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La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por la actora, por sí y en representación de su hija menor, condenando a la firma demandada a pagarles las sumas de $ 500 y $60.800, respectivamente. Asimismo, hizo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada imponiendo las costas a las vencidas. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora, el defensor de Menores e Incapaces, la demandada y la citada en garantía. La accionante cuestiona los montos indemnizatorios fijados por la
1– En la especie, no se coincide con la sentenciante respecto a que la cuestión deba resolverse a la luz de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte, CC, por cuanto y dado que la propia actora ha reconocido que estaba en el establecimiento que explota la demandada almorzando con su hijita, quien a su vez jugaba en la plaza de juegos anexa al restaurante, se está sin duda ante una hipótesis de responsabilidad contractual. De todos modos, este diferente encuadre jurídico en nada cambia el resultado de la acción intentada.
2– La obligación de seguridad tiene su campo de aplicación en la responsabilidad contractual y su incumplimiento puede traer como consecuencia un daño en la persona o bienes del contratante, lo que dará nacimiento a la obligación de reparar ese perjuicio.
3– El público que asiste a un local como el que explota la demandada –restaurante– lo hace con la finalidad no sólo de consumir alimentos y pasar un momento agradable con parientes o amigos, sino también de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Es así que en dicho marco está obligada a asumir, por su actividad, un deber secundario de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes concurren a su establecimiento. El contrato contiene dos obligaciones: una principal, consistente en ofrecer el servicio prometido, de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad.
4– Si bien la elaboración jurídica de la «obligación de seguridad» nació a propósito del contrato de transporte de personas, luego se fue extendiendo paulatinamente a todos los contratos en los que durante su cumplimiento pueden producirse daños físicos o morales al beneficiario de la prestación principal, de modo que esa obligación consiste en el deber de arbitrar lo necesario para resguardar la integridad corporal de esa parte. Así, se la ha aplicado en los espectáculos públicos o deportivos, en los zoológicos, traslados en teleféricos, parques de atracciones, piscinas, salones de baños, locales de belleza, peluquerías, pistas de patinaje, toboganes acuáticos, hamacas y lugares de reunión social o locales bailables.
5– La obligación de seguridad ha sido definida como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal.
6– En el
7– Debe descartarse la aplicación del art. 1117, CC –reformado por ley 24830– por cuanto su ámbito se circunscribe a los «establecimientos educativos privados o estatales» y la plaza de juegos no lo es. Podría asemejarse tal vez al contrato de guardería, también denominado como de «colocación» o «pensionado», celebrado entre los padres de un niño de corta edad y la persona, entidad o institución, en virtud del cual se compromete al cuidado del menor; empero ello no parece adecuado por cuanto como la obligación principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del acreedor, si éste sufre daños corporales, nacerá sin más la responsabilidad contractual, sin necesidad de recurrir a la figura de la obligación tácita de seguridad.
8– Cualquiera sea la figura contractual que se adopte, la obligación que pesa sobre los responsables de la guarda de menores debe considerarse una obligación determinada de brindar seguridad y, consecuentemente, debe presumirse que todo daño incompatible con la vigencia de ese bien se debió a su carencia, salvo prueba de exoneración del responsable. Esta orientación cumplimenta además el objetivo de protección familiar ordenado constitucionalmente a través del art. 14
9– El art. 3, apartado 3, Convención sobre los Derechos del Niños, de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, CN), impone a los Estados Partes el deber de asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
10– En autos no se trata de uno de los denominados peloteros clásicos, que suelen estar instalados en algún lugar de un local de comidas rápidas, inclusive, un restaurante o una confitería, en el que los niños ingresan y egresan libremente. En este caso se presenta una situación muy particular, pues sólo los chicos pueden acceder a la plaza de juegos; para ello se les coloca una pulserita de identificación, los padres únicamente pueden ejercer cierto control a través de las pantallas gigantes instaladas en el sector del restaurante o de las mamparas de vidrio que separan los dos ámbitos. Es evidente que esas medidas tienen un alcance muy relativo, por cuanto una criatura puede sufrir un daño en apenas unos segundos, sin dar tiempo a los progenitores a intervenir para evitarlo. Por ello, el cuidado directo en estos sitios debe estar a cargo del personal contratado por la empresa, adecuadamente adiestrado y en cantidad suficiente.
