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2- Surge de autos –sin haberse controvertido-– que el padre de la amparista –quien actúa en su representación– es una persona de 64 años, diagnosticado con gonartrosis y que debe someterse a una cirugía de rodilla; frente a tal circunstancia, se observa que la amparista requiere que la obra social autorice la entrega de la prótesis indicada por el médico tratante de su padre, y desde la obra social demandada le ofrecen una prótesis de origen nacional, bajo el argumento de la edad, el reglamento y dado que no se cuenta con documentación que justifique reconocer una diferente. Se advierte además que mediante los formularios correspondientes de rechazo de productos provistos por la demandada, el profesional tratante expone las razones por las cuales no resulta adecuada la prótesis adquirida. En función de ello, el conflicto ha quedado circunscripto a una diferencia de criterios respecto a la prótesis que debe proveerse en definitiva, cuestión que ha sido resuelta acertadamente por el magistrado actuante en la anterior instancia –quien admitió la demanda–, teniendo en cuenta lo establecido por el marco normativo constitucional y convencional, como así también la negativa del galeno y la pericia del Cuerpo de Investigación Forense.
3- Frente a las precisiones volcadas en el informe del Cuerpo de Investigación Forense y analizada la documental obrante, la demandada no ha acompañado certificación, estudios médicos ni ha arrimado elementos científicos o probanza alguna que demuestren que lo prescripto por el médico tratante resulta erróneo o injustificado.
4- “La consulta al Cuerpo de Investigación Forense es una facultad privativa del juez, que resulta atinada cuando la opinión del médico tratante no alcanza para dar base científica suficiente a la sentencia a dictarse. Y si bien el juez tiene amplia libertad para valorar el dictamen, ello no supone que pueda desvincularse arbitrariamente de la opinión fundada del médico forense. Para hacerlo deberá basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que sus conclusiones se encuentran reñidas con los principios lógicos, las máximas de experiencia, las demás pruebas o principios científicos concretos. Debe darse preeminencia a los dictámenes provenientes del Cuerpo Médico Forense tanto sobre la opinión de otro perito designado en el expediente como sobre el consultor técnico de parte, cuando la discrepancia entre los profesionales no es esclarecida con elementos de juicio suficientemente convincentes que autoricen apartarse de las conclusiones de los médicos forenses, pues como cuerpo que integra el Poder Judicial están garantizadas la imparcialidad y la corrección de sus informes”. Y si bien no se le dio traslado del mencionado informe a la accionada, la apelante tampoco ha brindado en esta instancia fundamentos técnicos que logren desvirtuar las conclusiones del Cuerpo de Investigación Forense, sumado a que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la Justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales.
Viedma, Río Negro, 4 de noviembre de 2020
El doctor
1. Antecedentes de la causa: Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto el 16/9/20 y fundamentado el 25/9/20 por la apoderada de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia dictada el 8/9/20 por el doctor Mariano A. Castro a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 con sede en la ciudad de San Carlos de Bariloche, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora Andrea Elena Brites en representación de su padre Marcos Secundino Brites, y ordenó a Ipross que provea al amparista (o a su médico) la prótesis para RTR uniradial fijación tibial delta fit con inserto polietileno x3 25° de rotación y 155° de flexión, dentro del plazo de 15 días. Para así decidir, el magistrado entendió habilitada la acción constitucional intentada, con sustento en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Superior Tribunal de Justicia. Expuso la normativa legal vigente que consagra el derecho a la salud y consideró que la controversia gira en torno a determinar si en casos como el de autos, en los que el amparista reclama un determinado tipo de insumo médico prescripto por su médico tratante y la obra social pretende cumplir con la entrega de un material diferente, concurren los requisitos exigidos por la norma para habilitar la presente vía de excepción. Tuvo presente la pericia realizada por el doctor Hugo Ramón Ruiana, médico especialista en Medicina del Trabajo y Medicina Legal del Cuerpo de Investigación Forense, que expone acerca de las consecuencias que podría padecer el amparista de aceptar la prótesis ofrecida por la obra social. Concluyó que con base en el informe aludido como así también las constancias de la causa, no existen elementos de entidad suficiente como para poner en duda la recomendación del médico tratante, doctor Diego Di Santo, dado que Ipross no ha logrado demostrar que la prótesis ofrecida se equipara –en cuanto a su eficiencia– a la indicada por el galeno. 