DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR CUALQUIER VÍA (Art. 119, 3er. párr., CP). Fellatio in ore lograda mediante compulsión a la víctima.
1– Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que la fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, en el sistema normativo–penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía.

2– En cuanto a los argumentos de índole gramatical, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía. Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual, vale decir, introducción, aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona. El asunto sometido a consideración atañe a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías. Aquella determinación es una cuestión que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otra de esas vías (vaginal, anal y bucal) pudiera haber. No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten.

3– Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley N° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal. Así, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa se impone de modo inconcuso. Es que si la expresión acceso carnal “por cualquier vía” admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma.

15.517 – TSJ Sala Penal Cba. 22/3/04. Sentencia Nº 11. Trib de origen: CCrim. Cruz del Eje. “Godoy, Eduardo Luis p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. –Recurso de Casación”

Córdoba, 22 de marzo de 2004

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 119, párrafo tercero, CP, en los hechos nominados sexto y séptimo?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 42, del veinticuatro de junio de dos mil tres, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje resolvió, en lo que aquí interesa: “…I) Declarar a Eduardo Luis Godoy autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado y corrupción de menores agravada en concurso ideal y abuso sexual con acceso carnal agravado en grado de tentativa continuado y corrupción de menores agravada en concurso ideal (hechos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo); abuso sexual con acceso carnal continuado en grado de tentativa y corrupción de menores agravada en concurso ideal (hechos segundo y tercero); abuso sexual agravado continuado y corrupción de menores agravada en concurso real (hechos segundo, tercero, noveno, décimo, undécimo); suministro de material pornográfico a menores de catorce años continuado y corrupción de menores agravada en concurso ideal (hechos octavo, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto); abuso sexual continuado y corrupción de menores agravada en concurso ideal (hechos cuarto, noveno y undécimo); abuso sexual en grado de tentativa y corrupción de menores en concurso ideal (hecho décimo); todo en concurso material (hechos del auto de elevación a juicio de fs. 649/657) y aplicarle… la pena de 13 años de prisión, adicionales de ley y costas (art. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 55 a contrario sensu, 55, 119, 3° párrafo inc. b, 119, primer párrafo, 119, 55, 119, 3° párrafo inc. b, 119 primer párrafo, 119, primer párrafo inc. b, 128, último párrafo, y 125 último párrafo del C. Penal, 550 y 551 del CPP)…” .
II. En contra de la mencionada resolución el Dr. Julio César Liviero deduce recurso de casación por entender que, en relación con los hechos nominados sexto y séptimo, se ha aplicado erróneamente el art. 119, CP, tercer párrafo, al considerar que la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal (fellatio in ore) no es una modalidad constitutiva e integradora del tipo penal del abuso sexual con acceso carnal. Destaca que la sentenciante ha subsumido la conducta del acusado en el tipo penal del abuso sexual con acceso carnal agravado continuado en perjuicio de A. Z., siguiendo la solución que adoptó esta Sala Penal del TSJ, in re “Lazo”. Empero, a criterio de esta defensa, los argumentos allí vertidos no son los correctos. Entiende que el eje de la polémica giró en torno a la inteligencia de lo que abarcaba y comprendía el término “cualquier vía”, controversia que se diluyó al comprenderse, de manera unánime, que cualquier vía se refiere a las diversas modalidades desplegadas a través del conducto vaginal, anal y bucal. Sin embargo –alega–, la dificultad se presenta si el término “acceso carnal” admite el llamado “sexo oral”, a fin de determinar si la penetración del pene en la cavidad bucal constituye el delito de violación. A renglón seguido destaca que, desde pretéritos tiempos, se ha entendido e interpretado que la voz acceso carnal estaba dirigida a atrapar aquellas conductas equivalentes a la cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual, para lo cual es menester el concurso de dos personas y que una de ellas introduzca el pene (órgano genital masculino) en el cuerpo de la otra (en un órgano genital, llámese vagina u ano); así lo entendió el legislador, jueces fiscales, el operador judicial y la población en general. Para apuntalar su pretensión, el recurrente cita al senador Yoma quien, en el debate parlamentario, dijo que “el hallazgo principal… es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal”. De lo cual surge que un hecho es el acceso carnal y otro, muy diferente, la denominada fellatio, reconociendo que ambas modalidades tienen la misma gravedad como ataque sexual. Opina que quien realiza fellatio no copula, pues introduce el miembro viril en una parte del cuerpo que no es precisamente un órgano genital; por ende, no materializa el acceso carnal, término que en forma inexorable y unívocamente designa el coito. El aparato bucal –agrega– no tiene una significación sexual “per se”, como lo tiene la vagina o el ano. Un tocamiento en la boca o la introducción de un dedo en ella no tiene relevancia jurídico–penal, pero si esas acciones se despliegan en la vagina o en el ano, por ser estas partes pudendas del cuerpo, tales conductas adquieren relieves de ilicitud, generando el abuso deshonesto. Sin embargo –explica–, el tocamiento o la introducción del pene en la boca sí genera la figura del abuso deshonesto, porque