Construcción de inmueble con destino a vivienda familiar. RELACIÓN DE CONSUMO. Requisitos. Alcance art. 1, ley 24240. Dec. 1798/94. Inaplicabilidad del art. 1647 bis, CC. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. Art. 18, LDC. Nulidad de cláusula liberatoria de vicios aparentes. CONTRATO DE ADHESIÓN. ORDEN PÚBLICO. Aplicación de oficio1- La ley 26361 extendió de manera más amplia la posibilidad de que una adquisición inmobiliaria –o de encomienda de locación– se encuentre comprendida en los términos de la ley 24240. Ello, por cuanto la derogación de los incisos del art. 1, que enunciativamente indicaban las relaciones a las que la ley alcanzaba, ha traído como consecuencia un ámbito material de aplicación que comprende a las adquisiciones inmobiliarias en general –y dentro de ella, algunas adquisiciones de lotes por mensualidades–; sin embargo, las limitaciones en este sector provendrán del ámbito de aplicación subjetivo, puesto que es necesario, para que se aplique la LDC a una operación inmobiliaria, que exista un «proveedor» y un «consumidor».
2- En el caso bajo análisis, el actor adquirió un lote conforme boleto de compra y, a la vez, encomendó a la accionada la construcción de una vivienda tipo unifamiliar por el sistema Brickwork –empresa dedicada a ello–, según dan cuenta las especificaciones de pago y técnicas convenidas. Recibida la vivienda, el actor denuncia la existencia de vicios constructivos, que habrían sido reclamados y no atendidos en su totalidad. El negocio jurídico que vincula a las partes, desde el punto de vista subjetivo y objetivo, queda captado por las normas del estatuto consumeril.
3- Una empresa de construcciones es una proveedora de servicios. Incluso, el decreto 1798/94 explicita que se entiende como “nuevo” el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado. Asimismo, la misma norma en su inc. b dispone que en caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones y sus detalles y las características de los materiales empleados.
4- El art. 1647 bis, CC permite distinguir entre la recepción provisional y la recepción definitiva de la obra; temperamento que subsiste en el Código Civil y Comercial unificado, ley 26994 en su art. 1272. En ambos supuestos, resulta de aplicación y produce efectos la denuncia prevista en dicha norma, ya que si la recepción genera efectos liberatorios es porque se le atribuye el significado de una aceptación o conformidad con la obra tal como ha sido ejecutada. Pero como no se puede dar conformidad a lo que no se conoce, y los vicios ocultos no pueden haber sido conocidos por el comitente, la recepción definitiva no implica la renuncia tácita a hacer valer las acciones derivadas de una ejecución viciosa. Luego, es menester dejar sentado que el hecho de la recepción de la obra sin reservas por parte del comitente libera al locador de responsabilidad por los vicios aparentes y por toda disconformidad de la obra con el proyecto convenido por las partes, a menos que ellos sean luego la causa de la ruina parcial o total”. En cambio, si la cuestión se emplaza en el cuadrante del consumidor, la obligación de garantía consagrada en el art. 11 y 18, LDC, esta última sobre vicios redhibitorios, confiere un estatus diferente, desde que impide la aplicación de los vicios aparentes –anuencia– por parte del consumidor al tiempo de recibir la cosa.
5- El art. 18, ley 24240, si bien integra el capítulo referente a «Cosas muebles no consumibles», debe considerarse aplicable al consumidor de inmuebles en cuanto dispone sobre vicios redhibitorios. Lo contrario implicaría una discriminación injustificada. En caso de que se presenten tales vicios, se puede optar: a) a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176, CC; b) el art. 2170, CC, no podrá ser opuesto al consumidor. El art. 2176, CC, dispone que si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato. A su vez, el art. 2170 establece que el enajenante está libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio. Dicho conocimiento es indiferente en la relación de consumo, donde el art. 2170, CC, no podrá ser opuesto al consumidor. Esta disposición hace además que carezca de efectos la distinción entre vicios aparentes y ocultos (art. 2173 y concl., CC) en materia de consumo.