2. Agravios del recurso: La apoderada de la requerida al fundar la apelación incoada reproduce las consideraciones efectuadas por la obra social al momento de contestar el informe solicitado con el traslado de la acción. Señala que el médico traumatólogo auditor del organismo manifestó que la patología que presenta el paciente puede ser tratada con la prótesis previamente autorizada, ya que en el pedido original no se informa patología agregada que justifique un implante con las especificaciones marcadas. Destaca que tanto la directora de Auditoría Médica, doctora Leda Bacci, como la Auditora médica, doctora Gabriela Martínez Castro, propusieron que el médico tratante justificara con amplios fundamentos los motivos del rechazo de la prótesis, detallando cuáles eran las especificaciones técnicas que no se cumplen. Alude que el dictamen del Cuerpo de Investigación Forense no permite determinar con claridad y precisión cuál es la diferencia técnica entre lo provisto por la obra social y lo solicitado por el galeno, además de que nunca se les corrió traslado. Sostiene que el fallo resulta arbitrario pues el juez de amparo fundó su decisión en base al rechazo médico y el informe del Cuerpo de Investigación Forense, sin motivos técnicos que permitan descartar la propuesta de Ipross; y que aquel avasalla la división de poderes y vulnera la independencia del Instituto y su funcionamiento. Por último, afirma que no hubo obrar reticente ni contrario a las normas públicas que rigen la labor de la obra social y que la Dirección de Auditorías Médicas del organismo ha realizado un informe técnico preciso y determinado en cuanto a que el material se ajusta a las características solicitadas. 3. Contestación del recurso: La Defensora de Pobres y Ausentes a cargo de la Defensoría Nº 9, doctora Stella Maris Viudez, y el Defensor Adjunto, doctor Gustavo Suárez, contestan el traslado en fecha 7/10/20 y expresan, de modo previo, que el médico tratante del señor Brites manifestó que en fecha 2/10/20 la requerida puso a disposición una nómina de proveedores y marcas que cubren los requerimientos técnicos necesarios para llevar adelante la intervención quirúrgica. Solicitan que se declare desierto el recurso de apelación ante la ausencia de crítica concreta a la decisión impugnada; subsidiariamente contestan los agravios esgrimidos y manifiestan que el profesional formuló expreso rechazo en virtud de la mala calidad de la prótesis ofrecida y que en el caso de autos debe primar la entrega de la indicada, al estar avalada por el Cuerpo de Investigación Forense. Consideran que el informe pericial, dado el acotado margen de las presentes actuaciones, cumple con las exigencias procesales necesarias y es un elemento de convicción fundamental para determinar la procedencia del amparo solicitado. Entienden que frente al pedido médico fundado de una prótesis, es la requerida quien debe demostrar que el elemento que se intenta entregar reúne las mismas características y es igualmente apto para garantizar el derecho a la salud del paciente, lo que en autos no acontece. 4. Dictamen de la Procuración General: El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, mediante dictamen Nº 131/20, opina que debe rechazarse el recurso de apelación incoado por la Fiscalía de Estado y confirmar la sentencia dictada el 8/9/20 por el juez de amparo, toda vez que aquel no logra demostrar el eventual desacierto en que habría incurrido el sentenciante en tanto reedita la línea argumental esgrimida al contestar la presentación inicial y evaluada adversamente por el magistrado. Menciona que la decisión judicial ha realizado un análisis integral de la cuestión fáctica para habilitar el acceso a la vía elegida y a la luz del principio rector que en materia de salud establecen los máximos postulados constitucionales. Precisa que el informe del Cuerpo de Investigación Forense –a través de la exposición del doctor Hugo Ruiana (médico especialista en Medicina del Trabajo y Medicina Legal) -– resulta categórico, ya que al ser consultado si la prótesis propuesta por la obra social cumple con los estándares de calidad y especificaciones solicitadas por el galeno tratante, sugiere que en el caso puntual se debe respetar lo requerido por el médico traumatólogo que atiende al señor Brites. Plantea que si bien se omitió correr traslado del mencionado informe pericial a la demandada, la apelante tampoco ha brindado en esta instancia fundamentos técnicos que logren desvirtuar las conclusiones del Cuerpo de Investigación Forense, dado que no presentó elemento o probanza alguna en aval de su posición (vg. informes, nuevas opiniones médicas, publicaciones científicas), y trae en apoyo de su opinión lo dicho en el dictamen N° 113/20 donde recordó lo sostenido por el Superior Tribunal de Justicia en cuanto a la preeminencia de los dictámenes del organismo pericial citado (cf. STJRNS4 Se. 64/17 “Toro”). 5. Análisis y solución del caso: Analizadas las actuaciones, se adelanta que el recurso interpuesto no tiene chances de prosperar, ya que los agravios allí vertidos no pasan de ser meras discrepancias de orden subjetivo con la sentencia que se ataca y no logran conmover sus fundamentos. Es preciso recordar una vez más que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que estima equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez de amparo su decisión (cf. STJRNS4 Se. 106/20 “Vega”), circunstancias aquellas que no se reúnen en autos. Ello así, pues el escrito recursivo se limita a reeditar los argumentos expuestos al momento de contestar el informe de ley y que fueron evaluados adversamente por el magistrado al resolver, incumpliéndose entonces con la manda del art. 265, Código Procesal Civil y Comercial. Sabido es que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva; así también se reconoce en la Observación General Nº 14 de 2000 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, art. 12. A su vez, el art. 59 de