11– Si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente sufrido por la niña, no lo es menos que entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en el brazo izquierdo. No puede tenerse por probado que el daño haya sido el resultado de la intervención de una determinada cosa, ya que son muchas y de muy distinta y variada entidad las que integran la compleja estructura montada en el patio de juegos.
12– En el
13– Existe un hecho que cobra especial relevancia: el local estaba funcionando sin estar habilitado por la autoridad administrativa. A pesar de haberse iniciado los trámites el 18/5/04, había transcurrido casi un año y no se había logrado ese resultado. Es obvio que debió existir algún motivo, al extremo que persistía la situación al menos al 19/7/05.
14– La «habilitación» constituye el acto de la Administración mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés colectivo. Con la decisión favorable el particular queda facultado para desplegar cierta actividad implicando la remoción de un obstáculo legal para dicho ejercicio.
15– La demandada no sólo infringió las normas administrativas al inaugurar un local sin estar debidamente autorizada por el organismo de contralor pertinente, sino que además incumplió palmariamente el deber de seguridad asumido al instar y facilitar el acceso a su patio de juegos de una pequeña niña de siete años, sin contar con la cantidad de personal de vigilancia adecuada o, al menos, sin verificar que el que tenía a su cargo la delicada misión de cuidar, la cumplía adecuadamente.
I. Modificar la sentencia apelada elevando a la cantidad de $ 28 mil, la indemnización en concepto de daño moral y disponiendo que la condena podrá ser ejecutada contra Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, sólo en la medida del seguro. II. Costas de alzada a cargo de la demandada y de la citada en garantía. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. IV. Ordenar que los fondos correspondientes a la menor sean depositados a la orden del Jjuzgado y como perteneciente a estos autos, hasta tanto se decida algún tipo de inversión.
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“ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPTE. Nº68.391/2005 JUZG.14
RECURSO Nº526.038
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Diciembre de Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 255/269, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN – CARLOS A. CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 255/269 hizo lugar a la demanda promovida por Vanesa Irma Roffe, por sí y en representación de su hija menor M.R., condenando a Sedarqui S.R.L. a pagarles las sumas de $ 500 y $ 60.800, respectivamente. Hizo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a las vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 271 bis, el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 278 vta. y la demandada y citada en garantía a fs. 285, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 273, fs. 279 y fs. 288. La primera expresó agravios a fs. 299/301, fueron respondidos a fs. 318/320 y giran en torno al cuestionamiento de todos los montos indemnizatorios fijados por la “iudex” debido a su escasa cuantía, así como a la tasa de interés aplicada. A fs. 303/308 vertió sus quejas la accionada, protestando porque la juez de la instancia anterior dio por supuesto y sobreentendido en forma dogmática y sin ningún sustento probatorio que el lugar en donde ocurrió el accidente es una cosa riesgosa. La actora no ha demostrado que no se hubieran adoptado las medidas de seguridad adecuadas. Ataca también las sumas reconocidas para resarcir los daños. Los agravios de fs. 310/316 de la citada en garantía son sustancialmente análogos a los anteriores y sólo adiciona el relativo a haberle extendido la condena sin tener en cuenta la medida del seguro, atento estar pactada una franquicia, que es oponible a la víctima. A fs. 327/330 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta alzada expuso sus quejas, limitándose a cuestionar los montos por incapacidad física y daño moral por su exigüidad. II. El 20 de marzo de 2005 la Sra. Roffe y su pequeña hija fueron a almorzar al restaurante “Casimiro” de la calle La Pampa 1549 de esta Ciudad. Allí existe un patio de juegos y un comedor infantil, en el que los niños quedan al cuidado de personal experto. Inclusive, hay pantallas gigantes en el salón principal para que los mayores puedan supervisar la actividad de los menores. En tales circunstancias, siendo alrededor de las 16 horas, por causas que se desconocen, la niña M. sufrió una fractura
