ABUSO SEXUAL. Art. 119, 2º. párr., CP: ultrajes graves. CUNNIN LINGUS. Configuración
La Sala interpreta que este tipo de sexo oral constituye el delito de abuso sexual agravado por considerarse un grave agravio a la dignidad e integridad sexual de la víctima, y acepta, por lo tanto, las opiniones de la doctrina que en modo coincidente llegan a idéntica conclusión.
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1– La razón de la agravante contenida en el art. 119, 2º. párr., CP, reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexuales debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, p.e., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales, etc. (Voto, Dra. Cafure de Battistelli).
2– Como lo ha sostenido la doctrina, los casos encuadrables en el 2º párrafo del artículo 119, CP, serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado –elevado o bajo–de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato.(Voto, Dra. Cafure de Battistelli).
3– El cunnin lingus, esto es, someter sexualmente a la víctima de modo tal que ella no pueda impedir actos impúdicos llevados a cabo con la lengua del autor sobre su órgano sexual femenino, constituye un acto que, objetivamente considerado, implica por sí mismo un grave agravio a la dignidad e integridad sexual de aquélla y, por ello, perfectamente encuadrable en el art. 119, 2º. párr., CP. (Voto, Dra. Cafure de Battistelli).
4– La interpretación de este tipo delictivo debe efectuarse en correlación con el de otras ofensas a la integridad sexual. La figura del cunnin lingus, si bien no tolera idéntico encuadramiento que la fellatio in ore porque no es una modalidad de acceso carnal, tiene evidente similitud. Esta similitud constituye una pauta hermenéutica bastante segura para evidenciar que el cunnin lingus desborda el ámbito de aplicación de la figura básica de abuso sexual. (Voto, Dra. Tarditti).
TSJ Sala Penal Cba. 9/9/04. Sentencia Nº 82. Trib. de origen: C5a. Crim. Cba. “González, Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. –Recurso de casación”
Córdoba, 9 de septiembre de 2004
¿Ha aplicado erróneamente el fallo recurrido el art. 119, 1º. párr., del CP, con relación a los hechos nominados primero y segundo?
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Por Sent. Nº 35, del día 16/9/02, la C5a. Crim. de esta ciudad de Cba., en lo que aquí concierne, resolvió declarar, por mayoría, a Orlando Manuel González autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado –dos hechos– (nominados como 1º y 2º); y por unanimidad, autor responsable de abuso sexual agravado reiterado –tres hechos– (nominados como 4º, 5º y 6º), en concurso real (arts. 119, párr. 5º.– en función del 119, párr. 1º.- e incs. “b” y “f” del párr. 4º., 55 y 55, CP), y lo condenó a la pena de seis años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). II. El Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Francisco J. Eugui, invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1º., CPP), se agravia de la sentencia de marras, en cuanto a que, con relación a los hechos nominados 1º y 2º, entiende que el a quo ha aplicado erróneamente la figura de abuso sexual básico (art. 119, 1º. párr., CP), siendo que lo correcto era la aplicación del tipo de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2º. párr., CP). Este yerro –aduce– ha incidido significativamente en la pena impuesta al condenado. Puntualiza su crítica sosteniendo que el voto de la mayoría (el de la minoría acepta el criterio del recurrente) ha aceptado que el imputado González, encargado de la guarda de la menor N.S., de 15 años de edad, hija de su concubina, abusó sexualmente de ésta en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía, le subió el camisón, le bajó la bombacha y le succionó la vagina, lo que ocurrió en dos oportunidades, según quedaron acreditados los hechos nominados 1º. y 2º. Sin embargo, dispuso que la conducta enrostrada a González no consiste en un abuso sexual gravemente ultrajante. Sostiene que, cuando la ley alude a un abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, se está refiriendo a situaciones en que los actos en sí mismos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la víctima. Luego, con cita de doctrina (José Luis Clemente y Enrique Alberto Gavier) afirma que lo acontecido en autos, o sea, la introducción de la lengua en la vagina de la víctima se corresponde con las situaciones que por sí mismas, en función de su esencia