Diagnóstico de incapacidad irreversible. SENTENCIA. Revisión (art. 40, CCCN). Obligación del magistrado. “Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable”. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Disidencia. Inaplicabilidad del art. 40, CCCN.1- Con la entrada en vigencia del CCCN, se despeja toda duda interpretativa en torno a la procedencia de la revisión de la sentencia declarativa de limitación de la capacidad. En esta línea, el art. 40 del citado cuerpo normativo amplía el diseño establecido por el art. 152 ter, Código velezano, porque a más de introducir “expresamente” la obligación de revisar la sentencia por parte del juez, impone al Ministerio Público la carga de fiscalizar el efectivo cumplimiento de tal revisión. (Mayoría, Dr. González Zamar).
2- Si bien de la prueba rendida en autos –principalmente el dictamen pericial interdisciplinario– surge que quien ha sido limitado en sus capacidades padece de insuficiencia de las facultades mentales, de origen perinatal, patología de carácter crónico que se estima irreversible, definitiva y permanente, ello no es óbice para soslayar el nuevo paradigma con el cual corresponde abordar la temática. En este sentido, y teniendo como norte la presunción de capacidad y el derecho a que los padecimientos no sean considerados un estado inmodificable, se advierte que la “revisión periódica” de la sentencia se erige como una garantía esencial, toda vez que constituye uno de los pilares en el paradigma de la discapacidad social. (Mayoría, Dr. González Zamar).
3- La revisión de la sentencia declarativa se presenta coherente con la concepción interdisciplinaria de la salud mental y con el modelo social de la discapacidad propiciado por la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ley 26378), al tiempo que se muestra contraria a la regulación civil tradicional, que ha entendido a la incapacidad desde un concepto biológico-jurídico, en virtud del cual la modificación de la sentencia originaria solo podía habilitarse en caso de “recuperación”: con la rehabilitación. Resulta evidente que frente a los casos de diagnósticos irreversibles, la voluntad del legislador no ha sido eximir al juez de la obligación de evaluar periódicamente la evolución de la persona discapacitada. Por ende, no corresponde hacer distingos donde la ley no los hace. (Mayoría, Dr. González Zamar).
4- Aun en los casos de patologías con pronóstico irreversible, definitivo y permanente, como el que se presenta en autos, en el cual el cambio de tal condición se presenta como poco probable y para quien la revisión trianual implicaría la violación de su derecho a la privacidad y la consagración de una pesada carga para él y su familia, el deber de revisión no tiene por fin cumplir un prurito formal, sino que se erige como una garantía legal, constitucional y convencional, que debe ser respetada. (Mayoría, Dr. González Zamar)
5- El carácter irreversible de la patología no se erige como un supuesto de excepción para eludir la revisión de la sentencia declarativa de incapacidad, dispuesta por el art. 40, CCCN. (Mayoría, Dr. González Zamar).
6- En los supuestos del art. 32, CCCN, caso sub examine, el juez en un plazo no superior a los tres años debe revisar la persona más que la sentencia. Se trata de un imperativo legal, de un deber legal y no de una facultad para el juzgador. (Mayoría, Dr. Sánchez Torres).
7- Para este caso concreto resulta inaplicable la norma del art. 40, CCCN, habida cuenta de lo terminante y contundente que ha sido el dictamen de los expertos que establecieron con toda precisión que la patología es crónica, irreversible, definitiva y permanente, sin que exista ninguna razón para considerar posible un cambio de su situación. (Minoría, Dr. Tinti).
8- La declaración que se persigue con esta acción es para la protección del incapaz, ante lo cual debe hacerse lo posible para evitarle situaciones tan penosas como innecesarias y perjudiciales. La aplicación estricta y a rajatabla que se pretende del art. 40, CCCN, que promueve la revisión de la sentencia, debería hacerse previa una nueva entrevista personal con el ya declarado incapaz o con restricción a la capacidad, acto que sólo puede resultar perturbador para aquel, haciendo ver el señor juez a quo que ya lo fue la entrevista del art. 35, CCCN. (Minoría, Dr. Tinti).