la Constitución Provincial, reconoce a la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana. Expuesto lo anterior, surge de autos -sin haberse controvertido- que el señor Brites es una persona de 64 años, diagnosticado con gonartrosis, y debe someterse a una cirugía de rodilla; frente a tal circunstancia, se observa que la amparista requiere que la obra social autorice la entrega de la prótesis indicada por el médico tratante de su padre -prótesis para RTR uniradial fijación tibial delta fit con inserto polietileno x3 25° de rotación y 155° de flexión- y desde Ipross le ofrecen una prótesis de origen nacional (Rodilla Olympia Nacional PM 917-2 Fabricante Prima Implantes), bajo el argumento de la edad, el reglamento y dado que no se cuenta con documentación que justifique reconocer una diferente. Se advierte además que a través de los formularios correspondientes de rechazo de productos provistos por Ipross, el profesional, doctor Diego Di Santo, expone las razones por las cuales no resulta adecuada la prótesis adquirida: “…no cumplir con especificaciones técnicas solicitadas (?) instrumento de colocación incompleto”. En función de ello, el conflicto ha quedado circunscripto a una diferencia de criterios respecto a la prótesis que debe proveerse en definitiva, cuestión que ha sido resuelta acertadamente por el magistrado actuante en la anterior instancia, teniendo en cuenta lo establecido por el marco normativo constitucional y convencional, como así también la negativa del galeno y la pericia del Cuerpo de Investigación Forense (de fecha 7/9/20). Precisamente, el aludido organismo es terminante en cuanto a las consecuencias que puede padecer el amparista con la prótesis de rodilla que brinda la obra social, al señalar que “Al ser colocada, es probable que sea resistido por poco tiempo; La evolución es probable que sea tórpida (en un paciente relativamente joven y en plena actividad); Es probable que le cause mayores daños, debiendo tener que ser intervenido nuevamente. También es probable que aumente los costos de a) rehabilitación, b) internación y c) reintervención”. En tal sentido, el doctor Hugo Ruiana –médico especialista en Medicina del Trabajo y Medicina Legal– concluye que “salvo mejor criterio del Tribunal: Al amparista, persona que se encuentra todavía en actividad, se le debe atender plenamente en un todo su salud, proveyéndole la prótesis requerida. En el caso puntual, respetar lo requerido por su médico traumatólogo tratante, quien es el que ha evaluado de acuerdo a la situación laboral, social y edad de su paciente. De modo que, el médico traumatólogo tratante es el que tiene el conocimiento técnico quirúrgico que le permite saber qué prótesis reduce los tiempos quirúrgicos y las complicaciones posteriores”. Frente a las precisiones volcadas en el informe del Cuerpo de Investigación Forense y analizada la documental obrante, la requerida no ha acompañado certificación, estudios médicos ni [ha] arrimado elementos científicos o probanza alguna que demuestren que lo prescripto por el médico tratante resulta erróneo o injustificado. Cabe señalar que es de aplicación al caso la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto a que “la consulta al Cuerpo de Investigación Forense es una facultad privativa del juez, que resulta atinada cuando la opinión del médico tratante no alcanza para dar base científica suficiente a la sentencia a dictarse. Y si bien el juez tiene amplia libertad para valorar el dictamen, ello no supone que pueda desvincularse arbitrariamente de la opinión fundada del médico forense. Para hacerlo deberá basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que sus conclusiones se encuentran reñidas con los principios lógicos, las máximas de experiencia, las demás pruebas o principios científicos concretos. Debe darse preeminencia a los dictámenes provenientes del Cuerpo Médico Forense tanto sobre la opinión de otro perito designado en el expediente como sobre el consultor técnico de parte, cuando la discrepancia entre los profesionales no es esclarecida con elementos de juicio suficientemente convincentes que autoricen apartarse de las conclusiones de los médicos forenses, pues como cuerpo que integra el Poder Judicial están garantizadas la imparcialidad y la corrección de sus informes” (cf. STJRNS4 Se. 64/17 “Toro”). Y si bien, como destaca el Procurador General en su dictamen, no se le dio traslado del mencionado informe a la accionada, la apelante tampoco ha brindado en esta instancia fundamentos técnicos que logren desvirtuar las conclusiones del Cuerpo de Investigación Forense, sumado a que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la Justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CSJN Fallos: 327:6079). De lo expresado cabe concluir que no se vislumbra en autos una justificación atendible que permita a la requerida desentenderse del cumplimiento de la obligación impuesta en la decisión que impugna, razón por la cual el recurso intentado no puede prosperar. 6. Decisión: Por todo lo expuesto, se propone al Acuerdo rechazar el recurso de apelación incoado por la apoderada de la Fiscalía de Estado el 16/9/20 y confirmar la sentencia de fecha 8/9/20. Con costas (art. 68, CPCC). Mi voto.
Los doctores
Los doctores
Por ello:
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación incoado por la apoderada de la Fiscalía de Estado el 16/9/20 y confirmar la sentencia de fecha 8/9/20, conforme los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art. 68, CPCC).