objetivamente impúdica, configuran una posible circunstancia fáctica modal a las que alude el art. 119, 2º. párr., CP. Arguye, a favor de su posición, que en el debate parlamentario respecto de la ley 25087, al exponerse los fundamentos de la reforma, se hizo específica alusión al «cunnin lingus«, como un ejemplo de realización de abuso sexual gravemente ultrajante. Discrepa con la interpretación propiciada por la mayoría, en cuanto pretende que la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima sólo constituya un abuso sexual gravemente ultrajante, después de haber valorado el hecho integralmente, en todos sus aspectos y especialmente aplicado a la incidencia humillante que haya registrado hacia la víctima. A su juicio, la referida solución implica soslayar que la propia circunstancia fáctica modal –cunnin lingus– es en sí misma humillante y vejatoria para la víctima, «…razón por la cual, la doctrina se ha pronunciado invariablemente en el sentido de que la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima, por resultar objetivamente impúdica, es subsumible, sin más, en el 2º. párr., art. 119, CP». Finalmente, objeta el criterio propiciado por el voto de la mayoría, en cuanto deja entrever como pauta para la definición de lo que debe entenderse como gravemente ultrajante, el rol activo o pasivo de la víctima del abuso. Al respecto, arguye que dicha postura «…en modo alguno puede asumirse como una pauta de interpretación válida a aplicar por la jurisprudencia en miras a precisar casuísticamente la extensión del concepto «gravemente ultrajante». Pretende, en razón de lo antes expuesto, que este Tribunal subsuma los hechos bajo examen –consistentes en la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima– en la figura del art. 119, 2º. párr., CP, por configurar por sí mismos un acto objetivamente impúdico. Solicita la pena de once años y seis meses de prisión, según pautas de los arts. 40 y 41, CP, en mérito a la escala penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y características de los hechos, personalidad moral y daño psíquico causado. III. Corrida vista del recurso de casación deducido en autos, el Sr. fiscal General, mediante Dictamen P. Nº 789, mantiene dicho recurso (arts. 464 y 476, CPP). IV. A su turno, el Dr. Marcelo Altamirano, en su carácter de co-defensor del acusado González, comparece a esta sede, a fin de dar respuesta a los agravios deducidos en la aludida impugnación. Concretamente, con respecto al agravio sustancial, arguye que el casacionista no ha demostrado el error jurídico en el que habría incurrido el sentenciante, esto es, que el factum juzgado haya consistido en un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, en virtud de las circunstancias de su realización. Al respecto, entiende que el impugnante confunde una supuesta humillación con «la gravedad ultrajante» [sic], siendo que se trata de dos conceptos jurídicos y fácticos diferentes. Por lo anterior, propicia el rechazo del presente agravio, con costas. V.1. En lo que aquí concierne, el tribunal de mérito dejó establecido (como «Primer Hecho») que “en fecha y hora que no puede ser precisada con exactitud, pero ubicable en el transcurso del mes de junio o principios del mes de julio del año 2001, en horas de la noche, en la vivienda sita en […], más precisamente en el interior de la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas N.A. y P.V., se apersonó desnudo el ex concubino de la progenitora de las menores nombradas y encargado de la guarda de las mismas, el encartado González; circunstancias en las que, aprovechando la situación de convivencia preexistente con la menor N.S. –de 15 años de edad–, el incoado González la despertó y la trasladó del brazo hasta la habitación que ocupa este último, sita en la parte delantera de la vivienda, oportunidad en la que, previo recostar a la menor N.S. en la cama, abusó sexualmente de aquélla al subirle, en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la misma, su camisón y bajarle la bombacha para luego succionarle su vagina, terminando el encartado González con su conducta presumiblemente recién cuando se encontraba satisfecho sexualmente, tras lo cual el encartado González se retiró al baño y la menor a su habitación». El nominado «Segundo Hecho» quedó redactado en casi idénticos términos, salvo en lo concerniente a la fecha de su comisión («…finalizando el mes de julio del año 2001….»). A su vez, al dar respuesta a la segunda