DEFRAUDACIÓN

Art. 173 inc. 15, CP. Tarjeta de débito. Sistema “pescador”. TENTATIVA. Ausencia de riesgo penalmente relevante. Absolución del imputado
1– El injusto de la tentativa lo configura el tipo de un delito de la Parte Especial del CP, en el que ante la ausencia de un resultado de lesión se anticipa la punición por la presencia de un resultado de peligro. Pero no toda puesta en peligro interesa al derecho penal sino sólo aquel riesgo que suponga una posibilidad objetiva cierta de pretender la realización del resultado típico.

2– En cada acto ejecutivo hay un resultado de peligro (en gradación) para que se dé la “tentativa”; la comprobación de ese “peligro” inherente a cada acción no depende de una presunción de sentido común sino de datos comprobables empíricamente. No habrá tentativa cuando sea absolutamente improbable la realización de la acción típica de una manera gradual; para ello se debe analizar en cada figura delictiva de la Parte Especial la producción de su resultado desde la faz jurídica y no desde la natural, y ese resultado atribuírselo a la acción en base a un juicio objetivo de imputación y no a la mera constatación de un simple nexo causal.

3– La figura penal contenida en el art. 173 inc. 15, CP, con relación al tipo objetivo, describe dos modalidades: a) La posesión indebida de una tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño y que se realice una maniobra que provoque un error y que derivado de ese error se produzca un perjuicio patrimonial; que puede ser llevada a cabo, incluso, por medio de una operación automática; b) El uso indebido de los datos de una tarjeta y que se realice una maniobra que provoque un error y que derivado de ese error se produzca un perjuicio patrimonial; que puede ser llevada a cabo, incluso, por medio de una operación automática.

4– En el requerimiento de citación a juicio no se encuentran descriptas ninguna de las dos modalidades que describe el art. 173 inc. 15, CP. No existe mención en la especie respecto de la posesión de una tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño; al uso indebido de los datos de una tarjeta; al patrimonio que se vería perjudicado patrimonialmente por el uso indebido de la tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño o por el uso indebido de los datos de una tarjeta (ya sea un cliente o una entidad bancaria, en el caso de autos).

5– La acción llevada a cabo por el imputado no creó un riesgo penalmente relevante para el bien jurídico protegido por la norma penal atacada –art. 173 inc. 15, CP–. Sólo ejecutó el medio elegido (“pescador”) con miras a crear las condiciones para realizar la acción principal (operación de extracción o pago mediante cajero automático), que en un caso rompió la boquilla de la lectora del cajero automático y en los otros hizo caer el sistema por la presencia del elemento extraño. Por lo tanto, en ningún caso pudo comenzar la ejecución del hecho (art. 42, CP).

6– En autos, hubo una falta de proximidad del bien jurídico con la fuente de peligro. Tanto que no se individualizó al potencial patrimonio perjudicado econonómicamente. La conducta del imputado es socialmente disvaliosa pero carece de consecuencias penales. Sólo en abstracto tuvo la capacidad de crear un riesgo penalmente desvalorado y por ello merece un fuerte reproche social pero no penal. Se considera difícil que pueda concebirse la posibilidad de la tentativa en el art. 173 inc. 15, CP –uso indebido de los datos de una tarjeta– en la exclusiva modalidad de la operación de extracción o pago mediante cajero automático, porque no se puede racionalmente establecer gradación alguna en la afectación del bien jurídico protegido por este tipo legal, al ser una máquina, y por una operación bancaria automática la que realiza la disposición patrimonial perjudicial del sujeto pasivo. Por ello, el imputado resulta absuelto por estos hechos.

16451 – C6a. Crim. (Trib. Unipersonal) Cba. 5/7/06. Sentencia Nº 20. “Anzil Farías, Darío Alejandro y Otros pss.aa. daño, etc.”

Córdoba, 5 de julio de 2005

1) ¿Es responsable dolosamente el encartado de los hechos que se le atribuyen?
2) ¿Que calificación debe darse a la mencionadas conductas delictivas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Julio Guerrero Marín dijo:

