DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

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Abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía. Principio de subsidiariedad. Inaplicabilidad de las agravantes por resultar grave daño a la salud de la víctima y por uso de armas. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Causa acumulada
1– La Fiscalía de Cámara –en la discusión final– mantuvo la acusación, considerando al imputado autor de abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual gravemente ultrajante, calificado por el uso de armas y por haber producido un grave daño psicológico a la víctima, en concurso ideal (art. 119, 1º, 2º y 3º párrs., con relación al 4º párr. incs. “a” y “d”, y 54, CP). La Cámara, en cambio, entiende que el obrar del imputado –de acuerdo con el hecho fijado por el tribunal– encuadra exclusivamente en la figura del abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3º párr., CP).

2– Si bien el prevenido introdujo sus dedos en la vagina y el ano de la víctima, actos que por su entidad superan el tipo básico y encuadrarían en el abuso sexual gravemente ultrajante, no debe olvidarse que –según la propia víctima– el acusado lo hizo para poder facilitar la penetración. Por tanto, esas acciones fueron preparatorias del acceso carnal y quedan subsumidas en él.

3– La fellatio in ore que el imputado también obligó a hacer a la menor equivale a acceso carnal, pues la penetración sexual puede ser por cualquier vía, estando comprendidas la introducción del pene en la vagina de una mujer, o en el ano o en la boca del hombre o de la mujer.

4– En autos, no se demostró la existencia de la agravante por resultar grave daño en la salud de la víctima (art. 119, 4º párr. inc. a, CP). El órgano de la acusación lo basó en que –de acuerdo con lo declarado por el padre y amigos en la audiencia– la joven habría intentado suicidarse. Pero al no haberse profundizado la prueba, el tribunal no puede tener por acreditada la agravante propuesta (conf. art. 406, 3º párr., CPP). Pues si bien la doctrina concuerda en que no sólo las lesiones graves y gravísimas –tipificadas en los arts. 90 y 91, CP– configuran este daño sino cualquier otro perjuicio importante aunque no esté comprendido en esos tipos penales, se exige que el juicio del juez se encuentre auxiliado por la ciencia médica, que es lo que aquí brilla por su ausencia.

5– No resulta aplicable al caso la agravante de uso de armas (art. 119, 4º párr. inc. d, CP). La víctima aclaró que si bien el imputado le dijo que tenía un revólver y le exhibió en forma intimidante distintos objetos (un destornillador, una llave, etc.), no utilizó ninguno de esos elementos como arma impropia; esto es, no fue golpeada con ellos (ni hincada con el destornillador como erróneamente relata la requisitoria fiscal).

6– Finalmente, existe certeza de que el imputado, en una misma oportunidad, accedió carnalmente a la víctima por vía oral, anal y vaginal; por eso, su obrar encuadra en el art. 119, 3º párr., CP., siendo oportuno recordar que para la ley hay penetración aunque sea parcial y aun en el supuesto de que el autor no eyacule, pues no es requisito la perfección fisiológica del acto.

7– En la causa acumulada, el imputado resulta autor de hurto calificado, apropiación de cosa perdida, daño y violación de domicilio, todo en concurso real entre sí (arts. 163, inc. 6; 175, inc. 1; 183, 150 y 55, CP). Pues en el primer caso se apoderó de un vehículo estacionado sin medidas de seguridad en la vía pública; en el segundo se apropió de un teléfono celular sin cumplir con las disposiciones del Código Civil y, por último, ingresó sin autorización a un domicilio ajeno previo dañar una ventana de la propiedad.

17023 – CCrim. y Correcc. San Francisco. 3/10/07. Sentencia N° 254. “Massa, Juan Carlos p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal calificado, etc.”