cuestión, se detalla más precisamente que el accionar del acusado consistió en succionar la vagina de la menor, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva. 2. Por otra parte, al examinar la calificación legal de los hechos anteriormente descriptos, el voto en mayoría del tribunal de mérito brindó los siguientes argumentos para descartar, en los nominados «Primer Hecho» y «Segundo Hecho», la existencia de un «abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización»: • El art. 119, 2º. párr., CP, contiene un tipo abierto, por lo cual el legislador ha delegado al juez la prudente ponderación sobre la extensión del concepto bajo examen, exigiéndole que compruebe la existencia de un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, y que ello derive de su duración o de las circunstancias de su realización. • Si bien ciertos actos por sí mismos conllevan un grado superlativo de ultraje, que justifica su encuadre en el 2º. párr., art. 119, CP (p.e., actos de bestialismo, sadismo, empalamiento), la sola circunstancia consistente en el cunnin lingus no permite dicho encuadre ex ante en forma invariable. Por ello, el hecho debe ser valorado integralmente, en todos sus aspectos, y especialmente considerando la incidencia humillante que haya registrado hacia la víctima. • Cabe considerar el grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el «sexo oral» (como lo denominó la víctima del hecho). • La joven ya tenía experiencia sexual (refirió haber tenido dos relaciones sexuales anteriores con su novio), lo cual mitiga en alguna medida el efecto traumático de los ultrajes. • Parece evidente la diferente magnitud del ultraje según que la víctima es obligada a efectuar la fellatio in ore, que cuando el autor la ejecuta en los genitales de ella. Por regla es gravemente ultrajante lo primero, mas no lo segundo. • El rol asignado a la menor fue de total pasividad (no fue obligada a efectuar tocamientos en el cuerpo del autor, ni a adoptar posiciones eróticas). •Ambos episodios fueron realizados en completa privacidad, y registraron una duración muy breve. • A pesar de un contexto propicio para llevar las cosas mucho más allá, las acciones de González fueron marcadamente acotadas, pues se abstuvo de besarla a la joven en la boca, así como de usar su cuerpo de modo adicionalmente agraviante (no hubo violencias innecesarias, ni eyaculación sobre ella; tampoco se la obligó a adoptar posiciones eróticas, pues sólo permaneció acostada de espaldas sobre la cama). • La textura abierta del tipo en cuestión vincula directamente la entidad agraviante del ultraje con la gravedad de la pena allí prevista. Por ello, la diferencia entre la entidad del ultraje que supone todo abuso sexual, y la de este otro abuso gravemente ultrajante debe guardar coherencia y proporción con la distinta medida de la respuesta penal (la pena del abuso simple va de seis meses a cuatro años de prisión o reclusión; la de la segunda, un mínimo que coincide con el máximo anterior (cuatro años de idéntica pena) y alcanza un tope de diez años de pena privativa de la libertad. A partir de esta diferente respuesta penal es que se observa que una gravedad tal no se registra en estos dos solitarios y acotados episodios. VI. A partir de lo reseñado precedentemente, se infiere que el tema a decidir estriba en determinar el correcto encuadre jurídico-penal de los hechos nominados «Primero» y «Segundo», atribuidos al acusado González. Como ya se ha visto, dichos sucesos consistieron, esencialmente, en que el autor llevó a su habitación por la fuerza a una menor de quince años, con quien convivía en calidad de guardador, y procedió a succionarle la vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva. Por lo tanto, corresponde indagar si el obrar recién descripto (comúnmente denominado el «cunnin lingus«) constituye o no un «abuso sexual gravemente ultrajante, por las circunstancias de su realización» (art. 119, 2º. párr., CP). A continuación, exponemos (y hacemos nuestras) las razones brindadas por la doctrina, de modo unánime, a fin de responder a la anterior pregunta de modo afirmativo. 1. La disposición legal a examinar establece lo siguiente: «La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o por circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima» (art. 119, 2º. párr., CP, según ley 25087 –el destacado es nuestro–). 