9- Someter a una persona con características psicofísicas como las que en autos se han acreditado, a exámenes periódicos (sumados a los exámenes y tratamientos que son propios de su patología) y a audiencias judiciales para las entrevistas, está muy lejos de dar efectiva protección a quien, ya de por sí, es víctima de sus propias limitaciones existenciales y para quien el proceso debe ser una real garantía al servicio del resguardo de sus derechos. Resulta entonces no sólo jurídicamente más tuitivo para la persona del actor, sino además mucho más humano, razonar como lo hacen los padres en el sentido de que la revisión periódica que se pretende, lejos de beneficiarlo, importaría someterle a una carga pesada y penosa y una irrazonable violación a su derecho a la privacidad y a la tranquilidad. (Minoría, Dr. Tinti).
10- En la hipótesis (imposible de momento, harto improbable en el futuro) de existir una evolución favorable, es inalterado el derecho a peticionar la rehabilitación (art. 47, CCCN). (Minoría, Dr. Tinti).
C1.ª CC Cba. 12/9/17. sentencia N° 102. Trib. de origen: Juzg. 14.ª CC Cba. “P.M., Leandro N. – Demanda de Limitación a la Capacidad – Cuerpo de Copia – Cuerpo de Apelación – Expte. N° 6184126”
2ª. Instancia. Córdoba, 12 de septiembre de 2017
¿Procede el recurso de apelación de la Sra. asesora letrada?
El doctor Leonardo González Zamar dijo:
En estos autos caratulados: (…), procedentes del Juzg. 14.ª CC Cba., a cargo del Sr. juez Dr. Julio Fontaine (h) en virtud del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia N° 255 de fecha 5/8/16, que resolvía: “1. Hacer lugar a lo solicitado y, en consecuencia, declarar la incapacidad de ejercicio del Sr. Leandro N. P.M. 2. Declarar inaplicable al caso concreto lo dispuesto por el art. 40, CCCN. 3. Designar curadores del Sr. Leandro N. P.M. a sus padres Sres. Juan Carlos P., y Elena del Valle M., con las obligaciones y formalidades de ley, pudiendo aceptar el cargo en cualquier día y hora de audiencia, imponiendo como cargo la continuación de asistencia del Sr. Leandro N. P.M. al centro de día que asiste actualmente o institución similar, conforme los términos del considerando V. 4. Imponer las costas al Sr. Leandro N. P.M. 5;6;7. [Omissis]. 8. Oficiar al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines previstos por los arts. 32, in fine, 39 y conc., CCCN…”. I. Comparece la Sra. asesora letrada Civil y Comercial de Décimo Turno, en su calidad de representante promiscua del Sr. Leandro N. P.M., y deduce recurso de apelación en contra de la sentencia (…), cuya parte resolutiva luce transcripta en el exordio del presente; el que fue concedido. II. Arribados los autos a la alzada e impreso el trámite de ley, la recurrente expresa sus agravios, los que se circunscriben a la declaración de inaplicabilidad del art. 40, CCCN, dispuesta por el a quo, para el caso de marras. Fustiga la decisión porque se ha omitido fijar un plazo para la revisión de la declaración de incapacidad, lo que resulta a todas luces contradictorio con lo dispuesto por el art. 40, CCCN. Explica que, conforme surge de la sentencia recurrida, el juzgador ha tomado como parámetro para no establecer plazo de revisión, el dictamen de los expertos que pronosticaron una patología crónica que se estima irreversible, definitiva y permanente. En esta línea, señala que sin duda el diagnóstico funcional de retraso mental grave posee carácter de irreversibilidad, pero hoy los nuevos paradigmas en materia de salud mental se vienen modificando en aras de propiciar la no estaticidad de los diagnósticos. Afirma que las conclusiones alcanzadas por los profesionales informantes en autos responden claramente a aquel modelo médico del tratamiento de la discapacidad que la sociedad mundial tiende a modificar desde el aporte conjunto de las más diversas fuentes del conocimiento y el obrar humano. Destaca que la normativa vigente abre un abanico de soluciones jurisdiccionales en orden a la limitación del ejercicio pleno de la aptitud jurídica de una persona con deficiencia mental o intelectual, poniendo en jaque el régimen binario, asistencialista, centrado en el déficit. Aduce que hoy, partiendo de la capacidad concebida como regla para todas las personas –incluidas las personas con afectaciones en su salud mental– la ley demanda del juzgador la clara y cabal