6- No cabe distinguir entre vicios aparentes y vicios ocultos ante la obligación de garantía de la empresa constructora; si bien la accionada, en el caso de autos, argumenta la cláusula pactada liberatoria de los vicios aparentes, lo cierto es que, por tratarse de un contrato de adhesión –calificación que surge de sus propias cláusulas sindicando a los actores como adherentes– y por tratarse la LDC de una norma de orden público, aplicable oficiosamente y en protección al consumidor, debe tenerse por no escrita dicha cláusula.
7- La protección al consumidor adquiere mayor importancia cuando se involucra el derecho al acceso a una vivienda digna, con la consiguiente trascendencia económica que ésta plantea en consonancia con los ingresos medios de una sociedad, justificándose la sujeción de estos contratos a reglas de orden público.
C4a. CC Cba. 11/6/15. Sentencia N° 40. Trib. de origen: Juzg. 28ª CC Cba. “Martín Paillet, Diego José y Otro c/ Brick SRL – Ordinario- Otros –Recurso de Apelación- Expte. N°1759866/36”
2ª Instancia. Córdoba, 11 de junio de 2015
¿Proceden los recursos de apelación planteados?
La doctora Cristina Estela González de la Vega dijo:
Estos autos caratulados (…), venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por el perito oficial Ing. Gustavo D. Taormina concedido, este último, en los términos del art. 121, ley 9459, en contra de la sentencia N° 417 de fecha 18/9/13, dictada por el señor juez de 1a. Inst. y 28a. Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad, y cuya parte resolutiva dispone: “I) No hacer lugar a la demanda intentada por Diego José Martín Paillet y María Eugenia Cabral contra Brick SRL con costas a los accionantes (…) Los del perito Ing. Civ. Gustavo D. Taormina en la suma de $1.568,24 (…). 1. Contra la sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcripta supra, deduce apelación la parte actora y el perito ingeniero oficial Gustavo D. Taormina. Fundadas las críticas y contestados los traslados, pasan los presentes a despacho para resolver previo a ser escuchado el Sr. fiscal de Cámaras. 2. La desestimación de la demanda suscita en el actor las quejas que seguidamente paso a reseñar. En primer lugar se queja porque se ha resuelto la cuestión de modo formal perjudicando a la parte débil; achaca violación de disposiciones del CC, de la buena fe contractual y de la Ley de Defensa del Consumidor. Aduce que el magistrado aplicó el art. 1647, CC, a pesar de que la acciona>a opuso la defensa de prescripción y se encuadró iura novit curia. Se queja por el rechazo, cuando se acreditó que los daños son consecuencia de la deficiente construcción y no son vicios aparentes. Se queja por tal calificación al punto e) cuando el Ing. Marcelo Báez señala que los vicios detectados pueden no observarse al momento de la recepción, ya que pueden haber estado ocultos en dicho momento, por ejemplo, problemas de fisuras, de dilataciones, pastina en las juntas mal tomadas, etc. informe ratificado por vía testimonial y ratificado por el perito oficial Taormina, con adhesión del perito de control de su parte. Señala que de los propios términos del descargo de la empresa demandada en Defensa del Consumidor, se desprende que ya habían tomado conocimiento de los reclamos con anterioridad a los e-mails, cuando expresaron que siempre la empresa trató de complacer a sus clientes y que con el Sr. Paillet y su familia bonificaron ciertas construcciones y modificaciones en su vivienda por el solo hecho de una liberalidad y repararon algunos vicios, lo que denota que los vicios existían. Agrega que antes de los e mails se efectuaron reclamos verbales, reconocidos por la accionada y por Maidana, dependiente de ésta, testimonial omitida. Se queja por la valoración de la prueba informativa, que tilda de errónea, pues sostiene que la pericia ha sido contundente y Maidana, al declarar, sostuvo que la empresa tenía la modalidad de comunicarse por mail con sus clientes. Adita que la supuesta falta de soporte de la accionada y la falta de valoración de la testimonial le hace acarrear el peso a los actores, parte más débil de la relación a contramano de la LDC. Sostiene que antes de los e mails, a los pocos días de recibida la propiedad y ante la aparición de los problemas de construcción se comunicaron vías verbal, personal y telefónica con la empresa demandada; luego fue el reclamo por mails. Reconocido por sus