San Francisco, 3 de octubre de 2007

1) ¿Los hechos materiales existieron y es el imputado su autor responsable?
2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Claudio M. Requena dijo:

I. La acusación: Los hechos atribuidos al imputado fueron relatados de la siguiente manera (art. 408, inc. 1, CPP), en orden cronológico: a) Requisitoria fiscal de fs. 330/337: “Primer hecho: El día 20/5/05, siendo las 17 aprox., el encartado Juan Carlos Massa sin ejercer fuerza ni violencia se apodera ilegítimamente de un automóvil marca Kaiser Carabela, modelo 1960, dominio VSP 023 propiedad de Pedro Trucco, que se encontraba estacionado en la playa de estacionamiento del cementerio de esta ciudad de Las Varillas, sito en calle Sarmiento s/n, sin medidas de seguridad alguna y con las llaves colocadas en el contacto, con el que sale en dirección hacia la ruta Pcial. Nº 13, perdiendo el control del mismo impactando primero contra un poste de alumbrado para terminar contra una planta, dejando abandonado el vehículo y dándose entonces a la fuga, siendo detenido por personal policial abocado a la investigación del hecho. Segundo hecho: El día 21/1/06, siendo aproximadamente las 20.30 el encartado Juan Carlos Massa se apropia de un celular marca Nokia modelo 2651 con el Nº 03533-15404698 correspondiente a la empresa CTI Móvil el que se encontraba en un banco de la plaza San Martín de esta ciudad de Las Varillas (frente al local comercial Ravenet sito en calle Roque Sáenz Peña y San Martín), que su propietario, Joaquín Salve, había dejado olvidado minutos antes, sin observar el prevenido Massa las prescripciones del Código Civil (art. 2532, CC). Tercer hecho: el día 18/6/06, siendo las 5.55 aprox., el encartado Juan Carlos Massa, en contra de la voluntad del propietario y previo romper el vidrio de una banderola, ingresa al departamento ubicado en la parte posterior de la mueblería sita en calle 9 de Julio Nº 72 de esta ciudad de Las Varillas, siendo aprehendido por personal policial en su interior”. b) Requisitoria fiscal de fs. 187/195: “Que el 1/1/07, siendo aprox. las 7.00 , en circunstancias en que M.S.B. (de 15 años de edad), caminaba por calle Sargento Cabral, más precisamente al frente del local de un sindicato (…) de la ciudad de Las Varillas (provincia de Cba.), fue interceptada por el encartado Juan Carlos Massa, quien desde atrás la toma de la cintura, a la vez que le tapaba la nariz diciéndole que no intentara hacer nada, llevándola por la fuerza e hincándola en la espalda con un destornillador (con mango color verde) a un pilarcito (…) y permaneciendo allí por unos minutos, a la vez que la besaba. Al no ser correspondido por la menor, le pegaba cachetadas, pidiéndole que simulara ante la gente que pasaba que era su novia. Luego, el incuso Massa la llevó por la fuerza (a empujones e hincándola con un destornillador) hacia el interior del patio del colegio (más precisamente detrás de un depósito) y allí luego de aplicarle golpes a M.B., haciendo que perdiera una de sus sandalias color negro, en tanto que la otra se la saca el encartado, le retira la bombacha, le sube la pollera y la accede carnalmente vía vaginal, para luego introducirle sus dedos en la vagina, a la vez que se los mostraba llenos de sangre, la besaba en sus partes íntimas (pechos y vagina) todo ello bajo la amenaza de que la iba a matar, con el destornillador que detentaba, luego (…) la penetró vía anal, a la vez que la besaba en esa zona, en tanto que la golpeaba, posteriormente, le exigió que le succionara su pene, luego la volvió a penetrar vía anal, seguidamente le pidió, siempre bajo amenazas de muerte, que se sentara arriba de él, a la vez que la tenía tomada de la mano, momentos en que M.B. logra zafar y huye del lugar, siendo el prevenido aprehendido por personal policial minutos más tarde. Que como consecuencia de su accionar se evidencian signos de abuso y daño en el aparato psíquico de la menor”. II. Declaración del imputado: Luego de ser intimado en el debate de los hechos de que se lo acusa y de las pruebas existentes en su contra, Massa dijo que se abstenía de declarar; ante ello, se incorporaron por su lectura sus indagatorias prestadas en sede instructoria, a saber: Con respecto a la requisitoria fiscal de fs. 330/337, expresó: “Que niego los hechos