expuesta de codo. Con motivo de la denuncia presentada por la Sra. Roffe diez días después, se instruyó la causa penal Nº 14.908/2005, que tengo a la vista. A fs. 5 hizo un relato de los hechos análogo al reseñado y expresó, además, que a pesar que su hija tenía prácticamente el codo salido, no se presentó nadie del restaurante para ofrecerle ayuda, que el actuar de ese personal fue lamentable. Aclaró que no vio cómo se lesionó la niña y que ésta sólo le dijo que se había caído del rodillo, no recordando otro detalle. El 2 de junio de 2005 se dio cumplimiento a la orden de allanamiento dispuesta por el juez. Se dirigió el personal policial al lugar en el que funciona un salón de juegos infantiles, compuesto por un pelotero con diferentes sectores. Está ejecutado mediante una estructura de hierro recubierta con elementos que sirven de almohadilla para reducir impactos que puedan llegar a causar lesiones. Está subdividido en etapas, en la primera existe una rampa de acceso con hilo de nylon a modo de red, luego aparecen unos cilindros dispuestos en forma vertical sujetos por una soga y recubiertos con almohadillas y lona plástica, después viene un túnel de plástico y un puente del mismo material, culmina en un escenario montado como una casa sobre un árbol, sigue el túnel y hay un espacio en forma de batea que contiene pelotas plásticas. De ahí se subdivide en dos trayectos compuestos por una red en forma de puente colgante, seis rodillos y a continuación de ellos un túnel plástico rampante que conduce a nivel del piso, en el que hay otro espacio en forma de batea con pelotas plásticas que llevan a la salida. Los rodillos funcionan cuando se pasa sobre ellos. El estado de conservación es bueno, el sistema está recubierto en los laterales con una red para evitar caídas. El plano de fs. 57 ilustra claramente la ubicación de los distintos juegos. A fs. 77 expresó el Cuerpo Médico Forense que la fractura sufrida por la niña es compatible con un golpe o choque con o contra un objeto duro y romo, sin poder negar ni afirmar la posibilidad de que la caída en el interior del patio de juegos haya producido la fractura. A fs. 82 informó la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que existe registrada en el sistema informático para el local de La Pampa 1545/49/53, P.B. y E.P. una habilitación otorgada el 6 de abril de 1999 a nombre de Mega Food S.A. para desarrollar los rubros Comercio Minorista, Autoservicio, comercio minorista de libros y revistas. Como puede verse y se comunica a fs. 84, no había constancia alguna en relación al restaurante “Casimiro” de La Pampa 1549 ni a la sociedad Sedarqui SRL. A fs. 98/100 prestó declaración indagatoria Sergio Fabián Kloberdanz, quien dijo ser socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que ha instalado tres locales similares al restaurante de la calle La Pampa. En el horario en que ocurrieron los hechos, normalmente en la plaza de juegos trabajan siete empleados, entre los cuales hay maestras jardineras y profesores de educación física, que controlan las actividades de los niños, aproximadamente ochenta. Además del vidrio que separa el salón comedor, cuenta éste con una pantalla gigante por si algún familiar quiere ver con más detalle lo que está haciendo su hijo. Al final de cada turno el empleado hace un reporte del estado general de los juegos y si alguno presenta alguna falla de inmediato se solicita la reparación al personal de mantenimiento. Ese día no recibió ningún aviso de falla en los juegos. Es obvio que faltó a la verdad cuando dijo que iniciaron los trámites de habilitación antes de inaugurar y que sólo la concedieron con respecto al restaurante, sin el sector de juegos, porque nada estaba habilitado a le fecha del hecho, ocurrido casi un año después. A fs. 213/214 se declaró la falta de mérito respecto de Kloberdanz. III. Ante