dependientes y testimonial de Maidana. Expresa que si bien el testigo fue impugnado por la demandada, su parte rechazó la impugnación, por lo que el incidente debe ser desestimado por dichos fundamentos y por ser testigo necesario. Resalta que la propia demandada en la audiencia llevada a cabo en Defensa del Consumidor reconoció el intercambio de e mails; que los propios empleados de la demandada han declarado que la vía de comunicación con los clientes eran los correos electrónicos. Así, la testigo María Marta Lovrich sostuvo que la empresa tiene una página web; a través de la página en atención al cliente y posventa hay un link donde ellos dicen el nombre y apellido y plasman cuál es su reclamo, inquietud; por su parte, el testigo Carlos Alberto Chaij sostuvo que después de entregada la obra los actores realizaron reclamos, entre ellos los del calefón, y por último, Marcela D. Amario, quien también reconoció [que] los reclamos, luego de entregada la vivienda, se hacían vía web. Todos los vicios que fueron apareciendo se denunciaron en tiempo oportuno, por lo que la aplicación del 1647 bis, CC, carece de sustento. Se agravia de la regulación de honorarios del perito Ing. Taormina en el mínimo legal, cuando la pericia está fundada al exponer los daños y sus causas. Y si no lo consideraba así, pudo pedir como medida para mejor proveer que amplíe los fundamentos. Reseña que los daños han sido acreditados con las cartas documento relacionadas en demanda; informe del Ing. Marcelo Báez; escritura 184 del 31/8/09, en la que se constataron los daños en presencia de la escribana e ingeniero; constancia de la causa tramitada en Defensa del Consumidor; mails enviados entre las partes por los daños en la propiedad; presupuesto de materiales y mano de obra de los daños extendidos por el Ing. Báez; fotografías certificadas por la escribana actuante y testimonial del Sr. Jorge René Maidana y pericial oficial y de contralor de su parte. Trae a cuenta que en demanda adujo ruina y la doctrina que le confirma, a lo que agrega, parafraseando doctrina, que también se incluye en el art. 1646, CC, el envejecimiento prematuro, entendiéndose por tal el deterioro que sufre la obra que, estando destinada a larga duración, a los pocos años de construida se deteriora, no en sus partes estructurales, sino en su construcción general (revoques, instalaciones eléctricas, capas aisladoras, etc.), de tal modo que no habiendo alcanzado al tiempo promedio de duración, su estado es el de una cosa de una antigüedad notoriamente mayor. No interesa que los vicios que produjeron la ruina hayan sido aparentes u ocultos; aun siendo aparentes la recepción de la obra sin reserva no libera al locador. Agrega que el reconocimiento de la obligación que hizo la empresa demandada al solucionar algunos de los reclamos implicaría una renuncia a la caducidad y/o prescripción esgrimida, cuando aquél implica una inequívoca disposición a cumplir con lo debido que hizo la demandada; cita jurisprudencia. Por su parte, la contraria contesta el recurso pidiendo la deserción técnica y subsidiariamente pidiendo la desestimación de los agravios vertidos, conforme las razones que expone en su escrito respectivo. 3, Recurso del perito Ing. Taormina. El perito oficial se agravió por haberse regulado sus honorarios con mención del art. 49, ley 9459, sin fundamentación. Sostiene que para la elaboración del dictamen pericial, el perito realizó las siguientes tareas: aceptación de cargo, fijó fecha de las tareas periciales; firmada el acta de inicio se fijó nueva fecha para la continuación; que el 29/7/11 se realizó la tarea profesional de nivelación con instrumental topográfico, se tomaron fotografías en todas las oportunidades y el 16/8 se presentó el informe. Agrega que se presentó cuantas veces fue necesario al tribunal y la tarea llevó cuatro meses; fue una tarea útil, eficiente y dotada de objetividad y cientificidad (arts. 39 incs. 1,2,4,5,10). Expresa que prueba de ello es que ninguno de los asesores técnicos ha rebatido sus consideraciones, por lo que pide una regulación de 30 jus, vale decir el 20 % de la escala establecida en el art. 49, ley 9459. 4. En primer lugar cuadra abordar el pedido de que se rechace la apelación por falta de expresión de agravios. Sobre el punto esta Cámara adscribe a que la pieza recursiva en lo que hace a su contenido debe ser aprehendida con una visión amplia, que es la que mejor se condice con el derecho de defensa. En este aspecto se advierte que mínimamente se satisfacen los recaudos para ingresar al tema traído en apelación. 