que se me atribuyen. Que con respecto a la imputación sobre la apropiación de cosa perdida, manifiesta que el celular lo encontró arriba de un banquito de la plaza y cuando me hacen el allanamiento lo devolví, yo nunca lo robé, el celular estaba sano, nunca lo usé, luego de tres meses, le cambié el chip. Yo esperé el llamado del que lo había perdido, pero nunca me llamaron, es más, el dueño que hoy me entero que era de él, es amigo mío. Con respecto al hecho del auto que estaba en el cementerio, no me acuerdo de nada, yo estaba chupado y consumía droga en esa época. Que muchas veces estaba inconsciente por la droga, que el día que me encuentran en el departamento de la mueblería, me encuentran durmiendo en la cama, yo no me acuerdo de haber hecho nada. Yo consumo drogas desde los doce años, primero marihuana y luego también tomaba cocaína. También tomaba mucho alcohol”. En cuanto a la requisitoria de fs. 187/195, dijo: “Niega y declara que todo es mentira, lo del destornillador es mentira, yo estuve en el boliche, bailando con una chica pero no recuerdo quién era y a mí me agarran cuando iba para Las Varas, yo les decía que venía de mi tía. Que cuando llegué a la comisaría me tiraron aerosol en los ojos y me pegaron, había un chango en la comisaría que veía todo cuando me pegaban. El destornillador me lo secuestran, yo lo había encontrado, que yo amenazaba con el mismo era mentira, que no tengo nada más que decir. Preguntado para que diga cómo estaba vestido ese día dijo: estaba vestido con una bermuda y un pantalón largo, me había cambiado de mi tía, J. C., por calle a la vuelta del supermercado El Norte. Preguntado para que diga si conoce a Efraín Pautasso, dijo: que no lo conoce. Exhibido que le son dos vaqueros, uno capri, secuestrados en autos, dijo: que los reconoce, eran los que llevaba puestos ese día. Exhibido que le es el destornillador, dijo: que es el que encontró a la salida del boliche. Exhibidas que le son las zapatillas y remera secuestradas, dijo: que las reconoce. Exhibido que le es el celular, dijo: que es el mío. Exhibida que le es la bolsa de nylon blanca, dijo: que no es de él. Preguntado para que diga qué hizo luego que salió de la confitería, dijo: que en la confitería estaba con amigos, Oscar Acevedo, que vive en la “villita”, cerca de Mario Villalba, y con José Díaz, vive cerca de la gomería por la ruta, yendo para Alicia, estuve hasta casi cuando termina, las 5.30 hs. de ahí me fui a Katrina hasta las 7.00 y algo, entré solo. Preguntado para que diga a quién vio en Katrina, dijo: que no quiero involucrar a nadie. Luego salí por la calle del medio, la del costado de la plaza, al frente de la policía, llegué hasta la ruta y me fui a la casa de mi tía, no tengo llave de la casa, estábamos pasando la fiesta allí. Ahí me agarraron en la rotonda haciendo dedo, no había nadie más. Preguntado para que diga si conoce a David González y, en su caso, cuándo fue la última vez que lo vio, dijo: que no lo conoce”. III. Testigos que declararon en el debate: [Omissis]. IV. Prueba incorporada al debate por su lectura: [Omissis]. V. Valoración de la prueba: Comenzaré el análisis de los hechos por los más antiguos. A) Requisitoria fiscal de fs. 330/337: Primer hecho: El imputado dijo –respecto al hurto del auto– que no se acuerda de nada porque estaba borracho y porque en esa época (marzo de 2005) consumía droga. Pero –como bien dijera la Fiscalía de Cámara– Massa ha utilizado como excusa de todos sus actos su adicción al alcohol y a las drogas, postura que ha sido seguida por su defensa técnica, al punto de pretender que se lo declare inimputable por todo lo que haya hecho entre los 17 y los 22 años –período que abarcaría su adicción– en base a lo previsto en el art. 34, inc. 1, CP. Esa solicitud de declaración de inimputabilidad, por lo genérica, resulta inadmisible. En cambio, el tribunal debe analizar en cada caso particular si el encartado tuvo o no conciencia de su obrar ilícito. Hecha esa necesaria aclaración inicial, luce acreditado con lo declarado por el dueño del vehículo, Sr. Pedro Trucco, que en el día y horario establecido dejó estacionado su Kaiser Carabela, sin medidas de seguridad y con las llaves de contacto puestas, frente al cementerio de Las Varillas. De inmediato, I. M. –prima de Trucco– observó