especificación de los actos y funciones cuyo ejercicio limita, preservando en el mayor grado la autonomía personal del sujeto (art. 32, CCCN). En esta misma línea, agrega que la nueva disposición guarda estrecha relación con lo dispuesto por el art. 12, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por nuestro país mediante ley 26378 y demás normativas supranacionales a las cuales se debe absoluto respeto, atento haber sido suscriptas por nuestra Nación. Refiere que el caso de marras, se trata de una persona con retraso mental grave que se encuentra inserta en un entorno familiar que contempla sus necesidades integrales. Señala que la sola existencia de un “diagnóstico” en el campo de la salud mental, si bien indica una presunción de incapacidad, demanda una evaluación interdisciplinaria de cada situación, de cada caso concreto, en un contexto social y familiar y en un momento determinado (conf. art. 5, ley N° 26657, art. 46 incs. a, c y d, LP N° 9848). Como corolario, considera que privar al declarado incapaz Leandro N. P.M. de acceder a una revisión periódica del desarrollo y alcance de sus capacidades conservadas, conforme lo dispone el art. 40, CCCN, causa un perjuicio irreparable y es claramente violatorio de sus derechos y garantías constitucionales. Solicita, en consecuencia, se haga lugar al recurso articulado y se revoque la sentencia en los términos expresados. Corrido el traslado de ley, lo evacuan los peticionantes Sres. Juan Carlos P. y Elena del Valle M. En esta línea plantean que los argumentos de la recurrente no logran conmover el fallo recurrido, toda vez que el juez a quo da acabados fundamentos del porqué considera que para el presente caso resulta inaplicable la revisión del art. 40, CCCN. Manifiestan que el sentenciante se toma verdaderamente en serio los derechos y garantías constitucionales de la persona declarada incapaz, sin dejarse llevar por vagas declaraciones de principios y cambios de paradigmas de moda, cuya aplicación dogmática termina lesionando el derecho de la persona declarada incapaz a no ser molestada en su privacidad. Afirma que sobre la cuestión resulta dirimente lo dispuesto en el art. 22 inc. 1, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Agregan que en el caso de autos ha quedado debidamente acreditado que la entrevista personal dispuesta por el art. 35, CCCN, ha resultado verdaderamente perturbadora para Leandro. Asimismo aducen que de la pericia multidisciplinaria se desprende que la patología de Leandro se estima irreversible, definitiva y permanente; y que el referido dictamen no fue impugnado ni objetado oportunamente, por lo que mal puede pretenderse ahora dejarlo sin efecto basándose sólo en una mera enunciación de principios generales sin fundamento. En función de ello, sostienen que imponerle a Leandro la revisión periódica de su declaración de incapacidad, lejos de beneficiarlo importaría una violación a su derecho a la privacidad y una pesada carga para él y su familia. Corrido el traslado a la Sra. fiscal de Cámaras, la titular se manifiesta en el sentido de que no corresponde emitir dictamen sobre el particular, toda vez que el TSJ por AR N° 1305, Serie A, de fecha 1/9/15, dispuso que “el art. 103 del Código Civil y Comercial cuando refiere al Ministerio Público convoca a los Asesores Letrados, sin perjuicio de las facultades que le caben al Ministerio Público Fiscal”. III. Dictado y firme el decreto de autos, queda la cuestión en condición de ser resuelta. IV. Ingresando al estudio de la causa, se advierte que por sentencia N° 255 de fecha 5/8/16, el juez a quo declara la incapacidad de ejercicio del Sr. Leandro N. P.M.; a tales efectos designa como curadores a sus padres Juan Carlos P. y Elena del Valle M. y dispone la inaplicabilidad para el caso concreto del art. 40, CCCN. Para así decidir, el magistrado consideró debidamente acreditado el estado de incapacidad con los certificados acompañados y el dictamen pericial interdisciplinario, los que dan cuenta de que Leandro se encuentra imposibilitado de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado. Todo lo cual, a su vez, fue corroborado por el propio magistrado en oportunidad de la entrevista personal del art. 35, CCCN. En esta misma línea, y a la luz de la contundencia del dictamen de los expertos que pronosticaron una patología crónica que se estima