5. Encuadramiento jurídico del caso. La ley 24240, sancionada en 1993, estableció en el art. 1 la aplicabilidad del estatuto especial del consumidor a la compra de inmuebles nuevos destinados a vivienda –incluso lotes de terreno– cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Dicha normativa trae aparejada la posibilidad de que ambos estatutos de protección converjan en algunos casos y se apliquen combinadamente las soluciones de ambos. Con posterioridad, la ley 26361, sancionada en 2008, extendió de manera más amplia aún la posibilidad de que una adquisición inmobiliaria –o de encomienda de locación– se encuentre comprendida en los términos de la ley 24240. Ello, por cuanto la derogación de los incisos del art. 1, que enunciativamente indicaban las relaciones a las que la ley alcanzaba, ha traído como consecuencia un ámbito material de aplicación que comprende a las adquisiciones inmobiliarias en general –y dentro de ella algunas adquisiciones de lotes por mensualidades–; sin embargo, las limitaciones en este sector provendrán del ámbito de aplicación subjetivo puesto que es necesario para que aplique la LDC a una operación inmobiliaria que exista un «proveedor» y un «consumidor». En el caso, el actor adquirió un lote conforme boleto de compra y, a la vez, encomienda a la accionada la construcción de una vivienda tipo unifamiliar por el sistema Brickwork –empresa dedicada a ello– según dan cuenta las especificaciones de pago y técnicas convenidas; recibida la vivienda, el actor denuncia la existencia vicios constructivos, los que habrían sido reclamados y no atendidos en su totalidad. El negocio jurídico que vincula a las partes, desde el punto de vista subjetivo y objetivo, queda captado por las normas del estatuto consumeril. Al efecto, cabe señalar que para nada incide que la contratación haya sido formalizada antes de la reforma de la ley 26361, desde que se trata de la construcción de un inmueble con destino de vivienda familiar; a lo que cabe agregar que cuando fue concluida la obra y entregada –noviembre de 2008–, ya se encontraba vigente la modificación señalada. Adviértase que el estatuto mediatiza el art. 42, CN, al brindar protección tanto a los adquirentes de inmuebles que se identifican en el texto de la ley, como para los locatarios de obra comprendidos en la previsión de quien «adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final…» (art. 1, en su novel versión). La doctrina señala a su respecto: “a título enunciativo podemos mencionar como comprendidas las siguientes figuras negociales: a) La adquisición o utilización de «inmuebles destinados a vivienda» y también la de «los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin»; estos últimos, mencionados expresamente en la versión original de la ley (art. 1), resultan hoy comprendidos en el concepto genérico de «bienes» (art. 1, ley 24240). La ley excluía de su ámbito «los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas» (art. 2, ley 24240), y no nos parecía razonable excluir la venta de inmuebles usados por parte de empresas constructoras o inmobiliarias. Hoy, como se ha dicho, con la reforma dicha exclusión ha desaparecido. b) La contratación de la construcción de un inmueble para vivienda en diversas formas, incluso su refacción . Consideramos que esta hipótesis, encuadrada en el tipo contractual de locación de obra regulado por el Código Civil en su art. 1629 y ss., también se encuentra comprendida en el concepto lato del art. 1, ley 24240, en cuanto expresa: «…que adquiere o utiliza bienes o servicios». Una empresa de construcciones es una proveedora de servicios”. Es más, el decreto 1798/1994 explicita «se entiende nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado». Por su parte, la misma norma en su inc. b dispuso: «En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones y sus detalles y las características de los materiales empleados». (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la ley 26361”. 