que el vehículo fue puesto en marcha y comenzó a circular, notando que quien lo guiaba no era su primo sino otra persona, que impacta finalmente contra un poste de luz, dándose el conductor a la fuga para ser aprehendido rápidamente por la policía. Según la defensa, la sola circunstancia de comprobarse que el imputado recorrió marcha atrás unos 100 metros resultaría indicativa de su inconciencia. Pero esa acción pudo deberse a su falta de habilidad conductiva. Y lo trascendente es que de inmediato se dio a la fuga, lo que confirma que Massa era consciente de la ilicitud de su obrar. Segundo hecho: Según lo declarado por el imputado, al teléfono celular lo encontró sobre un banquito de la plaza, y cuando le hacen el allanamiento lo devolvió. El celular estaba sano. El nunca lo usó y, luego de tres meses, le cambió el chip. Esperó en vano el llamado del que lo había perdido. Aclarando que hoy se enteró que el dueño era un amigo suyo. Como vemos, Massa reconoce haber sido él quien se apropió del celular, pero invocando inexistencia de dolo de su parte. A su vez, la prueba fue concluyente al respecto, pues contamos con el testimonio del damnificado Joaquín Salve y de Fabián Fernández, quienes ven al imputado con el celular de que se trata en su poder. Según la defensa, Massa no conocía la disposición del Código Civil que obliga al que hallare la cosa –si no supiese quién es el dueño– a entregarla al juez más inmediato o a la policía del lugar (art. 2534). Pero “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley” (art. 20, CC). Y, por otro lado, la circunstancia de haberse hallado el encartado en el lugar al mismo tiempo que el damnificado, a quien además conocía, demuestra que Massa aprovechó el olvido de Salve para apropiarse del celular. Tercer hecho: Massa dijo que cuando lo encontraron en el departamento de la mueblería estaba durmiendo en una cama, y no se acuerda de haber hecho nada. Sin discutir que estaba ebrio –porque lo confirmó la testigo Cuello en el debate–, lo cierto es que Massa era consciente de sus actos, pues eligió el lugar porque había trabajado allí, dado que al no residir en Las Varillas debía buscar un sitio para pernoctar, haciéndolo de un modo subrepticio y, por tanto, no autorizado, pues para entrar rompió el vidrio de un ventana banderola. Después, que lo hayan encontrado durmiendo nada predica en su favor, pues justamente su objetivo era ése, descansar allí. A los fines previstos por el art. 408, inc. 3, CPP, tengo a estos hechos por sucedidos en la forma relatada por la acusación fiscal de fs. 330/337. B) Requisitoria fiscal de fs. 187/195: Massa, en su declaración, negó la autoría del hecho. Ante esa postura y no contándose –como resulta común en esta clase de delitos contra la integridad sexual– con testigos presenciales –pues sus autores evitan la mirada comprometedora de terceros– se hace necesario acudir a la prueba de indicios. Al respecto, es sabido que la declaración de certeza de la participación del imputado en el hecho puede fundarse no sólo en pruebas directas sino también en elementos de convicción indirectos, como son los indicios, con la condición de que éstos sen unívocos y no anfibológicos (TSJ, Sala Penal, “González”, S.3, 1/3/96; “Andrada”, S.38, 20/9/96; “Nieto”, S.17, 9/3/05, entre otros). A su vez, se aconseja evitar el desmenuzamiento de los indicios, pues ello perjudica la trama convictiva desintegrando la univocidad que puede lograrse con su apreciación en conjunto (CSJN, “Martínez, Saturnino”, 7/6/88, Fallos 311:948; TSJ, Sala Penal, “Paglione”, S.97, 29/9/03, entre otros). Criterio seguido asimismo por la SCJ de la Pcia. de Buenos Aires, al entender que la decisión “que resulta de la descomposición de los elementos probatorios, disgregándolos para analizarlos aislada y separadamente, es un método que no resulta aceptable toda vez que el proceso debe tomarse en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí” (SCJBA, 9/6/98, “Buron, Guillermo L. c/ Pucara SA”; citado por León Carlos Arslanian, “La valoración de las pruebas”, diario La Nación, 23/2/06, sección principal). Comenzando nuestro análisis de la prueba bajo esos parámetros, en primer lugar contamos con la declaración de la víctima, la cual brindó certeros datos del lugar y de la forma en que fue atacada