el acto tiene un contenido sexual que lo provoca la utilización del miembro viril en esa zona del cuerpo, que se presenta como un sustituto de órganos sexuales, pero que de manera alguna alcanza para albergar que se practica una cópula. La introducción del pene en la boca no deja de ser una modalidad del abuso sexual, no constitutiva del acceso carnal, porque no es un coito. El agregado en la ley “por cualquier vía” no tiene entidad para desnaturalizar por medio de un “equiparamiento” artificioso lo que se debe interpretar y entender por acceso carnal. Opina que mientras la ley insista en la utilización del término “acceso carnal” por la vía que se manifieste en nada altera el resultado, porque acceso carnal significa cópula y el sexo oral compulsivo no atiende ese concepto, aunque por su gravedad pueda ser equiparado a la violación, razón por la cual consistiendo la fellatio en un sustituto de la cópula, tal accionar debe ser atrapado por la figura del abuso sexual calificado (CP, art. 119, en función del 2° párrafo), tanto por la gravedad de la pena como por las circunstancias de sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
III. La Cámara en lo Criminal dio por acreditados los hechos de la siguiente manera “…Sexto hecho: con fechas y horas no determinadas con exactitud por la Instrucción, pero probablemente entre el mes de agosto del año mil novecientos noventa y nueve y no más allá del día cinco de agosto del dos mil uno, presumiblemente en horas de la tarde, en el baño del domicilio sito en calle General Roca N° 102, en el living del domicilio sito en calle Roque Saénz Peña s/n al lado del puente del arroyo Suncho Huaico y en la cocina del domicilio sito en Pasaje Dip, departamento número cuatro de la localidad de Bialet Massé, Dpto. Punilla, provincia de Córdoba, todas propiedades de Juan Dips, el prevenido Eduardo Luis Godoy, concubino de la Sra. M. E. A., y encargado de la educación y guarda de la hija menor de su concubina, A. Z., de 10 diez años de edad, procedió a efectuar tocamientos con sus manos sobre las ropas que vestía la menor y luego sobre el cuerpo desnudo de la misma, a la altura de sus pechos y cola y a besarla en la boca, cola, vagina y pechos para luego introducirle su pene en la boca de la niña y eyacular fuera de ella, sujetando la mano de la menor, obligándola a que le efectuara tocamientos sobre su cola y pene, para finalmente apoyar su pene en la cola y vagina de la damnificada, sin lograr penetrarla totalmente por la resistencia que ejerció la niña ante el dolor que le ocasionaba, quien no comentó nada de lo sucedido a su madre por las amenazas proferidas por el incoado, las que le infundieron temor consistentes en que si la menor decía algo, al imputado lo iban a meter preso. Séptimo hecho: con fecha treinta y uno de julio del año dos mil uno, presumiblemente en horas de la tarde, en una cama de una de las habitaciones de la vivienda ubicada en Pasaje Dip, Dpto. 6 de la localidad de Bialet Massé, Dpto. Punilla, provincia de Córdoba, propiedad de Juan Dips, que en la oportunidad era habitada por el encartado y su familia, el incoado Eduardo Luis Godoy, concubino de la Sra. M. E. A. y encargado de la educación y guarda de la hija menor de su concubina, A. Z., de diez años de edad, luego de obligarla a acostarse procedió a efectuar tocamientos con sus manos en el cuerpo de la menor, a la altura de sus pechos, cola y vagina, al tiempo que la besaba en la boca e introducía su pene en la boca, cola y vagina de la menor, efectuando el imputado movimientos no violentos, no logrando eyacular ni penetrar a la niña, ante la resistencia que ejercía por el dolor que le ocasionaba, retirándose luego el prevenido de la habitación, omitiendo la menor comentar lo sucedido a su madre, por las amenazas que le profería el incoado, las cuales la atemorizaron, consistentes en que si la menor decía algo, al imputado lo iban a meter preso…”.
IV. Acerca de la cuestión planteada, como lo señala el recurrente, tuvo el Tribunal oportunidad de expedirse en los autos “Lazo” (S. N° 88, 11/10/2002), por lo que las consideraciones que allí efectuamos, al no ser rebatidas hábilmente, resultan de aplicación al caso que nos ocupa. 1. En el ámbito de la discusión dogmático–jurídica de la Parte Especial del Derecho Penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima. La polémica, incluso, se desarrolló en función de distintos enunciados de base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en función de las figuras delictivas pergeñadas por el legislador de 1921, persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley N° 25.087. 2. El Código Penal de 1921, en su artículo 119, castigaba al que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que contemplaba la norma. Para Núñez, el coito oral no configuraba un “acceso carnal” en los términos del tipo penal, puesto que la boca, decía, “carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la vagina” (Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, 2ª edición, Lerner, Córdoba, 1986, p. 107). A su ver, la boca “no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente” (Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal argentino”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, pp. 249 y 250). De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastián, “Derecho Penal argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 341), Laje Anaya – Gavier (Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique A., “Notas al Código Penal Argentino”, Lerner, Córdoba, 1995, t. II, p. 137) y Spinka (Spinka, Roberto E., “Delitos contra la honestidad”, en Estudios de las figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, p. 261). Fontán Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepción opuesta. Según su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la “actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste” (Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 64). 