2008, SJA 28/5/08 ; JA 2008-II-1261. Abeledo Perrot Nº: 0003/013845). Establecido lo anterior, cabe plantearse si, para el caso de vicios constructivos, opera la distinción que formula el art. 1647 bis, CC, entre vicios aparentes y ocultos para la locación de obra y consecuentemente si rige el plazo de caducidad, o, por el contrario, si por tratarse de una relación de consumo se aplican a su respecto las normas de garantías consagradas en el art. 11 y 18 del estatuto consumeril. A los fines del estudio, cuadra recordar que es principio liminar en el ámbito del contrato de locación de obra, la liberación del locador por los vicios aparentes consentidos en el acto de recepción de la obra. En tal sentido, el art. 1647, CC, permite distinguir entre la recepción provisional y la recepción definitiva de la obra; temperamento que, dicho sea de paso, subsiste en el Código Civil y Comercial unificado, ley 26994 en su art. 1272. A su respecto se ha dicho que “en ambos supuestos, resulta de aplicación y produce efectos la denuncia prevista en dicha norma, ya que si la recepción genera efectos liberatorios es porque se le atribuye el significado de una aceptación o conformidad con la obra tal como ha sido ejecutada. Pero como no se puede dar conformidad a lo que no se conoce, y los vicios ocultos no pueden haber sido conocidos por el comitente, la recepción definitiva no implica la renuncia tácita a hacer valer las acciones derivadas de una ejecución viciosa. Luego, es menester dejar sentado que el hecho de la recepción de la obra sin reservas por parte del comitente, libera al locador de responsabilidad por los vicios aparentes y por toda disconformidad de la misma con el proyecto convenido por las partes, a menos que ellos sean luego la causa de la ruina parcial o total ”. (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. LL, Bs.As., 2004, T. II, pág. 601). En cambio, si la cuestión se emplaza en el cuadrante del consumidor, la obligación de garantía consagrada en el art. 11 y 18 de la ley 24240, esta última sobre vicios redhibitorios, confiere un estatus diferente, desde que impide la aplicación de la aceptación de los vicios aparentes –anuencia– por parte del consumidor al tiempo de recibir la cosa. Así se ha dicho: “El art. 18, ley 24240, si bien integra el capítulo referente a «Cosas muebles no consumibles», debe considerarse aplicable al «consumidor» de inmuebles en cuanto dispone sobre «vicios redhibitorios». Lo contrario implicaría una discriminación injustificada: «La aplicación de las disposiciones precedentes no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 , CC ; b) el art. 2170, CC no podrá ser opuesto al consumidor» (13). Si bien en la sanción de la reforma se observa desprolijidad sobre el particular, entendemos que en algunos casos los términos de prescripción de la ley 24240 (art. 50) pueden beneficiar al consumidor y éste podría invocarlos, también en el supuesto de vicios, al igual que la interpretación precedente de los arts. 2176 y 2170. Tratándose de locaciones de obra, la norma aplicable para simples vicios es el art. 1647 bis, CC; y para el supuesto de ruina, el art. 1646, CC (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la ley 26361”, 2008, SJA 28/5/2008 ; JA 2008-II-1261. Abeledo Perrot Nº: 0003/013845). Y aclara el autor: “El art. 2176, CC dispone: «Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato». A su vez, el art. 2170 establece: «El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio». Dicho conocimiento es indiferente en la relación de consumo, donde “el art. 2170 del CC no podrá ser opuesto al consumidor” (art. 18 inc. B) ley 24240. Esta disposición hace, además, que carezca de efectos la distinción entre vicios aparentes y ocultos (art. 2173 y concl., CC) en materia de consumo” (Gregorini Clusellas, Eduardo L., » Los vicios redhibitorios de inmuebles en relaciones de consumo” DJ24/08/2011, 13; nota a fallo de “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F-2010-11-17- “Mennah, Cristina Liliana c. Fernández, Claudia Aída y otros”, cita online: AR7DOC71663/2011). Sobre el concepto de vicios redhibitorios dentro de la relación de consumo la doctrina pacíficamente reconoce una concepción más abarcativa de la que resulta del régimen del Código Civil. En el sistema de protección al consumidor, además de la disposición específica del art. 18, debe entenderse vigente la garantía del producto que se entrega en adecuadas condiciones de construcción y la responsabilidad por el vendedor o locador por todo defecto, vicio o anomalía del bien, reúna o no el vicio el carácter de redhibitorio. De acuerdo, Farina, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 