todo corresponde señalar que no coincido con lo expresado por la sentenciante, en cuanto a que el presente caso debe resolverse a la luz de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Código Civil, por cuanto y dado que la propia actora ha reconocido que estaba en el establecimiento que explota la demandada almorzando con su hijita, quien a su vez jugaba en la plaza de juegos anexa al restaurante, se está sin duda ante una hipótesis de responsabilidad contractual. De todos modos, anticipo, que este diferente encuadre jurídico en nada cambiará el resultado de la acción intentada. Además, en algunos de los pocos fallos sobre este específico tema, cuando se trata de daños sufridos por niños en los denominados peloteros, se ha invocado el art. 1113 del Código Civil, sosteniendo que quien tiene el aprovechamiento económico de una cosa debe ser considerado como «dueño» en los términos de aquella norma (Conf. CNCivil, Sala E, 21/02/2001, “B., S. P. y otro v. Kids Ports y otro”, JA 2001-III-199).
En análogo sentido se expidió la Sala M, al responsabilizar a la empresa que explota un local destinado al esparcimiento infantil -en el caso un pelotero- por el accidente sufrido por un menor en el lugar, pues, quien tiene el aprovechamiento económico de una cosa debe ser considerado como «dueño» en los términos del art. 1113 (Conf. CNCiv., Sala M, 30/08/2001, Lexis Nº 10/8934). Es decir que en esos pronunciamientos se ha enfocado la cuestión desde la órbita de esa normativa, pero no por la naturaleza riesgosa o viciosa de las cosas, sino por obtener el dueño o guardián una ventaja patrimonial a través de su explotación. En un fallo de la Sala F, si bien se mencionó la presunción de responsabilidad que el art. 1113 del Cód. Civil sienta sobre el dueño o guardián de la cosa peligrosa, se dijo que aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño o explotador del «pelotero» es contractual respecto de quienes han contratado su uso, o cuyo uso se ha estipulado en su favor (art. art. 504 del Código Civil), es atinado entender que aquél asumió una obligación de seguridad hacia los participantes del juego, análoga a la del locador (art. 1516 del código citado). “Y si no acreditó que el accidente provino de fuerza mayor o acaeció por culpa de la víctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable, resulta responsable el dueño o el explotador del pelotero por la lesión sufrida por la menor que se encontraba jugando allí“ (Conf. CNCivil, Sala F, 20/07/2006, “C. C., J. E. y otros v. B., D. E. y otros”, Lexis Nº 1/70038047-1). También en un decisorio de la Sala C se concluyó que el dueño debe resarcir los daños sufridos por un menor en un pelotero instalado dentro de un salón de fiestas, en virtud de la obligación de seguridad que asume frente a los participantes del juego y toda vez que no ha probado la culpa de la víctima o un hecho fortuito por el que no deba responder (Conf. CNCivil, Sala C, 25/09/2007, “Ledesma, Miriam Rossana c. Espeche, Juan F. y otro”, JA 2007-IV-568). En efecto, la obligación de seguridad tiene su campo de aplicación en la responsabilidad contractual y su incumplimiento puede traer como consecuencia un daño en la persona o bienes del contratante, lo que dará nacimiento a la obligación de reparar ese perjuicio. Es “aquella obligación en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato…puede haber sido convenida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe, principio que en nuestro sistema jurídico tiene expresa consagración en el art. 1198 del Código Civil” (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad”, Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 3). El público que asiste a un local como el que explota la demandada, lo hace con la finalidad no sólo de consumir alimentos y pasar un momento agradable con parientes o amigos, sino también de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Es así que en dicho marco, está obligada a asumir por su actividad, un deber secundario de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes concurren a su establecimiento. El contrato contiene entonces dos obligaciones: una principal, consistente en ofrecer el servicio