I. La requisitoria fiscal le atribuye a Ángel Iván Reynoso la autoría de los delitos de robo agravado por la intervención de menores de 18 años de edad, reiterado –dos hechos– (hechos 2º y 3º); y los delitos de daño y defraudación mediante el empleo automático de tarjetas de débito obtenidas ilegítimamente en grado de tentativa, agravado por la intervención de menores de 18 años de edad en grado de tentativa (hecho 4º), y defraudación mediante el empleo automático de tarjetas de débito obtenidas ilegítimamente en grado de tentativa, agravado por la intervención de menores de 18 años de edad en grado de tentativa, reiterado –dos hechos– (hechos 5º y 6º), en los términos de los arts. 45, 164 en función del 41 quater, 55; 183, 173 inc. 15 en función del 42 y 41 quater; 173 inc. 15 en función del 42 y 41 quater, 55, CP). II. Las partes, según consta en el acta de debate, solicitaron se imprimiera al juicio el procedimiento abreviado regulado por el art. 415, CPP, a lo que el tribunal prestó conformidad. En virtud de ello y luego de ser legalmente intimado e invitado a ejercer su defensa material, el encartado Ángel Iván Reynoso confesó circunstanciada y llanamente los hechos que se le atribuían en la acusación fiscal. Dijo que efectivamente los acontecimientos habían ocurrido de la manera en que lo relataba dicha pieza acusatoria, reconociendo la autoría de los mismos. III. Se incorporó al debate por su oralización la prueba oportunamente ofrecida por el Sr. fiscal de Cámara, consistente en: Segundo y Tercer Hecho: Testimoniales de: José Vega (fs. 41/42), Gerardo Julio Fiorelli (fs. 51), Alfredo Florentino López (fs. 52), Francisco Onofre Altamirano (fs. 53), Silvia del Valle Rodríguez (fs. 57), Walter Ramón González (fs. 60 – 112), Diego Juncos (fs. 61/62), Víctor Zapata (fs. 75), acta de aprehensión (fs. 43 – 45), acta de secuestro (fs. 44 – 49/50), acta de inspección ocular (fs. 47/48), acta de entrega del menor (fs. 67), croquis (fs. 46), informe técnico médico (fs. 65/66 – 70), certificado de nacimiento (fs. 58 – 68), fotocopia DNI. (fs. 69), Informe Mesa de Entradas Penal (fs. 76). Cuarto, Quinto y Sexto Hecho: Testimoniales de: José Vega (fs. 92/93), Sergia Felisa Ortiz (fs. 79 – 123 – 142/143 – 165/167), Cristian Antonio Salas (fs. 110), copia fotostática certificada de fotografía (fs. 82/85 – 88, 136/137), acta de inspección ocular (fs. 86-98), acta de secuestro (fs. 94), acta de aprehensión (fs. 95/97), acta de allanamiento (fs. 119), croquis (fs. 110/111), comprobante de visita técnica (fs. 87), sobre cerrado conteniendo CD aportado por entidad bancaria (fs. 89), informe técnico médico (fs. 105/107), oficio remitido por Banco Suquía (fs. 133/134), copia fotostática certificado de nacimiento y DNI de la madre del menor (fs. 139/140), copia de tarjetas secuestradas (fs. 144), pericia psiquiátrica (fs. 162/164), copia de fax-oficio ley Nº 22.172 de Unidad Fiscal Nº 3 de la Pcia. de Mendoza y trámite extradición a la Pcia. de Salta (fs. 184/185), Listado de efectos secuestrados (fs. 109), Informe mesa de entradas penal (fs. 121-148/149), Certificado (fs. 183-186-236), Copia actuaciones en Juzgado Instrucción 3ra. Nominación de Salta (fs. 196/198), Resolución extradición (fs. 202/203). IV. a. Común los hechos “Segundo”; “Tercero” y “Cuarto” -parte-: Con la prueba reseñada y que corrobora la confesión que efectuó el imputado Reynoso a este Tribunal y en la que reconoció haber cometido los hechos atribuidos tal cual la especificación efectuada por el requerimiento de elevación a juicio de fs. 237/259, tengo por acreditado en grado de certeza tanto la existencia de los sucesos delictivos objeto del presente juicio como la autoría culpable, por haber intervenido en los mismos, del traído a proceso Reynoso. Por ello, el relato contenido en dicha requisitoria fiscal es la verdad en cuanto a cómo ocurrieron los hechos y a quién participó en los mismos, tal como surgió en la audiencia a través de la prueba recepcionada. Para abreviar, doy por reproducidos ahora aquellos auténticos y verosímiles relatos (art. 408 inc. 3, CPP). b) Común para hechos “Cuarto” –parte-, “Quinto” y “Sexto”: Con la prueba reseñada y que corrobora la confesión que efectuó el imputado Reynoso a este Tribunal y en la que reconoció haber cometido los hechos atribuidos tal cual la especificación efectuada por el requerimiento de elevación a juicio de fs. 237/259, tengo por acreditado en grado de certeza tanto la existencia de los sucesos delictivos objeto del presente juicio, como la intervención del traído a proceso Reynoso. Por ello, el relato contenido en dicha requisitoria fiscal es la verdad en cuanto a cómo ocurrieron los hechos y quién participó en los mismos, tal como surgió en la audiencia a través de la prueba recepcionada. En efecto, aparte del reconocimiento efectuado por el nombrado, se cuenta con el acta de inspección ocular, la que da cuenta de: “…cajero Banelco BDS-863. Que se encuentra instalado en el ingreso a la sucursal del Banco Suquía Suc. Fuerza Aérea… el que presenta una rotura en la lectora de tarjetas, el cual fue detectado a través de la cámara de circuito cerrado…”; el comprobante de visita técnica que expresa“…falla de lectora de tarjetas…. retiro pescador de la boquilla de la lectora….”; el testimonio del policía José Vega que el 17/7/05 aprehendió a Reynoso en inmediaciones de la entidad bancaria, tal como lo narra la pieza acusatoria; copia fotostática certificada de fotografía de Reynoso aportada por el Nuevo Banco Suquía, Suc. Nº 50, foto de Marcado de Agua, sobre cerrado conteniendo CD aportado por la entidad bancaria y principalmente el testimonio de Sergia Felisa Ortiz, tesorera del Banco Suquía, Suc. N° 50.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Julio R. Guerrero Marín dijo:

Con respecto al presente punto, corresponde expedirse de la siguiente manera: i) Con relación a los hechos segundo y tercero de la requisitoria fiscal de fs. 237/259, teniendo en cuenta las plataformas fácticas fijadas en el punto anterior, Reynoso debe responder como autor responsable de los delitos de robo agravado por la intervención de menores de edad reiterado –dos hechos: 2º y 3º– (arts. 45, 164 en función del 41 quater, 55, CP). ii) Con relación a parte del hecho cuarto, de la requisitoria fiscal de fs. 237/259, teniendo en cuenta la plataforma fáctica fijada en el punto anterior, Reynoso debe responder como autor responsable del delito de daño (arts. 45, 183, CP). iii) Con relación a los hechos cuarto (parte), quinto y sexto, de la requisitoria fiscal de fs. 237/259. Tal como lo expresé en el punto anterior, se encuentra acreditada con certeza la existencia histórica de los sucesos y la intervención en los mismos de Reynoso. No obstante, entiendo que Reynoso debe ser absuelto. Doy razones: 1. Con relación al instituto de la tentativa: El injusto de la tentativa lo conforma el tipo de un delito de la Parte Especial del CP, en el que ante la ausencia de un resultado de lesión, se anticipa la punición por la presencia de un resultado de peligro. Pero no toda puesta en peligro interesa al derecho penal, sino sólo aquel riesgo que suponga una posibilidad objetiva cierta de pretender la realización del resultado típico. Por ello, debe considerarse que en cada acto ejecutivo hay un resultado de peligro (en gradación) para que se dé la “tentativa” y que la comprobación de ese “peligro” inherente a cada acción no depende de una presunción de sentido común sino de datos comprobables empíricamente. Por lo tanto, no habrá tentativa cuando sea absolutamente improbable la realización de la acción típica de una manera gradual. Para ello se debe analizar en cada figura delictiva de la Parte Especial la producción de su resultado desde la faz jurídica y no desde la natural y ese resultado atribuírsele a la acción en base a un juicio objetivo de imputación y no a la mera constatación de un simple nexo causal. 2. Con relación (al) tipo objetivo de la figura penal contenida en el art. 173 inc. 15, CP: Describe dos modalidades: a) La posesión indebida de una tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño y que se realice una maniobra que provoque un error y que derivado de ese error se produzca un perjuicio patrimonial; que puede ser llevada a cabo, incluso, por medio de una operación automática; b) El uso indebido de los datos de una tarjeta y que se realice una maniobra que provoque un error y que derivado de ese error se produzca un perjuicio patrimonial; que puede ser llevada a cabo, incluso, por medio de una operación automática. 3. Con relación al “factum” fijado en el requerimiento de citación a juicio: De la simple lectura surge que no se encuentran descriptas ninguna de las dos modalidades aludidas en el punto anterior. La única referencia al delito es la frase –se repite en los tres sucesos– “…los encartados pudieran tener acceso a su cuenta, defraudándolo económicamente…” que haría referencia al tipo subjetivo. No existe una sola mención: 1) A la posesión de una tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño; 2) Al uso indebido de los datos de una tarjeta; 3) A la acción debidamente individualizada, que es absolutamente necesario describir, porque el tipo sólo menciona el verbo “defraudar”. Este requisito no se encuentra agotado en la descripción de las maniobras que se realizaron antes de ocurrir una probable operación de extracción o pago mediante cajero automático, tal como lo hace la pieza acusatoria; 4) El patrimonio que se vería perjudicado patrimonialmente por el uso indebido de la tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida de su legítimo emisor mediante ardid o engaño o por el uso indebido de los datos de una tarjeta (ya sea un cliente o una entidad bancaria, en el caso que nos ocupa). 5) Tan solo en el hecho “sexto” se menciona a “…un cliente –aún no identificado– cuya tarjeta quedó allí adherida y ante la creencia y preocupación del mismo de que su tarjeta había sido retenida por el cajero, recibió la fingida ayuda de los imputados y tras ello se habría retirado con la convicción de que su tarjeta quedaba retenida en el banco…”; particularidad a la que me referiré en el siguiente apartado. 