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2– Tanto en materia penal como civil se verifica una mayor protección a la persona nacida que a la que puede nacer. Esta diferencia ontológica no permite afirmar que existe desprotección de la vida sino que el nacimiento es un punto de inflexión desde distintas ópticas, para el caso, la normativa. (Mayoría, Dr. Filozof).
3– La ley 24410 suprimió el 2º ap., art. 81, inc. 2º, CP, que se refería a la muerte del recién nacido, pero tal derogación de una figura atenuada no conlleva un traslado de los elementos objetivos del tipo de homicidio, pues la intención legislativa no es unánime, no es expresa y no permite entonces una extensión “
4– Cuando se dirige la muerte, de manera directa, al producto de la concepción, es preciso para ello una mayor energía criminal, que torna más reprochable el acontecimiento. Esta es la única manera de comprender la división entre los delitos referidos y que surge del cuerpo penal. Al ser la ley una expresión de voluntad, resulta imperativo que sea claramente comprendida por quienes están obligados a obedecerla, en mayor medida, cuando se conmina con sanción penal. (Mayoría, Dr. Filozof).
5– Ello fuerza a los encargados de administrar justicia a ser más cautos para determinar la “
6– Es indispensable definir qué significa el elemento típico “otro” requerido por la figura del homicidio. Por tratarse de un elemento normativo, y porque no ha sido descripto por la legislación penal, a este efecto corresponde recurrir a la ley civil. Por esta razón, es ineludible atender al juego de los arts. 70 y 74, CC, de lo que se sigue que ya no será feto la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida. (Mayoría, Dra. Garrigós de Rébori).
7– Se impone determinar desde qué momento el ser humano es protegido por la figura del homicidio o, dicho de otro modo, a partir de cuándo matar o causar la muerte de otro deja de ser encuadrable en la figura de aborto y pasa a considerarse homicidio. La cuestión no es simple y dado el particular caso a resolver, de entenderse que se está frente a un supuesto de aborto cabrá entonces concluir en la atipicidad de la o las conductas imputadas puesto que se encuentra fuera de discusión que el hecho denunciado no fue causado con intención por ninguno de los sometidos a proceso y, a diferencia de otras legislaciones (art. 146, Cód. Penal Español), el aborto, en su forma culposa, no está contemplado en la nuestra. (Minoría, Dr. Pociello Argerich).
8– El Código Penal se limita a sancionar al “que causare un aborto”, pero al igual que en otras tantas figuras no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo. Podría concluirse la discusión si admitimos que existe cierta pacificidad en cuanto a considerar que causar aborto es “matar al feto”, lo que no haría sino sustituir la discusión por la de hasta cuándo debe considerarse “feto” a la persona cuya existencia ha comenzado, conforme indiscutida legislación vigente, desde la concepción. (Minoría, Dr. Pociello Argerich).
9– A modo de síntesis cabe aclarar que las posiciones fueron desde quienes consideraron que recién existía sujeto pasivo del delito de homicidio cuando el niño era totalmente separado de la madre, es decir cuando se corta el cordón umbilical, tomando como base de ello las disposiciones del CC en cuanto dispone que “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido, hasta las posiciones que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de parto, basándose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada por ley 24410”. (Minoría, Dr. Pociello Argerich).
10– Una vez que el ser vivo “comienza a nacer”, puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. No se advierte qué cambio biológico se produce en la persona que autorice a una menor protección legal. Puede recurrrise, inclusive, a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia Española, al sostener que abortar es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo; pues bien, dicho desarrollo se encontraba finalizado desde que comenzó el parto. Sostener la tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la pena prevista para el aborto. (Minoría, Dr. Pociello Argerich).