prometido, de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad. Si bien la elaboración jurídica de la «obligación de seguridad» nació a propósito del contrato de transporte de personas, a través de la famosa sentencia de la Corte de Casación francesa del 21 de noviembre de 1911, «in re»: «Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compañía General Transatlántica», luego se fue extendiendo paulatinamente a todos los contratos en los que durante su cumplimiento pueden producirse daños físicos o morales al beneficiario de la prestación principal, de modo que esa obligación consiste en el deber de arbitrar lo necesario para resguardar la integridad corporal de esa parte. Así, se la ha aplicado en los espectáculos públicos o deportivos, en los zoológicos, traslados en teleféricos, parques de atracciones, piscinas, salones de baños, locales de belleza, peluquerías, pistas de patinaje, toboganes acuáticos, hamacas y lugares de reunión social o locales bailables. Este deber que pretende mantener la incolumidad de los contratantes, se suma al resto y tiene su fuente en lo dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil, que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante y después de la relación contractual (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Obligación de seguridad”, LNBA 2005-0-32). Ha sido definida la obligación de seguridad como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia- Boragina-Meza, «Responsabilidad por incumplimiento contractual», Ed. Hammurabi, p. 172, Buenos Aires, 1993). «La obligación de seguridad es un deber adicional o complementario, que se traduce en un plus obligacional, que está presente en muchos contratos. El incumplimiento del deber obligacional genera por parte del deudor la consiguiente obligación de reparar los daños que se deriven de tal incumplimiento. Así ante la falta de correspondencia entre el programa de conducta a seguir, marcado por el contrato imponiendo seguridad y el camino efectivamente recorrido por el deudor que causa daños, surge notorio el incumplimiento de la obligación de seguridad» (Conf. Vergara, Leandro, «La obligación de seguridad: el fundamento del deber de reparar basado en el principio de la protección de la confianza», JA, 1995-II-943). Establecido que se está ante una hipótesis de responsabilidad
contractual, destaco que existe una relación principal creada entre la Sra. Roffe y la empresa titular del restaurante, que no es una típica compraventa de comida, pues hay también elementos propios de una locación de servicios o en algún supuesto, de obra, ya que las prestaciones necesarias para la atención que el cliente requiere no se agotan con la entrega de los alimentos. Debe proveérsele de la vajilla necesaria, el mobiliario, la luz, etcétera. Al permitir que la pequeña M. ingresara al patio de juegos nació una segunda relación contractual, derivada la anterior o vinculada con ella, que tampoco es susceptible de ser encuadrada en la figura en ninguno de los contratos típicos. Considero que debe descartarse la aplicación del art. 1117 del Código Civil, reformado por la citada ley 24.830, por cuanto su ámbito se circunscribe a los «establecimientos educativos privados o estatales» y la plaza de juegos no lo es. Podría asemejarse tal vez al contrato de guardería, también denominado como de «colocación» o «pensionado», celebrado entre los padres de un niño de corta edad y la persona, entidad o institución, en virtud del cual se compromete al cuidado del menor, respecto del que la jurisprudencia francesa se ha inclinado por admitir la existencia de una obligación tácita de seguridad, asumida por la guardería con relación al niño. Este criterio no es compartido totalmente por el autor, por cuanto como la obligación principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del acreedor, si éste sufre daños corporales, nacerá sin más la responsabilidad contractual, sin necesidad de recurrir a la figura de la obligación tácita de seguridad (Conf. Mayo, Jorge, «Sobre las denominadas ‘obligaciones de seguridad'», LL, 1984-B, 960). Lo fundamental, a mi entender, es que el titular de la guardería es deudor de una obligación de resultado y, por ende, debe reintegrar a los menores que le dejaron para su