adecuación de sus genitales externos. Por otra parte, la cirugía de adecuación o de reasignación de sexo es una terapia que la ciencia considera que puede ser apropiada para mejorar el estado de salud (bienestar psicofísico) o calidad de vida de un sujeto transexual.
28– La cirugía de adecuación de sexo, si bien no es terapéutica toda vez que no resuelve un proceso patológico aportando a su curación, reviste naturaleza “paliativa”, tributando su finalidad, claramente, a la salud integral del individuo y a la constitución de su identidad de género, y provocando una morigeración o aminoramiento de la entidad que afecta a la persona. En la especie, existe coincidente opinión de los especialistas en cuanto a que la práctica de la cirugía de reasignación de sexo en el menor antes de la mayoría de edad puede resultar beneficiosa para su salud psíquica, no advirtiendo que exista reparo bioético para admitir la petición.
29– No corresponde ni compete a este Tribunal indagar sobre las causas o motivos que puedan haber aportado a la construcción de la realidad que presenta el menor, materia sobre la cual tampoco existe consenso científico capaz de despejar todos los interrogantes. La existencia de elementos biológicos predeterminantes, las circunstancias socioambientales vividas, la modalidad de educación recibida –en el seno familiar como fuera de él–, el acierto o eficacia de la atención terapéutica proporcionada por los especialistas que lo atendieron, constituyen factores que posiblemente hayan tenido –en alguna medida– relación con el desarrollo del trastorno de identidad de género que hoy presenta el menor. Empero, la única realidad a juzgar es la presente. El menor es un ser humano que hoy, y debido a su disforia de género, sufre intensamente. Su actual condición lo coloca en una situación cierta de riesgo para su salud, y hasta incluso para su vida.
30– En el
31– La esperanza de una mejor calidad de vida, sustentada en la posibilidad o probabilidad de beneficio para la salud que pueda brindar un determinado tratamiento médico –científicamente aceptado–, cuando la resolución de someterse a él es libre y autónomamente asumida por un sujeto enfermo y sufriente –al que se lo considera bioéticamente competente para adoptar la decisión–, debe ser respetada por el derecho. Ello en virtud de que en las aludidas condiciones, la decisión así tomada y la esperanza en ella depositada no serán más que la manifestación externa del regular ejercicio de una conducta autorreferente del sujeto, y por ello –en principio– exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN).
32– En autos, se asigna particular trascendencia al hecho de que el Comité de Bioética interviniente haya considerado al menor como un sujeto “competente” para decidir y autorizar la intervención quirúrgica solicitada, sin que se advirtieran evidencias de la existencia de algún tipo de presión por parte de sus padres, ni de otras organizaciones que pudieran estar respaldando su pedido. La falta de plena capacidad civil en el menor no constituye obstáculo para que su decisión pueda ser considerada como “autónoma”, por cuanto tal incapacidad legal es suficientemente suplida por su ya comprobada “competencia” para la adopción de la decisión de que se trata, vinculada de manera directa con su propio cuerpo y su salud. Se ha señalado que la competencia para la toma de decisiones en materia de salud debe ser evaluada para cada decisión en particular, respecto de la situación de cada sujeto, y en cada contexto específico, debiendo evitar considerar a este concepto como sinónimo de capacidad legal.
33– En el
34– La prueba producida y valorada en la especie produce convicción suficiente de que la disforia de género que padece el menor no presenta razonable probabilidad de revertirse naturalmente o mediante terapia psicológica-psiquiátrica. Asimismo, la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, si bien ha sido considerada sólo como de naturaleza paliativa, tiene significativa chance de aportar a la salud integral de su persona y a la constitución de su identidad de género, morigerando la entidad que afecta al paciente, lo que redundará en una mejor “calidad de vida” para el menor. Además, no se advierte que las cuestiones aquí involucradas puedan ocasionar daño o perjuicio alguno a terceros, ni obviamente resultar contrarias al orden o a la moral pública, por lo que la solicitud efectuada debe ser admitida.
35– En el
a) Admitir la solicitud efectuada en autos por los Sres. J. A. C. y A. M. P. en representación de su hijo menor de edad, M. G. C., ratificada personalmente por el mismo, y en consecuencia disponer las siguientes medidas: 1) Autorizar a que se practique en la persona del menor, y de acuerdo con las reglas del arte de curar, la intervención quirúrgica feminizante de sus órganos genitales, a través de las prácticas que fueran necesarias para la adecuación o reasignación de su sexo de varón a mujer. La intervención quirúrgica cuya realización por la presente se autoriza, podrá ser practicada a partir de la fecha en que quede firme el presente resolutorio, en el tiempo o momento en que los profesionales de la salud que atiendan al menor lo consideren conveniente y así lo prescriban, de lo que se deberá dejar constancia documentada en la historia clínica respectiva. En forma previa a la cirugía, el médico o equipo médico que tenga a su cargo la práctica deberá requerir el otorgamiento por escrito del debido “consentimiento informado” tanto del menor como de sus dos padres, el que deberá ser coincidente, archivándose el documento respectivo. 2) Imponer a los padres del menor, como obligación a su cargo derivada de los derechos-deberes que emergen del ejercicio de la patria potestad, el aseguramiento de una debida supervisión o acompañamiento interdisciplinario por psicólogo, psiquiatra, endocrinólogo y cirujano, tanto anterior como posterior a la cirugía, y hasta la mayoría de edad de su hijo. 3) Disponer que una vez acreditada en autos la realización de la práctica quirúrgica por el presente autorizada, se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento del menor, Acta … del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de la Municipalidad de esta Ciudad, dejándose constancia de lo aquí resuelto a través de la anotación marginal respectiva, sustituyendo los prenombres allí consignados “M. G.”, por “C. G.”, y el sexo “masculino”, por “femenino”, quedando subsistentes los demás datos asentados, disponiendo asimismo la expedición de un nuevo Documento Nacional de Identidad, con los datos ya rectificados, esto es, con el nombre de “C. G.” C., y el sexo “femenino”, a cuyo fin oportunamente deberán librarse los oficios respectivos a la Municipalidad local (Registro Civil), Dirección General, y al Registro Nacional de las Personas. b) Imponer las costas por el orden causado.