2. A modo de introducción, cabe consignar que, según los fundamentos del Proyecto de ley que, en definitiva, fue debatido en el Congreso, los supuestos de «abuso sexual gravemente ultrajante» estaban destinadas a acompañar el delito de violación (“Antecedentes Parlamentarios”, LL, T. 1999-B, p. 1556). No obstante, el criterio seguido por la ley vigente se aparta de los aludidos fundamentos, pues si bien se agrava la pena para dichas hipótesis, las separa del abuso sexual con acceso carnal (Ver Figari, Rubén E., “Delitos de índole sexual”, Edic. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 113). En realidad, de lo que aquí se trata es del injerto de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual (art. 119, 1º. párr., CP) y la de éste con acceso carnal (art. 119, 3º. párr., ib. – Ver inserción del diputado Cafferata Nores, en “Antecedentes Parlamentarios”, op. cit., p. 1614). 3. Con la reforma se tuvo la intención de dar, desde el punto de vista de la política criminal, soluciones a casos que en el ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso deshonesto), pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros tornaba injusta la aplicación de la misma escala penal. Sin duda alguna, no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. El tipo del «abuso sexual gravemente ultrajante» pretende evitar la injusticia señalada mediante un considerable aumento de la pena a aplicar (Cfr. Gavier, Enrique A., “Delitos contra la integridad sexual: Análisis de la ley Nº 25087”, Lerner, Cba., 1999, p. 29. En el mismo sentido, Tenca, Adrián Marcelo, “Delitos sexuales”, Astrea, Bs. As., 2001, p. 57; Figari, op. cit., p. 111; Buompadre, Jorge E., Derecho Penal: Parte Especial, 2ª. edic., MAVE, Bs. As., 2003, T. I, p. 388). La razón de la agravante aquí comentada reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexuales de la víctima debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, p.e., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales del mismo, etc. (Cfr. Gavier, op. cit., p. 29; Clemente, José Luis, “Abusos sexuales”, 2ª. Ed., Lerner, Cba., 2000, p. 82; Reinaldi, Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: Ley 25087”, Lerner, Cba., 1999, p. 66; Arocena, Gustavo A., “Delitos contra la Integridad Sexual”, Advocatus, Cba., 2001, pp. 55 y 56; Figari, op. cit., p. 113). 4. Vale aclarar que los casos encuadrables en el art. 119, 2º. párr., CP, serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado –elevado o bajo–de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (Véase Gavier, op. cit., p. 29; Clemente, op. cit., p. 82; Donna, Edgardo Alberto, “Delitos contra la integridad sexual”, 2ª. ed., Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2001, p. 50; Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal: Parte Especial”, 16ª. edic., Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, p. 216; Buompadre, op. cit., p. 389). 5. El sometimiento sexual al que alude la norma recepta aquellos casos en los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal (Donna, op. cit., p. 48; Figari, op. cit., pp. 113 y 117. En el mismo sentido, Reinaldi, op. cit., p. 66; Creus, op. cit., p. 809; Arocena, op. cit., p. 54). A su vez, «gravemente ultrajante» son los actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Conviene aclarar que el calificativo de «ultrajante», que se adscribe al sometimiento sexual que lleva a cabo el sujeto activo, es un concepto impreciso. Es que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho término (Creus, op. cit., p. 809; Reinaldi, op. cit., p. 67; Donna, op. cit., p. 49; Arocena, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; Fontán Balestra, op. cit., p. 215). 6. A los efectos de delimitar el alcance de la figura que comentamos, la doctrina concuerda en exponer los siguientes ejemplos: • El acto sexualmente abusivo realizado con trascendencia pública o ante la propia familia (Creus, op. cit., p. 809; Pandolfi, Oscar A., “Delitos contra la integridad sexual (ley 25087)”, Edic. La Rocca, Bs. As., 1999, p. 31; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 58; Tenca, op. cit., p. 58; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Figari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389); • El agregar al abuso actos de bestialidad o de sadismo (Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Pandolfi, op. cit., p. 31; Figari, op. cit., p. 116); • La introducción de objetos corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima (p.e., palos, botellas, lanzas, consoladores), debiendo actuar