cuidado en la misma forma en la que ingresaron a su establecimiento, caso contrario, cargará con la prueba de la intervención en el hecho de una causa ajena. Entra en el sentido común, que cuando los padres dejan a sus hijos en una «guardería», como lo indica el mismo vocablo, es para que los mismos sean vigilados y cuidados de la misma forma que ellos lo hacen. También se cumple con otras prestaciones, fundamentalmente, a través del control que debe ejercer el personal introducido por el titular del establecimiento para cumplir con el servicio prestado (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil de las guarderías de menores”, LLBA 2002, 25). Podría existir también una aproximación con los denominados por la doctrina francesa juegos de feria, aunque en realidad la expresión involucra más bien a los juegos mecanizados existentes en los parques de diversiones, por ejemplo, la montaña rusa, los autos chocadores, el carrusel, etcétera. En todo caso, el patio de juegos del siglo XXI, anexo a un local de venta de comidas –rápidas o restaurante convencional-, podría ser una versión moderna, más sofisticada, de inferiores dimensiones y menor cantidad y complejidad de juegos, con relación a los clásicos parques de diversiones, que los niños de hoy casi no conocen. Inclusive, se ha hecho una distinción en la doctrina francesa, según que el cliente tenga una participación activa en el juego, como sería el caso de los autos-chocadores o cuando sólo cumple una función pasiva al disfrutar del entretenimiento. En este segundo caso, la obligación del empresario es de resultado o determinada, por lo que no se libera probando su falta de culpa sino demostrando la existencia de una causa ajena como es un caso fortuito o de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “La obligación de seguridad en el contrato denominado «juegos de feria», LL, 1988-C, 106). Entre nosotros se ha sostenido acertadamente que en el contrato atípico denominado en forma corriente como «juegos de feria», el acreedor se encuentra eximido de probar la culpa del deudor, que se presume, por lo que la accionada debía demostrar que el hecho no le era imputable a ese título (Conf. CNCivil, Sala F, 23/02/1995, “Olivi, José L. v. Zanon Hnos. Ital Park S.A.”, JA 1995- IV-379). El empresario que organiza juegos con máquinas para diversión del público debe responder por los daños sufridos por el usuario, aunque se probara el funcionamiento normal del juego y que el daño sobrevino a causa de la impericia de la víctima, porque ésta debe ser prevista en la naturaleza del entretenimiento (Conf. CNCivil, Sala E, 04/03/1996, “Sosa, Eleonora v. Quiroga, Juan F. y otro”, JA 1997-II- 394). Finalmente, algunos fallos más modernos arriban a la misma conclusión, en cuanto a la asunción por parte de quien tiene a su cargo la explotación de un local destinado a la diversión infantil, de una obligación de seguridad hacia los participantes de los juegos, pues el niño debe contar con el máximo de protección posible, y ubican a esa obligación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 de la ley 24.240) (Conf. CNCivil, Sala L. “O., M. B. c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y perjuicios», 13/06/2007, elDial – AA3E87). “La explotadora de un comercio de comidas rápidas debe responder cuando se produce un accidente en el sector de juegos infantiles del local y resulta damnificado un menor porque la posibilidad que los niños accedan gratuitamente a un patio o salón de juegos, no es una liberalidad del comerciante hacia sus clientes sino una alternativa de atracción para ellos. El uso de servicios de este tipo ofrecido al público no es en modo alguno, desinteresado pues importa, inequívocamente, una oferta comercial al formar parte de la propia infraestructura del establecimiento con la finalidad de llevar a cabo la explotación de sus negocios. Frente al daño producido en ese ámbito, se deriva la responsabilidad del ofertante, ya que, la oferta indeterminada pero determinable al ser aceptada por quien ingresa al local, le otorga el derecho a una legítima expectativa de seguridad (ley 24.240, art. 7°). Se configura así un contrato entre el cliente y el responsable del local que conlleva la prestació