3. La ley N° 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP. Entre las diversas modificaciones que aquélla introdujo se cuenta, precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artículo 119, CP, que, en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violación. A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP, la pena del delito de abuso sexual será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. La nueva fórmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos relacionados con la calificación jurídica que cabe atribuir al sexo oral logrado en contra de la voluntad de la víctima. En el sentido que la aludida hipótesis fáctica no verifica la descripción típica de la figura penal del artículo 119, párrafo 3°, CP, se expiden, verbigratia, Gavier (Gavier, Enrique A., “Algo más sobre abusos sexuales: ley 25.087”, en Foro de Córdoba, Nº 58, Advocatus, Córdoba, 1999, pp. 34 y 35), Pandolfi (Pandolfi, Oscar A., “Delitos contra la integridad sexual”, La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., “Delitos contra la integridad sexual”, 2ª edición actualizada, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66). La posición contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi (Reinaldi, Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, Lerner, Córdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, “Delitos contra la integridad sexual”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achával (Achával, Alfredo, “Las modificaciones al artículo 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: Delitos contra la integridad sexual”, en Jurisprudencia Argentina, 1999–III, julio–setiembre, pp. 1021 a 1031) y Arocena (Arocena, Gustavo A., “Delitos contra la integridad sexual”, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 70 y ss). Según mi ver, es esta última la concepción que se encuentra mayormente justificada, conforme podrá desprenderse de los argumentos que desarrollaremos a continuación. 4. Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla. En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía. Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual (Soler, Sebastián, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introducción, aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona. El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías. Aquella determinación es una cuestión “que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías (vaginal, anal y bucal) pudiera haber” (Reinaldi, Víctor F., op. cit., pp. 73 y 74, con negrita agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, “al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal” (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75), y agrega: “No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten” (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75). Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante… evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (CSJN, “Segovia”, 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. – Fernández Lamadrid, Javier, “La Constitución, su jurisprudencia y los Tratados concordados”, Errepar, Buenos Aires, 1995, pp. 373 y 374, síntesis n° 2615). En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz “cualquier vía”, a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer. También lo entiende así Achával. A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la ley N° 25.087 la expresión “cualquier vía”, como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que “si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos” (Achával, Alfredo, op. cit., pp. 1021 a 1031). La norma, en síntesis, alude al acceso carnal por cualquier vía, lo que, en principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar aquella acción. Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificación jurídica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la víctima, demuestran que la expresión “acceso carnal por cualquier vía” incluida en el tercer párrafo del artículo 119, CP, consolida una alocución vaga o, si se quiere, carente de “autonomía semántica”. Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingüístico pergeñado por el legislador penal, mediante el análisis de la intención que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la discusión parlamentaria. Se ha dicho, en esta sintonía, que “si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta” (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley N° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal. Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14/4/99: “El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal” (vid. Antecedentes Parlamentarios, LL, Año VI – Nº 5 – junio de 1999, pp. 1622 a 1625). También las del senador Genoud: “La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima”. Por último, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifestada voluntad de lograr la equiparación de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. “Antecedentes Parlamentarios”, LL, Año VI – Nº 5 – junio de 1999, pp. 1622 a 1625). Doctrina de fuste postula igual intelección: “Los autores de la reforma –asevera Reinaldi– han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal. La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999” (Reinaldi, Víctor F., op. cit., pp. 72 y 73). Coincidente es la opinión de Parma vinculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76). Así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso. Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal “por cualquier vía” admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: “Nuestra respuesta es afirmativa” (cfr. Reinaldi, Víctor F., op. cit., pp. 72 y 73.). La Fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo–penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma.
Conforme las razones expuestas y los hechos acreditados supra, el Sentenciante resolvió conforme a derecho. Así voto.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. Julio Cesar Liviero en su carácter de defensor de Eduardo Luis Godoy. Con costas (art. 550 y 551 del CPP).

Aída Lucía Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli– Luis Enrique Rubio ■

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