sexualmente por un hombre morocho que no conocía pero que pudo describir por las ropas que vestía (una remera azul y dos pantalones puestos, uno capri y otro vaquero) y por las herramientas que le exhibió en forma intimidante (un destornillador, una trincheta, llaves y una soga). Así fue como, formulada la denuncia por el padre de la menor, se logró la rápida detención del imputado –identificado como Juan Carlos Massa–, quien vestía un pantalón y llevaba otro sucio con tierra en una bolsita de nylon blanca y un destornillador. Cuando es subido a la camioneta policial, el encartado, quien curiosamente aún mantenía la bombacha de la joven en su poder, aprovecha la circunstancia de no estar esposado para ocultar la prenda bajo el asiento del vehículo, donde es hallada por el policía Tejeda, confeccionándose el acta de resguardo preventivo de fs. 5, con la presencia del testigo civil Sr. Pedrotti. La bombacha –reconocida por la víctima como la que tenía puesta esa madrugada– estaba manchada con tierra, dato revelador porque también el pantalón que el prevenido llevaba en la bolsita estaba sucio con tierra. Revisada la menor (que era virgen) por el médico policial Dr. Benavídez, se comprobó: “edema, hematoma en pómulo derecho, excoriaciones en ambas rodillas y región frontal” y –en el aspecto ginecológico “equimosis (puntillado rojo), rubicundez en labios menores, desgarro en horquilla vulvar y desgarro de himen en hora 7 y 11. Además, presentaba pequeño sangrado a nivel vaginal”. A su vez, de la pericia médica ginecológica surge que “la misma presenta himen bilabiado con desgarro cicatrizado en hora 1 y otro completo de similares características en hora 6. A nivel de ano se observa pequeña induración en hora 3 compatible con fisura cicatrizada. No se observan lesiones extra- ni paragenitales debido al tiempo transcurrido. Las lesiones sufridas son compatibles con relaciones sexuales”. Otros elementos que brindan credibilidad a los dichos de la menor son el acta de inspección ocular de fs. 7 y el croquis de fs. 9, pues esas constancias coinciden con su relato en el sentido que, previo introducirse en el predio de la escuela y luego de sortear una estructura de material, se accede a un patio oculto a la simple vista desde cualquier ángulo, donde tuvo lugar el hecho. También resulta importante el testimonio de los jóvenes M. D. y E. A., pues éstos –cuando circulaban en moto– ven salir corriendo de la escuela Mitre a la víctima, descalza y sin bombacha (pues la pollera se le caía por lo que se le veía la cola). La joven les cuenta que había sido violada por un hombre morocho, y ellos la acompañan hasta su casa, que quedaba a corta distancia. Massa aprovecha para retirarse del lugar sin ser visto, llevándose la bombacha y tirando en la vereda este de calle Antártica Argentina Nº 433 las sandalias de la víctima y las dos llaves que tenía: una pulsiana de color plateado y otra estriada de color metal gastado. Luego se dirige caminando hasta la casa de su tía, N. J. C., sita en Entre Ríos Nº …, donde pide la bolsita en la que guarda el pantalón sucio, y luego es detenido en calle Rivadavia Nº 530, siempre de la ciudad de Las Varillas, que es la Ruta Nacional 158, pues se presume que su intención era dirigirse a su domicilio ubicado en la cercana localidad de Las Varas. Practicado el acto de reconocimiento de persona, la víctima reconoció con total seguridad al imputado como el autor del hecho. Corresponde que ahora me detenga en el testimonio de los jóvenes D. G., E. P. y D. G.. Ellos eran amigos muy cercanos de la víctima e, incluso, el último fue su novio. Tanto D. como E. le brindaron luego del hecho un gran apoyo moral a M., pues ésta se negaba a tener cualquier tipo de contacto social. Pero, cuando un policía les dijo que eran cómplices de Massa (con quien no tenían ningún trato), la buena relación entre ellos naturalmente se deterioró. La acusación era evidentemente infundada y –como dijo el fiscal de Cámara– no pasó de ser un rumor o chisme de pueblo, pero hizo que estos jóvenes se volvieran contra M. y pusieran sus dichos en duda. Así dijeron, por ejemplo, que cambiaba la descripción del autor del hecho, pues a veces decía que era un hombre de 50 años con barba. Ubicadas en su debido contexto, estas declaraciones, en lugar de restar credibilidad a la víctima, la refuerzan. Ello es así porque admitieron que M. había quedado muy mal; que ni siquiera se animaba a pasar frente a la escuela Mitre; que su rendimiento escolar se deterioró notablemente, etc. Siendo los mismos datos reveladores de una persona que ha vivido una situación traumática como la de autos.