como sucedáneos del pene, o sea, teniendo una connotación sexual (V. lo dicho por el senador Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios” supra cit., p. 1623; Gavier, op. cit., p. 28; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Figari, op. cit., p. 115 y 116; Buompadre, op. cit., p. 389); • La eyaculación en la cara de la víctima (Fontán Balestra, op. cit., p. 216); • La introducción de los dedos en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Tenca, op. cit., p. 57; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Figari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389 – T.Crim. Nº 1, Necochea, Bs. As., 1/12/2003, «R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en ElDial – AA1CD1); • La introducción de la lengua en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 51; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Figari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389); y • La fellatio in ore, para quienes consideran que la misma no constituye un acceso carnal (Pandolfi, op. cit., p. 31; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Buompadre, op. cit., p. 389). 7. Como puede observarse, uno de los casos unánimemente aceptados por los juristas como ejemplo válido de un «abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización» es, precisamente, el cunnin lingus. Además, en los fundamentos del Proyecto de ley, esta modalidad de «sexo oral» (o sea, el «cunnin lingus«) fue considerado específicamente como un delito de tanta gravedad, que el mismo era mencionado como una de las hipótesis de violación, señalando que se trata de una de las situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración (Antecedentes Parlamentarios supra cits., p. 1556). Por adherir a la posición doctrinaria y legislativa recién consignada, discrepamos con la postura adoptada al respecto por el tribunal de mérito, en cuanto considera que el cunnin lingus no constituye un acto que, por sí mismo, conlleve un grado superlativo de ultraje (art. 119, 2º. párr., CP). A nuestro juicio, el someter sexualmente a la víctima, de modo tal que ella no pueda impedir actos impúdicos llevados a cabo con la lengua del autor sobre su órgano sexual femenino (tal como aconteció en autos), constituye un acto que, objetivamente considerado, implica, por sí mismo, un grave agravio a la dignidad e integridad sexual de aquélla. 8. Por otra parte, el a quo resalta (como circunstancias mitigantes del mentado ultraje) la previa experiencia sexual de N. (esto es, dos relaciones con su novio) y la naturalidad con la cual la juventud actualmente considera al «sexo oral». Soslaya, empero, que la integridad sexual, bien jurídico tutelado en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo y al con quién de la misma. En este orden de ideas, podría concederse al tribunal de mérito que el sexo oral hoy en día se admite más naturalmente que antaño. Sin embargo, cabe reparar en que no es visto como un simple abuso sexual, subsumible en el 1º. párr., art. 119, CP. En efecto, quien padece compulsivamente el denominado «cunnin lingus«, no vivencia dicho acercamiento sexual como un mero tocamiento de partes pudendas, sino como un «sometimiento sexual gravemente ultrajante». Por ello, su permisión se limita sólo a los momentos y a los sujetos en los cuales, y con quienes, se desea llevar a cabo dicho íntimo trato carnal, que más se acerca a un acto de acceso que a tocamientos o caricias. A la luz de lo anterior, la privacidad y el acotado accionar del encartado sólo servirían para minorar el quantum de la pena concreta a imponer a González, mas no para sostener la ausencia de un «sometimiento sexual gravemente ultrajante», como lo ha entendido el tribunal de mérito. El tiempo de duración, no tratándose de un acercamiento instantáneo, carece de incidencia, pues el tiempo utilizado fue el necesario para que el imputado satisficiera sus deseos sexuales. VII. Por todas las razones dadas arriba, considero que los hechos bajo análisis deben quedar encuadrados en la figura del «abuso sexual gravemente ultrajante» (art. 119, 2º. párr., CP), puesto que, en virtud de las circunstancias de su realización (esto es, el obligar a la víctima a soportar la succión de su vagina con la lengua del autor) configuran, sin lugar a dudas, una grave ofensa a la integridad sexual de quien los ha padecido y un acto humillante a su dignidad como ser humano. Por ello, a la cuestión planteada, respondo afirmativamente.
