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2– En la reforma operada por la ley 25.087 en el título antes llamado “Delitos contra la honestidad”, titulado ahora “Delitos contra la integridad sexual”, se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con relación a diversas situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata de violación, ahora abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetración se efectúa “por cualquier vía” (Voto, Dr. Tragant).
3– La conducta llevada a cabo por el imputado y tenida por acreditada por el tribunal (fellatio in ore) encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 119, párrafo tercero, inciso “b”, CP, toda vez, que tal como surge de la ley 25.087 que reformara el artículo mencionado, se configura el delito de violación cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, siendo una de ellas la penetración del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una persona (Voto, Dr. Tragant).
4– Se coincide con la opinión doctrinaria (Jorge R. Moras Mom) que sostiene que no importa que la boca, como orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, esté o no dotado de zonas circunvecinas erógenas, porque lo que cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento –como delito–, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito por carecer de condiciones erógenas. La reforma del CPN, al agregar a la antigua fórmula de “acceso carnal” la frase “por cualquier vía”, ha resuelto definitivamente la cuestión, pues ha recogido y plasmado la posición doctrinal y jurisprudencial que sostiene que la fellatio in ore violenta constituye el delito de violación ahora previsto en el tercer párrafo del artículo 119, CP(Voto, Dr. Riggi).
5– Debe tenerse en cuenta la clara voluntad del legislador de excluir todo distingo en la consideración jurídica entre los distintos y posibles modos –normales o anormales– de acceso carnal, penetración o inmisión; todo lo cual reafirma la postura en el sentido de que comete el delito de violación y no el de abuso deshonesto (en los términos del actual art. 119, 3º párrafo, CP) quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción (Voto, Dr. Riggi).
6– La condición prevista en el art. 119, 2º párrafo, CP, de que el sometimiento sexual sea “gravemente ultrajante para la víctima” es un requisito objetivo del tipo (y por ello puede y debe ser analizado independientemente del resultado de la acción y desde una perspectiva “ex ante”) que consiste en un comportamiento sexual abusivo (conducta típica) que por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc., pueda ser calificado “objetivamente” (“ex ante”) como gravemente ultrajante. Por ello, no importa si la víctima estaba o no en condiciones de comprender que está siendo ultrajada, pues de lo contrario tendría que sostenerse que no existe violación o abuso deshonesto cuando la víctima es demente, de escasa edad –como en el supuesto– o cuando por cualquier razón haya perdido el sentido (quedaría en tales circunstancias impune quien “desmaya” o “droga” previamente a la víctima –de manera que pierda el sentido– para luego abusar de ella o violarla) (Voto, Dr. Riggi).
Buenos Aires, 23 de febrero de 2004
La doctora
1) El recurso de casación planteado por el señor Defensor Público Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal N° 16, doctor Santiago Bardi, contra la sentencia de fs. 347/67 abrió esta instancia extraordina–ria, con la concesión del remedio procesal interpuesto por parte del tribunal oral, mantenido por el señor Defensor Oficial ante esta sede, y no rechazado en esta instancia (art. 444, última parte, del CPPN). El fallo recurrido condenó a H.L.V. como autor del delito de violación a la pena de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (art. 12, 29, inc. 3°, 40, 1, 45, y 119, 3º párr, CP). En la etapa prevista en el art. 465, 2º párrafo y 466, CPPN, el señor fiscal interviniente en esta instancia dictaminó que el recurso de casación deducido debía ser declarado inadmisible. Transcurrida la etapa establecida en el art. 468 del cuerpo instrumental de cita, los autos quedaron en condiciones de ser fallados. 2) El señor Defensor Público Oficial recurrió por el motivo previsto en el art. 456, inc. 1° del CPPN, al pretender que se califique el hecho en el primer párrafo del art. 119, CP (abuso sexual) o subsidiariamente en el segundo. Lo efectuó por considerar que no se había corroborado que V. accediera carnalmente al menor R.D.M.G. Entendió que acceso carnal, aun con la reforma legislativa “consiste en la penetración o introducción del órgano genital masculino en la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo del delito”. Indicó que el art. 119, en su tercer párrafo, contiene una figura que se complementa con el tipo penal básico establecido en el primero, el abuso sexual, al que se integra como agravante el acceso carnal por cualquier vía. [Omissis]. Dijo además que por la edad de la víctima le resultaba imposible comprender el acto que estaba realizando, a punto de que no puede producirse humillación (sinónimo de ultraje), extremo que debe concurrir para el damnificado según lo prevé el segundo párrafo del art. 119 del CP, criterio que, mencionado también por el fiscal en su alegato, descarta la aplicación de la agravante debiendo por ende ceñirse la conducta atribuida a V. en el primer párrafo del art. 119 del CP, es decir, abuso sexual simple. 