irreversible, definitiva y permanente, el juez resolvió no aplicar la revisión dispuesta por el art. 40, CCCN. Argumentó que no existe razón alguna para considerar un cambio en la situación de Leandro, y dado que la declaración de incapacidad es en protección de la persona, deben evitarse las situaciones innecesarias y perjudiciales para la persona. Agrega que, conforme la normativa citada, la revisión de la sentencia sería previa nueva entrevista personal con el anteriormente declarado incapaz, acto que resulta perturbador para Leandro, como lo fue la entrevista del art. 35. En esta senda, concluye que someter a la persona en tal situación a un examen periódico puede violentar la efectiva protección de quien, ya de por sí, es víctima de sus propias limitaciones existenciales y para quien el proceso debe ser una real garantía al servicio del resguardo de sus derechos, máxime cuando de existir una evolución favorable se encuentra previsto por las normas sustanciales y formales el derecho a peticionar la rehabilitación (conf. Art. 47, CCCN y el art. 841, CPC). V. Tal como se desprende de lo referenciado supra, la cuestión traída a resolver radica en desentrañar si ante un diagnóstico de incapacidad fundado en una patología de carácter crónico –como la que padece el Sr. Leandro N. P.M.– y en el marco de una sentencia de declaración de incapacidad, resulta ajustado a derecho apartarse de la revisión de dicha declaración dispuesta por el art. 40, CCCN. Adelanto opinión en el sentido de que corresponde hacer lugar a la apelación deducida por la Sra. asesora letrada, atento las razones que a continuación se exponen. A tales fines, considero de utilidad efectuar una breve síntesis de la evolución normativa que ha operado en la materia. En este orden de ideas, cabe destacar que el art. 152 ter, CC velezano, introducido por la Ley de Salud Mental N° 26657 de fecha 2/12/10, disponía que: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. La fijación de este límite temporal, fue objeto de disímiles posturas. Por un lado, la doctrina minoritaria, apegada al texto de la norma, propiciaba la caducidad automática de la sentencia una vez cumplido el plazo, lo cual traía la inconveniencia de tener que iniciar un nuevo proceso en caso de persistir las causas que dieron lugar a la declaración de inhabilitación o incapacidad. Por su lado, la doctrina mayoritaria, enrolada en una hermenéutica acorde con el espíritu de la ley 26657, consideraba que el término de tres años importa un plazo en el cual debe hacerse –incluso oficiosamente– un reexamen de la situación del declarado incapaz o inhabilitado. Es decir, lo interpreta como una “exigencia” de revisar la sentencia en el plazo indicado, a los fines de determinar si el pronunciamiento se encuentra acorde a las actuales circunstancias, pero no importa caducidad. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que “el paso de los tres años previsto por la parte final del art. 152 ter del Código Civil, no significa la caducidad de la sentencia de interdicción sino que importa la obligación de revisar, dentro de este plazo, si aún concurren en la misma medida los elementos que condujeron a su dictado” (CNCiv, sala I, 12/7/12, “I. A s/ Insania”, R N° 035580 citado por Burundarena, Ángeles, “Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad en el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires,)”, Revista de Derecho Procesal 2015-2– Procesos de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2015, pág. 391). Esta postura es la que mejor se consulta con los términos de la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, aprobada por ley 26378 (promulgada el 6/6/08), en cuanto establece, en su art. 12 inc.4°, que los Estados Partes deberán disponer salvaguardias que aseguren que todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica “…estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial…”. Cabe destacar también que la figura de la revisión de la sentencia declarativa guarda una estrecha relación con lo dispuesto por la Ley de Salud Mental Nacional N° 26657 en su art. 7 inc. n, donde se reconoce el “…derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable…”. Pero más allá de los valiosos intentos doctrinarios y jurisprudenciales, es con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación que se zanja esta cuestión y se despeja toda duda interpretativa en torno a la procedencia de la revisión de la sentencia declarativa. En esta línea, el art. 40 del citado cuerpo normativo amplía el diseño establecido por el art. 152 ter del código velezano, porque a más de introducir “expresamente” la obligación de revisar la sentencia por parte del juez, impone al Ministerio Público la carga de fiscalizar el efectivo cumplimiento de tal revisión: “La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el art. 