Por otro lado, de la pericia psicológica hecha a la menor surge que no se advierten indicadores que revelen tendencia a la mentira; y tampoco se observan indicadores contradictorios en su discurso. En cambio, respecto del imputado, se objetiva el indicio de mala justificación, pues su declaración contiene varias mentiras. Por ej., cuando negó que la bolsa de nylon blanca secuestrada le perteneciera, pues su propia tía atestiguó que su concubino se la entregó a Massa la madrugada del hecho. Lo mismo cuando negó conocer a E. P. y D. G., pues se comprobó que los tres se conocían por vivir en el mismo pueblo e, incluso, que Massa estaba enfrentado con G. por pertenecer a bandas rivales. El imputado puede comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones. Reforzando ese punto, de la pericia psicológica se desprende que “comprende la trascendencia social y valorativa de los actos que realiza. El mismo reconoce cuando un acto es inapropiado. El sentimiento de culpa no está presente y la angustia que aparece en la entrevista está relacionada a su situación actual de estar en la cárcel. Presenta una adecuada identificación sexual en cuanto al género, no obstante se observan dificultades en el control de los impulsos sexuales y agresivos fundamentalmente cuando está alcoholizado”. A mayor abundamiento, resulta útil recordar la apreciación que del imputado hicieron el día del hecho tanto la víctima como el policía Tejeda, pues ambos coincidieron en que no lo notaron ni drogado ni bebido. Estudiados en conjunto todos los indicios analizados, se arriba sin hesitación a un estado de certeza absoluta sobre la existencia material del hecho y sobre la culpabilidad del imputado a título de autor responsable. A los fines de fijar el hecho, corresponde aclarar que la pieza acusatoria hace referencia a que el encartado hincaba constantemente el destornillador en la espalda de la víctima para obligarla a acceder a sus deseos. Pero la joven dijo que eso no sucedió, que lo que Massa hacía era exhibirle una serie de herramientas para intimidarla, además de decirle que tenía un revólver en su cintura. En definitiva, tengo al hecho por sucedido de la siguiente manera (art. 408, inc. 3º, CPP): El 1/1/07, siendo aproximadamente las 7.00, en circunstancias en que M.S.B. (de 15 años de edad), caminaba por calle Sargento Cabral, más precisamente al frente del local de un sindicato (…) de la ciudad de Las Varillas (Pcia. de Córdoba), fue interceptada por el imputado Juan Carlos Massa, quien desde atrás la toma de la cintura, a la vez que le tapa la nariz diciéndole que no intentara hacer nada, llevándola por la fuerza a un pilarcito (…), sentándose y permaneciendo allí por unos minutos, a la vez que la besaba. Al no ser correspondido por la menor, le pegaba cachetadas, pidiéndole que simulara ante la gente que pasaba que era su novia. Luego, la llevó por la fuerza (a empujones) hacia el interior del patio del colegio (más precisamente detrás de un depósito) y allí luego de aplicarle golpes, haciendo que perdiera una de sus sandalias de color negro, en tanto que la otra se la saca el encartado, le retira la bombacha, le sube la pollera y la accede carnalmente vía vaginal, para luego introducirle sus dedos en la vagina, a la vez que se los mostraba llenos de sangre, la besaba en sus partes íntimas (pechos y vagina) todo ello bajo la amenaza de que la iba a matar con distintas herramientas que le exhibía (un destornillador, una llave, etc.). Luego le pidió que se diera vuelta y la penetró vía anal, a la vez que la besaba en esa zona, en tanto que la golpeaba, posteriormente, le exigió que le succionara su pene, luego la volvió a penetrar vía anal, seguidamente le pidió, siempre bajo amenazas de muerte, que se sentara arriba de él, a la vez que la tenía tomada de la mano, momentos en que la menor logra huir del lugar. Siendo el prevenido aprehendido por personal policial minutos más tarde. Respondo en forma afirmativa.