3) A. La base fáctica fijada por el tribunal de mérito consistió en que H.LV. tocó las nalgas, succionó el pene del menor de dos años y nueve meses R.D.M.G.; hizo que el niño lo hiciera con su miembro viril, y le introdujo sus dedos en el orificio anal del infante, provocándole una lesión anal en la hora doce. Dicho tribunal acreditó la plataforma de hecho con la declaración de V., quien se hizo cargo de todo lo que se le imputaba y pidió disculpas; las deposiciones de la madre del menor B. G. T. que comentó que la había dejado al cuidado de su vecino V. para que lo cuidara mientras ellos, de 21.30 a 22.30 miraban un programa de televisión y al retirarlo observó que la remera de su pequeño estaba al revés. Al preguntar al niño qué había sucedido, le contestó que estando en la cama, V. le había sacado la remera y el pantalón corto y le “tocaba el pitito” y dio a entender por ademanes que el procesado se masturbaba que, lo hacía también con su hijo que tenía el “ano colorado” y le “comía el pichucho”. Consideraron el informe médico legal en el que se dejó constancia que el 13/10/00, a las 19.30, R. M. G. presentaba una “pequeña escoriación perianal en hora doce, de menos de veinticuatro horas de evolución”; dichos del menor que coincidieron con los de su madre, peritaje del laboratorio químico de la Policía Federal Argentina que informó la presencia de semen humano en la musculosa que tenía el niño al momento del hecho; declaración e informe de la psicóloga forense María Juárez del 12/2/01 que concluyó que: “…en la entrevista (el menor) evidenció un grado de retracción, ansiedad y un excesivo uso de mecanismos defensivos que permiten inferir que ha sufrido alguna/s experiencias/s traumáti–ca/s…”; informe de los doctores Primitivo Burgo y Rosario Sotelo Lago quienes concluyeron que “V. H. pertenece al grupo sanguíneo ‘0′ y es un individuo secretor … no puede ser excluido de ser el origen del semen presente en la musculosa reseñada en base a la confrontación de los contenidos periciales de fs. 30 y 98, exclusivamente”; testimonio de la doctora Lía Sonia Budiansky de Bisto respecto de la atención que hiciera del menor el 13/2/00 en la que refirió que en la interrogación al menor éste le dijo que era cierto lo dicho por su madre y que “él come al Sr. H.”. B. Plenamente acreditada la base fáctica del hecho ilícito atribuido a V., es de anotar que la mayoría del tribunal de mérito fundó la calificación de violación prevista en el art. 119, párrafo tercero, del CP, por el que se lo condenó, sobre la base del precedente de ese Tribunal “Ibáñez, Pedro y otro”, dictado antes de la reforma de la ley 25.087. Sostuvo, a tenor de la modificación legal citada que: “Ello es así por cuanto el nuevo texto legal ha sido claro y ha despejado las dudas, a nuestro entender al hablar de ‘acceso carnal por cualquier vía’ cuando medien las circunstancias del párrafo primero del citado artículo 119 del Código de fondo, es decir, cuando el sujeto pasivo de uno u otro sexo fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Citó en apoyo de su postura fallos de esta Cámara, a saber “Senillosa, Omar Ricardo”, resuelta el 10/11/01, de la Sala I, e “Infran, Carlos Alberto” de esta Sala decidida el 28/2/02. C. En efecto, en el precedente de cita “Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel Angel s/ recurso de casación” se asentó el criterio interpretativo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que “la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley. Los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de las normas aplicables al caso, que consagre su versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu” (Fallos: 253:267; 267:46; y 249:37); “Incumbe a los jueces en el proceso de la leal aplicación de la ley, formular una razonable y discreta interpretación de las normas, armonizándolas entre sí” (Fallos 256:3782); “La determinación del alcance de las normas legales constituye tarea específica judicial que no requiere, en términos genéricos, que se la practique en forma literal ni restrictiva” (Fallos 262:236). Seguidamente se realizó un estudio de los estudios doctrinales que se pasan a transcribir: en el “Manual de Derecho Penal” de Ricardo Núñez, Parte Especial, 2da. edición actualizada por Víctor Reinaldi (Cba, Lerner Editor, 1999, pág 106 y ss.) se comenta que: “Antes de la reforma… señalaba Núñez que ‘el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal. La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127 del CP y castigado con pena de prisión de seis meses a cuatro años. La boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino no cumple una función sexual semejante a la de la vagina’. En “Derecho Penal Argentino” (Parte Especial, IV, Edit. Bibliográfica Argentina, 1964, pág. 248 y ss.), Núñez controvierte la argumentación dada por un tribunal oral cordobés, señalando que la referencia a que el artículo 119 del Código de fondo, en su versión anterior, receptó la sodomía prevista en el art. 129 del CP de 1886 que consistía en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (1º Parte), Nº 