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido”. Ahora bien, y a la luz de la normativa reseñada supra, cabe destacar que si bien de la prueba rendida en autos, principalmente el dictamen pericial interdisciplinario (autos “P.M. Leandro N. – Demanda de Limitación a la capacidad” Expt. N° 5840262ta), surge que Leandro padece de insuficiencia de las facultades mentales, de origen perinatal, patología de carácter crónico que se estima irreversible, definitiva y permanente, ello no es óbice para soslayar el nuevo paradigma con el cual corresponde abordar la temática. En este sentido, y teniendo como norte la presunción de capacidad y el derecho a que los padecimientos no sean considerados un estado inmodificable, se advierte que la “revisión periódica” de la sentencia, se erige como una garantía esencial para Leandro, toda vez que constituye uno de los pilares en el paradigma de la discapacidad social. En este sentido, puede decirse que la revisión de la sentencia declarativa se presenta coherente con la concepción interdisciplinaria de la salud mental y –tal como se señaló supra– con el modelo social de la discapacidad propiciado por la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (Ley 26378), al tiempo que se muestra contraria a la regulación civil tradicional, que ha entendido a la incapacidad desde un concepto biológico-jurídico, en virtud del cual la modificación de la sentencia originaria solo podía habilitarse en caso de “recuperación”: con la rehabilitación. Resulta evidente que frente a los casos de diagnósticos irreversibles, la voluntad del legislador no ha sido eximir al juez de la obligación de evaluar periódicamente la evolución de la persona discapacitada. Por ende, no corresponde hacer distingos donde la ley no los hace. La persona cuya capacidad se restringe, e incluso aquella respecto de la cual se declara la incapacidad, puede en el decurso de su vida presentar modificaciones en su estado de salud mental, estilo de vida, conforme diferentes variaciones en las circunstancias –físicas, biológicas, sociales, económicas– que originalmente ameritaron el dictado de la sentencia, y estos cambios de ninguna manera deben pasar inadvertidos en un sistema de salud donde la capacidad es la regla y la limitación a la autonomía personal es la excepción (conf. Burundarena, Ángeles, “Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad en el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia (CABA)”, Revista de Derecho Procesal 2015-2– Procesos de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2015, pág. 391). En igual sentido se expidió esta Excma. Cámara, en autos “B. Juan Ignacio – Demanda de Limitación de la Capacidad – Cuerpo (Civil) de Apelación” – Expte. Nº 6011562, sentencia N° 126 de fecha 16/11/16. La jurisprudencia local también exhibe pronunciamientos en sentido análogo al que aquí se propicia (C6a. CC Cba. en autos “C. Alfredo Daniel- Demanda de limitación de la Capacidad – Cuerpo (civil) de Apelación” Expte N° 2837661/36 – sentencia N° 84 de fecha 30/08/16 [N.de R. – Publicada en Semanario Jurídico N° 2074, 29/9/16, Tomo 114-2016- B y www.semanariojuridico.info]. Y en el orden nacional, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido sobre el tópico diciendo que “… aun frente a pacientes con pronósticos médicos irreversibles,… la periodicidad de su reexaminación se justifica en el carácter evolutivo y circunstanciado de su más amplia concepción como persona discapacitada. No se trata de supeditar la asistencia y tutela estatales a la demostración periódica de su enfermedad… sino más bien de actualizar cada tres años el estudio circunstanciado del estado de su patología a los fines de auscultar su evolución, con el objeto de observar –aun en los cuadros médicamente irremisibles– los avances que el paciente pudiere haber logrado en