Los doctores Hugo Ferrero y Mario Miguel Comes adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Claudio M. Requena dijo:

A) Respecto a la requisitoria fiscal de fs. 330, Massa resulta autor de los delitos de hurto calificado, apropiación de cosa perdida, daño y violación de domicilio, todo en concurso real entre sí (arts. 163, inc. 6; 175, inc. 1; 183, 150 y 55, CP). Pues en el primer caso se apoderó de un vehículo estacionado sin medidas de seguridad en la vía pública; en el segundo, se apropió de un teléfono celular sin cumplir con las disposiciones del Código Civil y, por último, ingresó sin autorización a un domicilio ajeno previo dañar una ventana de la propiedad. B) Con relación a la requisitoria fiscal de fs. 187, la Fiscalía de Cámara –en la discusión final– mantuvo la acusación, considerando al imputado autor de abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual gravemente ultrajante, calificado por el uso de armas y por haber producido un grave daño psicológico a la víctima, en concurso ideal (art. 119 1º, 2º y 3º párrs., en relación al 4º párr. incs. “a” y “d”, y 54, CP). Por mi parte, entiendo que el obrar del imputado –de acuerdo con el hecho fijado por el Tribunal– encuadra exclusivamente en la figura del abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3º párr., CP). Pienso así porque si bien el encartado introdujo sus dedos en la vagina y el ano de la víctima, actos que por su entidad superan el tipo básico y encuadrarían en el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2º párr., CP; TSJ, Sala Penal, “González”, 9/9/04, LLC 2004, p. 1017, con nota de Rubén E. Figari), no debemos olvidar que –según la propia víctima– Massa hizo eso para poder facilitar la penetración, al punto que le decía que ella estaba muy dura y que así la “ablandaría”. Por tanto, esas acciones fueron preparatorias del acceso carnal y quedan subsumidas en el mismo. A su vez, la fellatio in ore que el imputado también obligó a hacer a la menor equivale a acceso carnal, pues la penetración sexual puede ser por cualquier vía, estando comprendidas la introducción del pene en la vagina de una mujer, o en el ano o en la boca del hombre o de la mujer (TSJ, Sala Penal, “L.F.A.”, Sent. Nº 88, 11/10/02, Zeus Córdoba Nº 32, 19/11/02, p. 873 (*); y esta Cámara, en “Gribaudo”, Sent. Nº 140, 2/12/02). Opino que no se demostró la existencia de la agravante por resultar grave daño en la salud de la víctima (art. 119, 4º párr. inc. a, CP). El órgano de la acusación la basó en que –de acuerdo con lo declarado por el padre y amigos en la audiencia– la joven habría intentado suicidarse. Pero de la pericia psicológica surgió una grave conflictividad familiar. Al punto de confesar la menor: “… mis padres me llenan la cabeza, buscan cómplices de lo que me pasó (haciendo referencia a los hechos narrados en la testimonial); yo confío en mi amiga y ellos me llenan la cabeza, no doy más, pero de antes venían los problemas con ellos, ellos estuvieron separados, discuten y cuando se pelean me mandan de mis abuelos. Mi papá ni se preocupa por nosotros. Con mi mamá me llevo un poco mejor”. Así las cosas, al no haberse profundizado la prueba, el Tribunal no puede tener por acreditada la agravante propuesta (conf. art. 406, 3º párr., CPP). Pues si bien la doctrina concuerda en que no sólo las lesiones graves y gravísimas –tipificadas en los arts. 90 y 91, CP– configuran este daño sino cualquier otro perjuicio importante aunque no esté comprendido en esos tipos penales, se exige que el juicio del juez se encuentre auxiliado por la ciencia médica; que es lo que aquí brilla por su ausencia (Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino – Ley 25.087, p. 90, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999). Tampoco considero aplicable al caso la agravante de uso de armas (art. 119, 4º párr. inc. d, CP). La víctima –como supra dijimos– aclaró que si bien el imputado le dijo que tenía un revólver y le exhibió en forma intimidante distintos objetos (un destornillador, una llave, etc.), no utilizó ninguno de esos elementos como arma impropia; esto es, no fue golpeada con ellos (ni hincada con el destornillador como erróneamente relata la requisitoria fiscal). En forma concordante, la doctrina enseña: “… si el revólver descargado no se usó como objeto vulnerante, tampoco puede considerárselo ‘arma impropia’ por el solo hecho de que eventualmente hubiera podido llegar a utilizárselo para agredir, si no se hizo. Sólo lo será cuando se acometa con él, pero mientras no haga ni siquiera amago de golpear con el mismo, no se está ante un arma, ni se puede afirmar que el delincuente tuvo la intención y la voluntad de utilizarla como tal con riesgo para el cuerpo o la salud de las víctimas” (Reinaldi, ob. cit., ps. 101 y 102). Finalmente, la prueba analizada me lleva a concluir que el imputado, en una misma oportunidad, accedió carnalmente a la víctima por vía oral, anal y vaginal. Resulta oportuno recordar que para la ley hay penetración aunque sea parcial y aun en el supuesto de que el autor no eyacule, pues no es requisito la perfección fisiológica del acto (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. 3, vol. 2, P.E., 2a. ed., ps. 248/250, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1988; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. III, 3a. ed., p. 281 y ss., Ed. Tea, Buenos Aires, 1983; Fontrán Balestra, Carlos, Derecho Penal-Parte especial, Manual, 11a. edición actualizada por Guillermo Ledesma, p. 230, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987). Así respondo.