La doctora Aída Tarditti dijo:
La Sra. Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Sumo a ellas, las siguientes. La referencia que se efectúa en el art. 119, 2º. párr., CP, según ley 25087, en cuando a que el abuso sexual, por su duración o circunstancias de realización, «hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima», constituye un elemento normativo del tipo. En tal sentido, se ha sostenido que esos elementos, al menos de la especie que aquí interesa, reclaman una valoración de carácter no jurídico que debe efectuar el juez, quien debe motivarse entonces en «criterios ético-sociales o estándares de comportamiento reconocidos socialmente», con el consiguiente nivel de dificultad para identificarlos en el marco de una sociedad pluralista (Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal-Parte General”, 2ª. ed., Ed. Hammurabi, pp. 228 y 229). En el caso, la mayoría del tribunal –para desechar la aplicación de la norma– ponderó «el grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el sexo oral»; pero si se entendiera que con este argumento quiso referirse a un “estándar” de comportamiento, lo aplicó erradamente toda vez que, como se señala en el Voto precedente, ello en todo caso podrá predicarse en el ámbito del trato sexual libremente consentido. Repárese en el contexto del caso: el imputado era un hombre de 58 años a la época de los hechos que tenía a su cargo las niñas, entre ellas la víctima que contaba con 15 años, a quien lo sucedido violentándola, le produjo «mucho asco» y a partir de allí «comenzó a dormir vestida» por miedo, situación que le produjo un daño victimológico apreciable. ¿Cómo, entonces, ante tales constancias fácticas puede aplicársele un estándar referente a la normalidad y naturalidad del sexo oral entre jóvenes? Se trata claramente de una errada aplicación del estándar a situaciones ajenas a él. Pero, además, la interpretación de este tipo debe efectuarse en correlación con el de otras ofensas a la integridad sexual. En ese orden de ideas, la introducción del órgano sexual del hombre en la boca de la víctima (fellatio in ore), por mediar un acceso carnal, configura un delito más grave concretamente encuadrable en el 3º. párr., del art. 119, CP (TSJ, Sala Penal, «Lazo», S. Nº 88, 11/10/02). Los hechos acontecidos en el caso, es decir, la introducción de la lengua en el órgano sexual femenino (cunnin lingus), si bien no tolera idéntico encuadramiento porque no es una modalidad de acceso carnal, tiene evidente similitud. Repárese en que, en la primera modalidad, la víctima es obligada a dejar que el autor efectúe con el órgano sexual masculino actos impúdicos en su boca; y en la segunda, es obligada a dejar que el autor efectúe con la lengua actos impúdicos sobre su órgano sexual femenino. Al punto que en los fundamentos del Proyecto de ley, el cunnin lingus era considerado como un delito de tanta gravedad, que era mencionado como una de las hipótesis –junto a la fellatio in ore– de violación, señalándose que se trata de una de las situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración (Antecedentes Parlamentarios supra cits., p. 1556). La similitud suministra entonces una pauta hermenéutica bastante segura para evidenciar que el cunnin lingus desborda el ámbito de aplicación de la figura básica de abuso sexual. Por estas razones, adhiero al Voto que me precede, expidiéndome en igual sentido.
El doctor Luis Enrique Rubio adhiere al voto emitido por la primera Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por el Sr. fiscal de Cámara, y en consecuencia: I) Casar parcialmente la Sent. Nº 35, del día 16/9/02, dictada por la C5a. Crim., de esta ciudad de Cba., en cuanto resolvió declarar, por mayoría, a Orlando Manuel González autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado –dos hechos– (nominados como 1º y 2º); y por unanimidad autor responsable de abuso sexual agravado reiterado –tres hechos– (nominados como 4º, 5º y 6º), en concurso real (arts. 119, párr. 5º., en función del 119, párr. 1º., e incs. b) y f) del párr. 4º., 55 y 55, CP), y lo condenó a la pena de seis años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). II) En su lugar: Declarar a Orlando Manuel González autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, agravado y reiterado –dos hechos– (nominados como 1ºy 2º); y autor responsable de abuso sexual agravado reiterado –tres hechos– (nominados como 4º, 5º y 6º), en concurso real, todo en concurso real (arts. 119, párr. 4º., incs. b) y f), en función del 119, párr. 2º., 55, 119, párr. 5º., en función del 119, párr. 1º. e incs. b) y f) del párr. 4º., 55 y 55, CP), e imponerle la pena de diez años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). III). Imponer las costas generadas en esta sede al informante (arts. 550 y 551, CPP).
María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – Luis Enrique Rubio ■
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