el desenvolvimiento cotidiano de su existencia, para así establecer y obtener o requerir las adicionales salvaguardias que sean necesarias en beneficio de su mayor autonomía residual (SCBA, “E. E. R. s/insania y curatela”, 8/7/14, en Microjuris, MJ-JU-M-87666-AR). A mayor abundamiento, cabe añadir que, aun en los casos de patologías con pronóstico irreversible, definitivo y permanente, como el que presenta Leandro, en el cual el cambio de su condición se presenta como poco probable y para quien la revisión trianual implicaría la violación de su derecho a la privacidad y la consagración de una pesada carga para él y su familia, debo decir con énfasis que, aun en esos casos, el deber de revisión no tiene por fin cumplir un prurito formal, sino que se erige como una garantía legal, constitucional y convencional para Leandro, que debe ser respetada. En esta misma línea se ha manifestado la doctrina, cuando sostiene que si bien el derecho del interesado a solicitar la revisión se fundamenta principalmente en el cambio de las circunstancias de la persona que dieron lugar a los supuestos legales de incapacidad o capacidad restringida… el deber de revisión judicial… se justifica desde un criterio de garantía y de derecho de acceso a la justicia (conf. Alfredo J. Kraut y Agustina Palacios, en Ricardo L. Lorenzetti (director), Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (coordinadores), Código Civil, Tomo I, p. 192, citado por Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo I, Ed. LL, año 2016). Corolario de lo expuesto, considero que el carácter irreversible de la patología del Sr. Leandro N. P.M. no se erige como un supuesto de excepción para eludir la revisión de la sentencia declarativa de incapacidad, dispuesta por el art. 40, CCCN. VI. A mérito de las razones dadas, estimo que corresponde acoger el recurso de apelación deducido por la Sra. asesora letrada Civil del 10° Turno y en consecuencia establecer que la declaración de incapacidad dictada con relación al Sr. Leandro N. P.M. deberá ser revisada en un plazo no superior a tres años, con base en nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con el interesado. Así voto.
El doctor Guillermo P.B. Tinti dijo:
Con el máximo respeto por la opinión dada en el voto precedente, debo presentar despacho en disidencia, pues a mi modo de ver corresponde confirmar por sus propios fundamentos la sentencia de primera instancia y rechazar el recurso de apelación: a) Coincido y hago propios los fundamentos dados por el señor juez de Primera Instancia en la sentencia y –del mismo modo– estimo que para este caso concreto resulta inaplicable la norma del art. 40, CCC, habida cuenta de lo terminante y contundente que ha sido el dictamen de los expertos que establecieron con toda precisión que la patología del señor Leandro N. P.M. es crónica, irreversible, definitiva y permanente, sin que exista ninguna razón para considerar posible un cambio de su situación. b) A tal fin, el suscripto solicitó la remisión y tuvo ante la vista el expediente principal, apreciando allí el certificado de incapacidad emitido al actor, la certificación elaborada por el servicio de Psicopatología del Hospital Nacional de Clínicas de la Universidad Nacional de Córdoba, los informes expedidos por el Centro Educativo “…”, y el dictamen pericial interdisciplinario; todo lo cual lleva certeza en cuanto a lo irreversible del estado del paciente, al punto que en el recurso de apelación no se desmienten en lo más mínimo los estudios, conclusiones y dictámenes acerca del real estado de salud del señor Leandro P.M., ni se ocupa de señalar un solo error en ellos. c) Como bien hace notar la resolución de primera instancia, la declaración que se persigue con esta acción es para la protección del incapaz, ante lo cual debe hacerse lo posible para evitarle situaciones tan penosas como innecesarias y perjudiciales. La aplicación estricta y a rajatabla que se pretende del art. 40, CCCN, que promueve la revisión de la sentencia debería hacerse previa una nueva entrevista personal con el ya declarado incapaz o con restricción a la capacidad, acto que sólo puede resultar perturbador para Leandro, haciendo ver el señor juez a quo que ya lo fue la entrevista del art. 35, CCCN. Entonces –con buen sentido– se pregunta el primer sentenciante: para qué someter a Leandro a