31, nota 3, de la Bula de Pío IV de 1568, la que no es ajustada a la fuente pues “Tejedor no adopta el concepto de sodomía de esta Bula, al que se limita a citar como información, sino el concepto de las Partidas (Proemio, tít, 21. pág. 7), vale decir, como acto de inversión sexual. Según las Partidas: “Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contra natura e costumbre natural”. Ni este texto ni la glosa de Gregorio López, a quien también cita Tejedor, se refieren a la penetración por boca, para cuya mención el autor recurre a una fuente distinta de la aceptada por él en el texto, como lo es la Bula de Pío IV. Por lo demás, el art. 129 del Código de 1886, lo mismo que la ley española, habla de sodomía como del “concúbito de hombre con hombre”. De tal manera, si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre individuos del mismo sexo el art. 119 comprende la sodomía como cópula pederástica del art. 129 del Código de 1886, no se puede ampliar la información y decir que el código vigente, por haber admitido la sodomía del viejo código, comprende en la violación la fellatio in ore. La interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca tiene, por otra parte, su razón científica. Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (art. 127, CP)”. “Por su parte, Enrique A. Gravier en “Delitos contra la integridad sexual” (Lerner, 2a. edición), no comprendió la fellatio in ore dentro del concepto acceso carnal pues, con cita de Creus (t. 1, pág. 188); Pandolfi, “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 33); Achával Alfredo, “Delito de violación” (Abeledo, Bs.As., 1992, pág. 179 a 182), consideró “que la boca no es vaso receptor apto para la realización del coito… aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial”. Al comentar un fallo de la Sala III de este Tribunal, que se había expedido en el sentido de abarcar dicha modalidad, indicó que “las glándulas erógenas se activan con la penetración del pene en el ano por la proximidad de éste con el aparato genital masculino o femenino, con el que su situación anatómica es de superposi–ción, en tanto que la boca nada tiene que ver con dichas glándulas”. Hace mención a jurisprudencia de distintos tribunales y de Achával (Delito de violación, Ed. Abeledo, 1978, pág. 181) quien expresó: “Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo con los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia figura de violación. También podrá llegar a discutirse si hay o no violación posible por la mujer (violación inversa) –obra cit., pág. 182–. En el afán de represión de la función sexual, se deja lo genital y así se llega a la fantasía de posibilidades de ingreso por conductos auditivos o nasales o heridas abiertas, fundados en que conducen al interior del cuerpo”, agregando con sarcasmo que si la imaginación hubiera ido más lejos, se hubiera incluido en la represión a título de violación la acción de hacerse mirar el pene, porque la imagen también va para adentro (obra citada, pág. 183)”. “Agrega Gravier que “… lo dicho no implica negar que otra sería la situación si al estructurar el tipo, al igual que el Código Español de 1995, la ley hubiera mencionado expresamente la penetración bucal, o esa conclusión surgiera de una interpretación auténtica contextual o posterior”; y agrega: “Por otra parte, el Código Español de 1995, tomado por la reforma como modelo, aunque no muy fielmente, tanto en su art. 179 del Capítulo Primero como en los art. 182 y 183 del Capítulo Segundo, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, cuando dicen: ‘cuando la agresión sexual o el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal…’, con lo que se viene a demostrar que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero (Muñoz Conde, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 168). Otro tanto ocurre en el Derecho Penal italiano en el que se considera a la fellatio in ore una forma de masturbación por medio de la boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y sí de otros actos lujuriosos distintos de la unión carnal (Maggiore, “Derecho Penal”, t. IV, pág. 278, comentando el art. 521, 2da. parte del C. Italiano). Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil, en el que el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violación, cuya acción típica consiste en la conjunción sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluye la fellatio in ore, aunque dicha conducta quede atrapada en el artículo siguiente, art. 214, reprimido con una pena ligeramente menor (Nelson Hungría, “Comentarios ao CP”, Río de Janeiro, 1954, t. VIII, pág. 107 y 124)”. “Edgardo Alberto Donna en “Delitos contra la integridad sexual” (edit. Rubinzal–Culzoni, 2000, pág. 58 y ss.) cita a Carmona Salgado en “Manual de Derecho Penal” (Revista de Derecho Privado, Madrid, t.1, pág. 242) y comenta que en España se “afirmaba que la fellatio no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de masturbación: al igual que el denominado coito inter femora forma parte del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana”; y agrega que el derecho alemán directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal concepto. “Y así deberá ser entendido el concepto de acceso carnal, a partir