Buenos Aires, 12 de mayo de 2006
AUTOS Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
El doctor
Llega a consideración de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la querella contra el auto de fs. 314/317, por el cual se decretó el sobreseimiento de E.L.F., I.A.M., M.M., C.D.O., L.D.D.l.P., M.I.R., M.P.N. y C.E.G. El hecho investigado se produjo el 27/9/03, ocasión en la cual a la parturienta E.E.M. se le realizó una cesárea por ausencia de latidos fetales, intervención de la que se extrajo un feto sin vida del sexo femenino. Conforme surge de la historia clínica, M. ingresó al Hospital Santojanni el 25/9 anterior, a las 20.05, con diagnóstico de embarazo de 39 semanas y 6 días, rotura prematura de membranas, líquido claro de tres horas de evolución. En dicha oportunidad se constataron movimientos fetales positivos, latidos fetales positivos, dinámica uterina negativa, membranas rotas, líquido amniótico claro, cefálica móvil, afebril, TA 100/60, FC 84 por minuto. Al día siguiente fue controlada a las 10, 11, 12.10, 13 (se realiza monitoreo reactivo) y 20.45. El 27 fue controlada a la hora 0.00, 2.15, 4.00, 5.10, 6.00, 7.00, 7.45, 8.20 (se realiza monitoreo) y a las 14.40 ingresó al centro obstétrico, trayéndola en silla de ruedas el camillero; se diagnosticó polisistolia e hiperdinamia, oportunidad en que no se auscultaron latidos fetales por “Pinard”. Ante lo cual se avisó a los médicos internos, se efectuó una ecografía y se constató que no se auscultaban los latidos fetales. Se decidió realizar operación cesárea, que comenzó a las 14.55 y finalizó a las 15.30. Se observó hematoma disecante de placenta con desprendimiento de más del 80% y se extrajo el feto. El diagnóstico fue hipertonía uterina, desprendimiento de placenta normoinserta, feto muerto e inminencia de rotura uterina. Conforme lo describe el juez instructor, la imputación está dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internación de M. (25/9/03) y al escaso control médico en el período comprendido entre las 8.20 y las 14.40 del 27/9/03. Luego de la resolución de fs. 296, el reexamen de las actuaciones y la discusión para el acuerdo, permiten arribar a una conclusión que debe explicitarse en los renglones que prosiguen pues la prueba recogida da certeza a los sucesos narrados
La doctora
El objeto de estas actuaciones ha provocado dos posturas opuestas y que han sido bien expuestas, tanto en los votos de los colegas de mi Sala como en lo resuelto por la Sala VII de este Tribunal en la causa “Macías” (C. 23.760, rta. 28/12/04) y en el voto disidente del Dr. Bunge Campos en la causa Clínica Loiácono de la Sala VI también de este tribunal (C.26.357, rta. 5/8/05). Los precedentes mencionados así como lo ya expuestos por mis colegas de Sala me eximen de abundar sobre las razones invocadas por una u otra de las posturas y, consecuentemente, sólo me resta exponer mi punto de vista sobre el asunto y expresar los motivos de mi decisión. Desde ya adelanto que concuerdo con los argumentos que minuciosamente expresa el Dr. Filozof en su voto y consecuentemente con la solución que propicia para el caso. En ese camino no puedo dejar de destacar que para adoptar una postura es indispensable definir qué significa el elemento típico “otro” requerido por la figura del homicidio. Por tratarse de un elemento normativo, y porque estimo que no ha sido descripto por la legislación penal, a este efecto corresponde recurrir a la ley civil. Por esta razón y conforme lo explicaran los votos de los colegas a los que me referí previamente, es ineludible atender al juego de los arts. 70 y 74, CC, de lo que se sigue que ya no será feto la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida. En este punto considero oportuno destacar que las dificultades interpretativas necesariamente imponen, a quien las enfrenta, la disyuntiva de elegir entre una u otra posible acepción. Esta opción generalmente se nutre de los conocimientos y hasta de la ideología de quien la hace, dando lugar a los diversos puntos de vista. Descarto que los colegas que son de una opinión distinta a la mía hayan obviado el razonamiento que me lleva a concordar con el Dr. Filozof. Por el contrario, de sus votos surge que han considerado a las normas civiles aludidas como aquellas que se vinculan con la adquisición de derechos de la persona, sin que esta circunstancia sea útil para indicar cuándo comienza el nacimiento. Es por ello que ubican este hecho en un momento anterior a la separación de la criatura del seno materno y por lo tanto la acción contraria a esa vida se erige en homicidio y no en aborto. De este modo se acuerda significado al significante “otro” sin aludir a la ley civil. Más aún, se argumenta que por el absurdo se podría considerar aborto el ataque a la vida de la criatura que, ya expulsada de la matriz, aún permanece ligada