Los doctores Hugo Ferrero y Mario Miguel Comes adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por todo ello, y por unanimidad,

SE RESUELVE: 1) Declarar que Juan Carlos Massa, ya filiado, es autor responsable de los delitos de hurto calificado, apropiación de cosa perdida, daño y violación de domicilio, todo en concurso real entre sí (arts. 163, inc. 6; 175, inc. 1; 183, 150 y 55, CP), que la requisitoria fiscal de fs. 330 –hechos primero, segundo y tercero– le atribuye en perjuicio respectivo de Pedro Trucco, Joaquín Salve y Marcela Alejandra Cuello; y autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3º párr., CP), que la requisitoria fiscal de fs. 187 le atribuye en perjuicio de M.S.B., ilícito que concurre materialmente con los demás (art. 55, CP), e imponerle como pena diez años de prisión, el pago de una multa de mil pesos que deberá abonar en el término de diez días desde que la sentencia quede firme bajo apercibimiento de ley, con accesorias legales y costas (arts. 5, 9, 12, 21, 40 y 41, CP y arts. 511, 550 y 551, CPP). 2) Ordenar al Servicio Penitenciario que el condenado sea sometido a tratamiento psiquiátrico-psicológico para contrarrestar su adicción al alcohol y a las drogas y para rever el resto de sus patologías. 3) Fijar la audiencia del día 3 de octubre próximo, a las 12.30, para la lectura de los fundamentos de la sentencia.

Claudio M. Requena – Hugo Ferrero – M