de la sanción de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el código mantenga la expresión ‘acceso carnal’ que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en consecuencia, la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar ‘por cualquier vía’, ya que, de tomarse ligeramente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza… debieron agregar al texto, en lugar de ‘cualquier vía’, una enumeración taxativa de sus intenciones”. La misma posición adopta Pandolfi en “Delitos contra la Integridad Sexual (Ley 25.087)” (Ediciones La Rocca, 1999, pág. 32 y ss.), quien tras citar los antecedentes, incluso el bíblico ya mencionado, concluye que “La pretensión de incluir la fellatio in ore en el significado de la sodomía no resiste un análisis detenido, y tiene como único anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni aun en el vocabulario del derecho canónico actual es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodomía, como lo demuestra la propia cita de Chiapini. Se trata de una fornicación onanística contranatura (cfr. Royo Marín, Antonio, “Teología moral para seglares”, Madrid, 1973, vol. I, pág. 466). Y el onanismo es un vicio solitario, está claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definición es un acceso carnal. Del análisis exegético–dogmático surge, pues, a nuestro juicio claramente, que la fellatio in ore no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego de la reforma, encontrará alojamiento en el párrafo 2° del artículo 119 y no en el tercero… Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia, la violación oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas, sino también por implicacio–nes de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras”. “No se opone a que la fellatio in ore constituye actualmente una forma posible de violación Carlos Creus quien, al comentar la ley 25.087, expresa: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras…extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un ‘contenido’ sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresión ‘por cualquier vía’, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la proyección periodística)…” (aut. cit., “Delitos sexuales según la ley 25.087”, en J.A., 1999–III– pág. 807/815). Para amparar las dudas en cuanto a la extensión del tipo previsto en el art. 119, párrafo tercero, del CP reformado, Creus destaca las expresadas en el debate parlamentario por el senador Jorge Yoma, acrecentadas por la intervención del presidente del Cuerpo legislativo, pese a que los senadores Maya y Genoud rechazaron la interpretación negativa acerca de que la fellatio constituye violación realizada en pronunciamientos judiciales anteriores al texto cuya aprobación proponían (el actualmente vigente)”. “Que el mencionado más arriba fue uno de los motivos que impulsó la reforma legislativa resulta con claridad de sus antecedentes parlamentarios. En el debate, ambas Cámaras consideraron el proyecto de ley de la diputada Elisa M. Carrió y otros, contenido en el expediente 398–D–97, de cuyos fundamentos –en lo pertinente– se desprende que “… la concepción de la acción es más amplia que en el Código actual, ya que permite incriminar como violación a todo tipo de penetración, incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetración anal, situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración, como el cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no sean un órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración, etc…. Quién puede decir que la humillación sufrida por la penetración anal u oral forzada es una violación menor de los espacios íntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espíritu, al sentido de sí misma de la víctima. Todos estos actos forzados deben ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho dado que la vía de la penetración es menos significativa que la degradación a los efectos de la injuria al bien jurídico que se pretende tutelar”. “No altera el propósito referido el contenido del debate en Senadores. Es que si se lee detenidamente la intervención del senador Yoma, no parece que este legislador dude de que la fellatio, en el texto sancionado en la Cámara de Diputados, puede constituir violación, aunque advierte que los jueces podrían interpretar el significado de “acceso carnal por cualquier vía”. Así, enseguida dice: “Pero la cuestión es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la penetración de objetos –como ser los comúnmente denominados ‘consoladores’, o cualquier otro elemento que no sea el pene– en cualquier cavidad, ya sea bucal, anal o vaginal. Entonces, si bien este delito constituiría una violación, la interpretación de los jueces podría llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de ‘acceso carnal por cualquier vía’, pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma”. Tampoco aparece decisiva a este último respecto la intervención del presidente de la Cámara Alta pues, en verdad, no se sabe si la referencia a que la conducta quedaría atrapada en el segundo párrafo del art. 119 lo es con respecto a la “fellatio” o a la penetración de otros objetos, aunque pareciera que se vincula con esta última si es que se repara en que el legislador