190; Alterini, Atilio A., «Contratos civiles. Comerciales de consumo», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 555, n. 39, sostiene la «insuficiencia de la teoría tradicional de los vicios redhibitorios» en el marco de la relación de consumo. La reforma en modo alguno puede interpretarse en desmedro del consumidor” (ob. cit., nota 13). Sobre el punto, he tenido oportunidad de pronunciarme con anterioridad en otro caso que guarda analogía respecto del presente en lo relativo a los defectos constructivos aparentes y la obligación de garantía, en el siguiente sentido: “La ley 24240 se aplica tanto a la “adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda”, como “a la prestación de servicios”, o sea comprende tanto la compraventa como la locación de obra. Con relación a las acciones y sanciones que derivan de la ley, el art. 50 dispone que “prescribirán en el término de tres años”. Dicho plazo se aplica a la responsabilidad contractual o extracontractual, salvo que la ley sustantiva contemple uno más extenso, que por vigencia de lo dispuesto por los arts. 3 y 37 de la ley 24240, resultaría invocable por el consumidor a favor. 6. Enfatiza la doctrina “la protección de los consumidores resulta indiscutible frente al cada vez mayor poder empresarial, que se agudiza en los supuestos de adquisición de inmuebles, en los que son frecuentes los defectos o vicios de construcción” (Lovece, Graciela, “La responsabilidad de los profesionales de la construcción en los proyectos de Reforma del Código Civil”, Revista de Derecho de Daños 2004-2. “Responsabilidad de los profesionales de la construcción”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 513). 7. La construcción de inmuebles nuevos cae bajo la regulación consumerista (art. 1 de la ley 24240, ref. por la ley 26631). En este sentido, el art. 1 del decreto reglamentario 1798/94, estatuye que se entiende por inmueble nuevo: a) el inmueble a construirse, b) el inmueble en construcción, y c) el inmueble que nunca ha sido ocupado”. No puede serle opuesto al adquirente la existencia de vicios aparentes al tiempo de la recepción. Y en materia de vicios ocultos se responde por cuanto dicha responsabilidad queda subsumida en un concepto más amplio que es el de garantía legal asumida por la legislación consumerista, ya que se protegen los daños extrínsecos a la cosa y no únicamente los daños intrínsecos, aun ante la inexistencia de dolo” (de mi voto, en “Zeverin Alfiere Karina Beatriz y Otro c/ Parussa, Miguel Angel y Otro – Ordinario – Cumplimiento / Resolución de Contrato – Recurso de Apelación – (Expte., Nº 510682/36)”, sentencia N° 11 del 22/2/10). Lo dicho torna abstracto el agravio del actor respecto de la calificación de los vicios denunciados como aparentes y que realizara el Sr. juez de la sede anterior. El juzgador ha considerado vicios aparentes los siguientes: “a) en la cubierta de techo inclinado cuya terminación es con tejas de color terracota se observa que las mismas están mal colocadas ya que no conservan la línea en ninguno de los tres sentidos; tejas rotas, sueltas y manchadas con cemento y pintura”; d) Tapa del tanque de reserva está rota en los vértices y debido a su irregularidad no asienta correctamente. En las tapas se observa la falta de recubrimiento de las armaduras lo que producirá pronto proceso de corrosión; e) en la cubierta de techo plano de PA los caños de acometida a tanque y bajadas de agua fría y caliente a la intemperie: No son aptos para estar sometidos a las inclemencias del tiempo y a temperaturas inferiores a cero grado se produce el congelamiento del agua que circula por los mismos pudiendo producir la rajadura de los caños; i) en los pisos del tipo cerámico se detectan problemas de nivel, piezas con el esmalte saltado, piezas rotas, piezas sueltas y pastina salida; l) el portón de la cochera está mal instalado y golpeado. Los herrajes, tanto las fallebas como la cerradura tienen un juego mayor a lo admisible”(sic), de la sentencia recurrida. Por su parte, en el Anexo I; Sistema Brickwork, las partes han convenido en el punto 6: “Garantía del constructor. Todas las viviendas construidas por la empresa mediante el sistema brickwork se encuentran garantizadas por vicios y/o defectos de fabricación por el término de ley. En el momento de la recepción de la misma, el suscripto adjudicado y la empresa confeccionarán