4. Con relación a la acción llevada a cabo por Reynoso: ¿supone la creación de un riesgo penalmente relevante para el bien jurídico protegido por la norma penal atacada (art. 173 inc. 15, CP)? Para responder este interrogante recurro al testimonio de Sergia Felisa Ortiz (tesorera del Banco Suquía, Suc. N° 50), transcripto más arriba, del que se infiere la existencia de un daño en la lectora de tarjeta de un cajero automático; la caída del sistema y por consiguiente el “fuera de servicio” de dos cajeros automáticos; la entrega de una tarjeta de débito a un cliente no identificado y al que no se le había extraído dinero de su cuenta y por último la inexistencia de perjuicio económico para la entidad bancaria expresa o para un cliente en particular. Analizado en el marco teórico fijado deviene mi respuesta negativa, porque Reynoso no creó un riesgo penalmente relevante para el bien jurídico protegido por la norma penal atacada. Sólo ejecutó el medio elegido (“pescador”) con miras a crear las condiciones para realizar la acción principal [en este caso: operación de extracción o pago mediante cajero automático] que a estar al testimonio de la tesorera Ortiz, en un caso rompió la boquilla de la lectora del cajero automático (parte cuarto hecho) y en los otros dos (5º y 6º hecho) hizo caer el sistema por la presencia de ese elemento extraño; por lo tanto, en ningún caso pudo comenzar la ejecución del hecho (art. 42, CP). En otras palabras, objetivamente hubo una absoluta falta de proximidad del bien jurídico con la fuente de peligro. Tanto así es –imposibilidad de demostrar la existencia de una situación de peligro– que no se individualizó al potencial patrimonio perjudicado económicamente. De esta manera también doy respuesta a la circunstancia establecida en el 6º hecho, que haría referencia al principio de ejecución relacionado con la tarjeta de débito de un cliente no identificado, a lo que explicativamente en su testimonio –transcripto más arriba– hizo referencia la tesorera Ortiz. Por otra parte, este hecho “6º” relata la aprehensión de Reynoso, que tenía en ese momento “…dos tarjetas de débito, una de ellas Maestro del Banco Nación y la otra Visa Electrón de Banco Patagonia, ambas con su numeración identificatoria y nombre de titular limado, presentando ambas restos de pegamento…”; descripción por demás ociosa –como mínimo– porque no constituye en sí ningún ilícito penal como así tampoco nada agrega al supuesto hecho principal (la defraudación). No tengo dudas de que la conducta de Reynoso es socialmente disvaliosa, pero por lo manifestado, carece de consecuencias penales. Sólo en abstracto tuvo la capacidad de crear un riesgo penalmente desvalorado y por ello merece un fuerte reproche social pero no penal. Considero difícil que pueda concebir la posibilidad de la tentativa en el art. 173 inc. 15, CP [El uso indebido de los datos de una tarjeta] en la exclusiva modalidad de la operación de extracción o pago mediante cajero automático, porque no puedo racionalmente establecer gradación alguna en la afectación del bien jurídico protegido por este tipo legal –de mayor complejidad que otros normados en el CP–, al ser una máquina y por una operación bancaria automática, la que realiza la disposición patrimonial perjudicial del sujeto pasivo –el titular de la tarjeta–, que no participa de ningún modo en la misma. Consecuentemente, absuelvo a Ángel Iván Reynoso por estos hechos nominados “4º” -parte-; “5º” y “6º”. Así voto.

Por todo lo expuesto y disposiciones legales citadas

RESUELVO: I. Absolver de culpa y cargo a Ángel Iván Reynoso de los delitos de Defraudación mediante el empleo automático de tarjetas de débito obtenidas ilegítimamente, agravada por la intervención de menores de edad, en grado de tentativa reiterado (3 hechos: 4º, 5º y 6º), que le atribuía la requisitoria fiscal de 237/259, sin costas (art. 550, CPP). II. Declarar a Ángel Iván Reynoso autor responsable de los delitos de Robo agravado por la intervención de menores de edad reiterado –dos hechos: 2º y 3º- y Daño -un hecho: 4º-, en concurso real, de la Requisitoria fiscal de fs. 237/259, e imponerle la pena de 11 meses de prisión, con declaración de primera reincidencia y costas, la que se da por compurgada atento el tiempo de detención que lleva, disponiéndose su inmediata libertad (arts. 29 inc. 3, 50, 45, 164 en función del 41 quater, 55, 183 y 55, CP; 550 y 551 del CPP).

Julio R. Guerrero Marín ■