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Contra la resolución que ordenó el procesamiento de los imputados en orden al delito previsto en el art. 9, ley 24769 –apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social–, interpuso recurso de apelación la defensa. El hecho que se les imputa consistió en que los nombrados, en su condición de socios gerentes de la empresa Cooperativa Obrera Transporte Automotor SRL, retuvieron a sus empleados los montos correspondientes a aportes destinados al Régimen Nacional de Seguridad Social durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 1999, por un monto total de $ 107.663,94, y luego omitieron ingresar dichos montos debidamente a la DGI dentro de los diez días prescriptos por la ley, ocasionando un perjuicio patrimonial al erario público. La defensa arguye que se ha violado el derecho de defensa en juicio en cuanto se procesa a sus asistidos por un hecho que no han cometido. Manifiesta que no surge de las constancias de autos la existencia del dolo, elemento necesario para que se tipifique la conducta endilgada. Aduce que habría que ver si las retenciones han sido hechas en la realidad o si sus defendidos se encontraban ante una situación financiera de la empresa que determinaba la imposibilidad fáctica de hacer tanto la retención de los aportes a su personal como el depósito al organismo recaudador.
1– En la especie, la conducta de los encartados se encuentra prevista en el art. 9, ley 24769. Tal acción se configura cuando el agente de retención no deposita las sumas retenidas dentro de los plazos que la norma legal aplicable establece. En cuanto a los requisitos del tipo penal, se debe partir de una comprobación de carácter objetivo cual es la verificación administrativa y contable de un depósito no efectuado, para luego determinar la existencia del elemento subjetivo intencional que lo caracteriza.
2– El delito de apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social es un delito de comisión por omisión, ya que se está ante un no obrar del sujeto activo del delito que requiere un elemento subjetivo doloso por parte del retenedor infiel. La ausencia del elemento subjetivo doloso impide la configuración típica, ya que se está en presencia de un tipo penal que no admite la forma culposa en su comisión. En el
3– El dolo consiste en el conocimiento y la intención, hechos de naturaleza psíquica que deben ser comprobados por el juez igual que los hechos que fundamentan la imputación delictiva; presumir el dolo contraría el principio de presunción de la inocencia. En autos, la prueba en su conjunto conduce a determinar la responsabilidad participativa de los encartados en el delito investigado, resultando desacertados los argumentos del defensor en cuanto a la ausencia del elemento volitivo requerido por la figura endilgada.
4– En autos, no surge que haya existido una situación financiera que afectara a la empresa denunciada, pues dicha circunstancia no sólo no fue probada en la causa con elementos que ilustren tal hecho, sino que tampoco fue explicada por los responsables de la empresa ante la inferior como para admitir el incumplimiento cuestionado. El depósito de los aportes retenidos hasta el momento de efectuarse la presente denuncia no ha sido efectuado ante el organismo recaudador. Por ello, se estima que se han reunido los elementos objetivos y subjetivos de la figura en estudio.
Confirmar la resolución recurrida, de fecha 29/9/05, registrada bajo el Nº 239/2005, del Juzgado Federal Nº 3 de esta ciudad, en todo lo que ha sido materia de recurso.