dice: “ …porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto …”. En esto coincide Yoma más delante, al referirse al delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, cuando expresa: “…La Cámara de Diputados elimina la figura del abuso deshonesto e incorpora un nuevo delito que es del abuso sexual –al que se refería recién el presidente– y que tiene una pena (de) cuatro a diez años, es decir menor a la de la violación. Entonces, en esta nueva figura sí quedaría comprendida la situación que señalaba, pero no como violación, que era justamente el sentido que le queríamos dar a esta reforma. De todas maneras, dejó planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto…”. En igual sintonía, el senador Maya expresó: “…Todo lo que implique un agravio en materia sexual debe estar comprendido sin ningún tipo de limitación. Creo que lo que ha desatado con mayor dureza esta polémica es una mala interpretación judicial que se generó en los tribunales… que ha promovido esta modificación del CP… (se refiere, sin duda, este legislador al fallo de la Sala IV de este Cuerpo in re: “Rey” y también al pronunciamiento dictado por la Cámara Criminal de 2a. Nominación de la Provincia de Córdoba; Sent. N° 8, del 30/3/99, “Nelson Cristian Baigorri p.s.a de abuso deshonesto” –B.J.C., t. I, p. 246– pese a que en este último se aclara que el debate antiguo de que se trata parece actualizarse con motivo de las decisiones encontradas de las Salas IV y III de este Tribunal de Casación; y que “de ahí entonces que el análisis de la cuestión no ha resultado agotado, y una prueba inequívoca de ello y por ende de la dificultad para zanjarla por vía interpretativa, la constituye el hecho de que se encuentra en el Congreso de la Nación un proyecto de ley, sometido a tratamiento legislativo, por el que a la par de introducirse importantes modificaciones en el título de los delitos contra la honestidad se zanja la cuestión al quedar incluida la fellatio in ore entre los modos de acceso carnal configurativos de violación, toda vez que se contempla la penetración por cualquier vía…”); mientras que el senador Genoud expresó: “…Es cierto que la figura de la violación se ha enriquecido al ampliar el tipo penal. Pero también lo es el hecho de que, como consecuencia de la ampliación del tipo penal, al hablarse de acceso carnal por cualquier vía, con el afán de incorporar lo que se llama fellatio in ore… quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la boca también constituiría penetración en una cavidad del organismo. Está en la buena interpretación que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima. Ahí estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaron este proyecto de ley…”. Por fin, ante una ponderación del senador Maya a fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 de esta Capital y a su confirmación por la Sala III de esta Cámara (caso “Bronsztein”, ya citado), el senador Yoma aclaró que la Sala IV de este Cuerpo (caso “Rey”, de anterior cita) había resuelto lo contrario y que “esto habla a las claras de la necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo de conflictos” (confr. “Antecedentes Parlamentarios”, pág. 1549/1629)”. “En virtud de lo expuesto, el actual texto legal no obliga a la interpretación restrictiva que pudo justificarse con relación al anterior, y dado que una inteligencia extensiva pero ajustada al marco normativo (art. 18,CN) es la que se compadece con la voluntad legislativa claramente expresada”. Por cuanto según lo antes expuesto la comprobación del sustento fáctico fue plenamente comprobada por el a quo según las reglas de la sana crítica conforme lo dispone el art. 398, CPPN, y sin demérito del juicio lógico empleado en la especie. 4) Por otra parte, intentó la defensa desvirtuar la configuración del delito de abuso deshonesto gravemente ultrajante diciendo que por la edad de la víctima le resultaba imposible comprender el acto que se estaba realizando y por ende la conducta atribuida a su defendido no “pudo producirle humillación (sinónimo de ultraje), extremo que debe concurrir para la doctrina según establece el segundo párrafo del recordado art. 119, CP”. En primer lugar, corresponde hacer notar que el requisito al que hace referencia la defensa se refiere al abuso sexual que por “su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima” contenido del 2º párrafo del art. 119,CP y no al tercero de esa misma norma por el cual fue condenado. Este último se remite al primer parágrafo del mismo artículo en cuanto a la condición de minoridad o a la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Obviamente dichas exigencias están presentes en el hecho de autos dado que RDMG contaba con tres años, dos meses y dieciséis días al momento del suceso delictual. Y en segundo término puede fácilmente apreciarse con la lectura del punto IV, segundo párrafo del fallo, la consideración como agravante genérica, es decir como pauta de evaluación contenida en el art. 41, CP, “la tan corta edad del menor al momento del hecho y su consecuente falta de comprensión” y no una humillación como sinónimo de ultraje mencionadas por la impugnante en relación con un tipo penal no aplicado en la especie. Por lo tanto, la vía de impugnación deducida, tambi