tal incómoda situación sólo para cumplimentar un prurito formal, si la situación no puede modificarse. Vale sobre este punto destacar la prudencia, delicadeza y el sentido común que egresan de la sentencia bajo recurso. d) Y en tal orden de ideas se debe reafirmar y subrayar que someter a una persona con características psicofísicas como las que en autos se han acreditado, a exámenes periódicos (sumados a los exámenes y tratamientos que son propios de su patología) y a audiencias judiciales para las entrevistas, está muy lejos de dar efectiva protección a quien, ya de por sí, es víctima de sus propias limitaciones existenciales y para quien el proceso debe ser una real garantía al servicio del resguardo de sus derechos. Resulta entonces no sólo jurídicamente más tuitivo para la persona del actor, sino además mucho más humano, razonar como lo hacen los padres en el sentido de que la revisión periódica que se pretende, lejos de beneficiarlo importaría someterle a una carga pesada y penosa y una irrazonable violación a su derecho a la privacidad y a la tranquilidad. e) Igualmente se ha hecho ver –y por ello también el decisorio merece confirmación– que en la hipótesis (imposible de momento, harto improbable en el futuro) de existir una evolución favorable, es inalterado el derecho a peticionar la rehabilitación (art. 47, CCCN). Por lo expuesto propongo: Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.
El doctor Julio C. Sánchez Torres dijo:
1. La relación de causa efectuada por el Sr. Vocal del primer voto satisface las exigencias formales, por lo que corresponde remitirse a ella en homenaje a la brevedad. 2. Coincido con la solución final propuesta por el Dr. Leonardo González Zamar. Esta afirmación se apoya en que en los supuestos del art. 32, CCCN, caso sub examine, el juez en un plazo no superior a los tres años debe revisar la persona, más que la sentencia. Se trata de un imperativo legal, de un deber legal y no de una facultad para el juzgador. 3. A su vez, el ordenamiento sustancial aludió claramente a la situación de las personas a las cuales se le restringió la capacidad, como aquellas que se incapacitaron, sin distinguir la índole de la alteración mental que afectaba a la persona. 4. Por otro lado, las razones invocadas por el Sr. juez a quo, que refieren en pocas palabras a la incomodidad que pudiera sentir Leandro con la exigencia que dimana del art. 40, CCCN, no necesariamente se debe llegar a la conclusión de que se cumple con un prurito formal. 5. No debe perderse de vista que el sistema que rige en la actualidad regula dos sistemas, uno de incapacidad genérica y otro de capacidad genérica, ambos flexibles y graduales, con la finalidad primera de asegurar la libertad posible y la tutela que requiera la persona. Además, este artículo no tiene igual ámbito de aplicación que el art. 47 del mismo ordenamiento. Esto último se pone de resalto ya que pareciera que podría “suprimirse” la aplicación del art. 40 de la legislación sustantiva, ya que en el futuro pudiera solicitarse el cese de la declaración de incapacidad. 6. Asimismo, no sólo debe declararse en todo caso inaplicable el art. 40, sino también por el art. 2, CCCN, debiera declararse que no es aplicable al caso sub judice la Convención de los Derechos para las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 26378. 7. En fin, voto en igual sentido que el Dr. González Zamar, con la aclaración de que las normas sobre capacidad han sido dirigidas al Tribunal, esto es, el deber de cumplir recae sobre el titular del Juzgado a fin de que se revise a la persona y, en todo caso, a posteriori, la sentencia dictada en este proceso.
Por todo lo expuesto, y por mayoría, este Tribunal
RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Sra. asesora letrada Civil del 10° Turno en contra de la sentencia N° 255 de fecha 5/8/16, y en consecuencia revocar parcialmente el resolutorio sólo en lo que fue materia de agravio, disponiendo que la declaración de incapacidad dictada con relación al Sr. Leandro N. P.M. deberá ser revisada en un plazo no superior a tres años, con base en nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con el interesado, de conformidad lo norma el art. 40, CCCN.
Leonardo C. González Zamar – Guillermo P.B. Tinti– Julio C. Sánchez Torres ■
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