por el cordón umbilical. Nuevamente se está aquí ante un problema interpretativo. A mi juicio, el corte del cordón umbilical nada aporta para entender la expresión “separado del seno materno”, porque entiendo que esta frase se refiere a la criatura que ya sea por expulsión o por un procedimiento quirúrgico, ya no está dentro del útero de la madre. Tanto es esto así que aun pendiente de cortarse el cordón, la criatura respira y presenta signos evidentes de vida. Expertos civilistas entienden esta expresión en el mismo sentido, así lo afirma Borda en su tratado “a) Vida posterior a la separación de la madre. Basta que haya vivido, aunque sea por unos instantes (art. 70) sin que quepa hacer ninguna distinción entre el nacimiento espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos (art. 71) o entre el parto prematuro o tardío y el sobrevenido en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordón umbilical; lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz. b) Prueba: presunción legal. El nacimiento se prueba por todos los medios. Tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art. 73). Actualmente, el perfeccionamiento de la ciencia obliga a considerar especialmente la pericia médica y se atribuye importancia decisiva al hecho de que haya penetrado aire a los pulmones, aunque no hay que descuidar la posibilidad de que se produzca una insuflación artificial y fraudulenta de aire en los pulmones de una criatura muerta” (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, LexisNexis – Abeledo-Perrot, 1999). También me veo en la necesidad de explicar que mi opción por tomar las definiciones que extraigo de las leyes civiles tiene en mira una mejor satisfacción del principio de legalidad estricto que rige en materia penal. Esto porque cuando un significante puede ser revestido de diversos significados, en nuestra materia el principio de legalidad impone que la norma se complete de tal forma que permita el mayor grado de certeza posible. Así, la remisión a otra norma legal pretende eludir posturas fundamentalmente subjetivas y, además, colabora con la posibilidad de conocimiento del derecho por parte de los justiciables, aventando los riesgos de que el juez, en el camino de la interpretación, se convierta en legislador. Por lo que dejo dicho y porque concuerdo con el análisis que hace de la prueba, adhiero al voto del Dr. Filozof.
El doctor
Se impone, como cuestión previa a la valoración de la prueba colectada en autos, determinar desde qué momento el ser humano es protegido por la figura del homicidio, o dicho de otro modo, a partir de cuándo matar o causar la muerte de otro deja de ser encuadrable en la figura de aborto y pasa a considerarse homicidio. La cuestión no es simple y dado el particular caso a resolver, de entenderse que se está frente a un supuesto de aborto, cabrá entonces concluir en la atipicidad de la o las conductas imputadas puesto que se encuentra fuera de discusión que el hecho denunciado no fue causado con intención por ninguno de los sometidos a proceso y, a diferencia de otras legislaciones (art. 146, Cód. Penal Español), el aborto, en su forma culposa, no está contemplado en la nuestra. Estudiada la cuestión en anteriores oportunidades, se arriba a la conclusión de que las distintas posturas asumidas tanto en doctrina como en jurisprudencia no son sino toma de posiciones, pues no existe definición científica ni jurídica que permita dar por cerrada la discusión. El Código Penal se limita a sancionar al “que causare un aborto”, pero al igual que en otras tantas figuras no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo. Podría concluirse la discusión si admitimos que existe cierta pacificidad en cuanto a considerar que causar aborto es “matar al feto”, lo que no haría sino sustituir la discusión por la de hasta cuándo debe considerarse “feto” a la persona cuya existencia ha comenzado, conforme indiscutida legislación vigente, desde la concepción. Valga aclarar que el Diccionario de la Real Academia Española define el aborto como “acción de abortar //interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas” , y a la acción de abortar como “ interrumpir, de forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo”. Sin ánimo de reeditar cuestiones ya debatidas, a modo de síntesis cabe aclarar que las posiciones fueron desde quienes consideraron que recién existía sujeto pasivo del delito de homicidio cuando el niño era totalmente separado de la madre, es decir cuando se corta el cordón umbilical, tomando como base de ello las disposiciones del CC en cuanto dispone que “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido” (en este sentido, entre otros Aguirre Obarrio), hasta las posiciones que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de parto, basándose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada por ley 24410 (tal el caso de Soler, Donna o Bacigalupo). En coincidencia con esta última postura cabe en principio rebatir el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que la disposición contenida en el Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos que hubiere recibido durante el embarazo, particularmente derechos patrimoniales, mas nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente, receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es, la pena. La afirmación categórica, válida para el derecho civil, de que nunca existieron, colisiona con el criterio que debe tenerse en cuenta como rector en materia penal pues, entiendo, esta ley no sólo sostiene su existencia, sino que la protege, lógicamente, dentro de los delitos contra la vida, de lo cual cabe concluir que aquél no es un criterio que ponga fin a la discusión. Una vez que el ser vivo “comienza a nacer”, puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. No se advierte qué cambio biológico se produce en la persona que autorice a una menor protección legal. Puede recurrrise, inclusive, a la definición dada por el mencionado diccionario, al sostener que abortar es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo; pues bien, dicho desarrollo se encontraba finalizado desde que comenzó el parto. Sostener la tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la pena prevista para el aborto. Y recurrir al ejemplo del homicidio intencional (que no se trata del presente) puede resultar ilustrativo, porque si una vez finalizado el embarazo, si aceptamos que el comienzo del parto fija tal momento, se da muerte intencional al niño (piénsese en la introducción de algún objeto punzante o en una fractura de cráneo mientras es expulsado), sostener que dicho acto no constituye un homicidio simple (o en su caso agravado), escapa inclusive a una lógica interpretación de lo que se tiene en miras al hablar de homicidio. Bien sostiene Bacigalupo, citado también por Gustavo Goerner en un trabajo que apoya la presente postura, publicado en Revista de Derecho Penal, Tº I 2003-1, p. 311 y ss, que lo importante no es un criterio biológico, sino que lo determinante es la significación social, por lo tanto, durante el nacimiento ya es persona (Bacigalupo, Enrique, Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, Madrid, 1990, pp. 16/7). No resulta atendible tampoco el argumento de que lo que se protege en el delito de aborto es sólo una esperanza de vida, pues tal criterio permitiría descartar el delito de homicidio si se produce sobre quien, aun ya separado del seno materno, padece una grave enfermedad que no le permitirá sobrevivir (tal el caso de la anencefalia). No sería ilógico concluir que existe más esperanza de vida en el niño por nacer “sano” que en aquél que morirá probablemente minutos más tarde de ser separado del vientre materno. Se entiende correcta la postura de Soler en relación a que “si a alguna figura calificada o privilegiada se le suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspondiente. Si el infanticidio es una forma de homicidio cometido por móvil de honor, es indudable que si, manteniendo las demás condiciones, se supone que el móvil atenuante no concurre, la figura remanente será la de homicidio (o parricidio), de la cual habíamos partido pero no una figura distinta como la del aborto”, aclaración que efectúa luego de sostener que en la derogada figura de infanticidio la expresión “durante el nacimiento” abarcaba desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separación (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. III, pág. 81, ed. TEA, 1988). Esta postura es sostenida también por Donna, con citas de José Manuel Hurtado Pozo y Karl Heinz Gössel, al explicar que “De acuerdo con una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, pp.20/21, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999), y en igual sentido por las Salas VI (c. 26.357, “Clínica Loiácono, rta. el 5/8/05 -por mayoría-) y VII (c 23.760 “Macías, rta. El 28/12/04 -por unanimidad-) de esta cámara. Explicada mi postura en la presente, y dado que del siempre ilustrativo debate mantenido se conoce que esta postura será minoritaria, considero entonces, y ante la posibilidad de ser recurrida la resolución, no emitir voto sobre la responsabilidad o no que permite concluirse de las pruebas colectadas, lo que me inhabilitaría ante una eventual futura votación al respecto.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala
RESUELVE: I. Confirmar el auto de fs. 314/317 por el cual se decretó el sobreseimiento de E.L.F., I.A.M., M.M., C.D.O., L.D.D.l.P., M.I.R., M.P.N. y C.E.G. (art. 336, inc 3, CPPN). II. Imponer las costas de alzada en el orden causado, pues bien pudo la querella considerarse razonablemente habilitada a promover la acción penal (arts. 530 y 531, CPPN).