una planilla de recepción donde consten las observaciones que pudieren surgir. Los detalles que fueren aparentes y que no queden observados en dicho acto se considerarán aceptados de conformidad por el suscriptor. La empresa y sus profesionales garantizan sus productos en los términos de ley y anexo V, Manual de Mantenimiento Sugerido. Dicha garantía no cubre; desgaste propio del uso, roturas efectuadas por los usuarios, falta de mantenimiento según el Manual de Mantenimiento Sugerido. Asimismo la garantía caduca en forma total cuando se realizan intervenciones de terceros, instaladores, albañiles o profesionales, con o sin registración de proyecto, ajenos a la empresa. Esta condición es excluyente y específicamente aceptada por ambas partes” (sic), confr. La demandada acompañó el acta de recepción, suscripta por los actores, cuya cláusula segunda expresa: “El adherente acepta la obra finalizada en las condiciones que se encuentra, habiéndola recorrido a tal fin, observando sus detalles calidades, terminaciones y materiales colocados, quedando por tanto la totalidad de la construcción encomendada, recibida por adherente de plena conformidad” (sic). Documento que no ha sido negado por las partes. 8. No cabe distinguir en vicios aparentes y ocultos frente a la obligación de garantía de la empresa constructora; si bien la accionada argumenta la cláusula pactada liberatoria de los vicios aparentes, lo cierto es que por tratarse de un contrato de adhesión, calificación que surge de sus propias cláusulas, sindicando al Sr. Martín Paillet Diego y a María Eugenia Cabral como adherentes, pese a que la actora no haya impugnado dicho punto, es que por tratarse de una norma de orden público –aplicable oficiosamente y en protección al consumidor– es que debe tenerse por no escrita dicha cláusula. La Corte de Justicia de la Nación ha dicho que el fin de la ley 24240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario “que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional” (CSJN, causas C.745.XXXVII., “Caja de Seguros SA c/ Caminos del Atlántico SACV”, 21/3/2006, Fallos: 329:695; F.331.XLII; REX, “Federación Médica Gremial de la Cap. Fed.–Femedica c/DNCI -DISP 1270/03”, 18/11/2008, Fallos: 331:2614; cit. por SCBA causa C. 115.486, “Capaccioni, Roberto Luis contra Patagonia Motor S.A. y BMW de Argentina S.A. Infracción a la Ley del Consumidor”, 30/9/2014, juba). Y con mayor razón la protección al consumidor adquiere mayor importancia cuando se involucra el derecho al acceso a una vivienda digna, con la consiguiente trascendencia económica que ésta plantea “en consonancia con los ingresos medios de una sociedad, justificándose la sujeción de estos contratos a reglas de orden público” (María Isabel Di Filippo, Compraventa de inmuebles, tutela del consumidor y derecho a la vivienda, comentario a fallo, DJ 14/9/2011, p. 27). No obstante lo expuesto y por vía de hipótesis si se considera que rige al respecto el plazo de caducidad del art. 1647 bis, CC, en lo que atañe a los vicios aparentes, tampoco se llega a conclusión diferente. Ello por cuanto no concuerdo con la calificación efectuada, pues excede a la diligencia debida por parte del consumidor. La doctrina indica que “los vicios aparentes son los fácilmente advertibles, comprobables o reconocibles por un profano, mediante una verificación diligente” (Trigo Represas, ob. cit., pág. 603). Y advertir tejas sueltas en el techo, manchadas por pintura y cemento, tapa del tanque de reserva rota en sus vértices, tejas no alineadas, constituyen defectos no siempre ostensibles, sino por quien posee alguna experiencia. 9. Veamos el tema reclamos. En el relato de demanda se alude a reclamos desoídos, e mails remitidos y a gestiones cumplidas en Defensa del Consumidor, que resultaron algunas infructuosas. Por regla general el reclamo importa una manifestación de voluntad positiva del locador con señalamiento de vicios o trabajos mal hechos o desperfectos en la obra entregada. Ilustra a su respecto la testimonial de la Arq. Marta Lovrich, quien relata sobre los reclamos: “…que algo si, que recuerda, no con precisión. Algo sabe que ha reclamado, pero no sabe claramente qué ha sido…” y agrega, “que hoy como la empresa tiene una página web, a través de la página en atención al cliente y post venta hay un link donde ellos dicen el nombre y apellid
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