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En autos, el 3/1/98 en una fiesta de cumpleaños celebrada en el local de la demandada, un menor de siete años embistió un vidrio no suficientemente protegido cuando se desarrollaba dicho acontecimiento, y sufrió lesiones que le provocaron heridas cortantes en la mano, antebrazo y codo derechos. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por los padres del menor en contra de la demandada (Mc Donald´s Arcos Cordobeses SA), extensiva a la compañía aseguradora, condenando a éstos a abonar a la actora la suma de $5 mil en concepto de daño moral; en concepto de incapacidad física, a partir del día 3/1/98 y por el término de cuarenta y siete años hasta cumplir la edad de sesenta y cinco años, a calcularse en la etapa de ejecución de sentencia mediante el procedimiento de relación de daños; y como daño estético mandó a pagar el valor que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada. Se agravia por su pretendida responsabilidad, ya que dice que ello es fruto de una errónea valoración de la prueba y de las demás circunstancias que obran en la causa. Expresa que nunca tuvo a su cargo la guarda del menor, la que en todo momento les corresponde a sus progenitores y, eventualmente, a quien se encontraba a cargo de la fiesta, es decir el padre del menor que festejaba el cumpleaños. Aduce que no cabe imputarle responsabilidad por el solo hecho de producirse un accidente dentro del establecimiento de una empresa; es necesario indagar la culpa, tanto de su parte como de aquellos que tenían la custodia del menor al producirse el supuesto accidente. Expresa que su obligación de seguridad se limita a adoptar las precauciones necesarias para que el local no presente un peligro para los visitantes, lo cual sin duda es así, pero de ninguna manera puede pretenderse que quien no tiene la guarda de un menor sea responsabilizado por los daños que el niño pudiera sufrir y que no fueran el resultado de su accionar. Manifiesta que los actores actuaron con descuido, negligencia, imprudencia e imprevisión incurriendo en consecuencia en una falta grave que compromete su responsabilidad, es decir que asumieron un riesgo no pudiendo ahora pretender responsabilizar a terceros por su accionar. Se agravia, asimismo, por cuanto el a quo hace lugar al rubro incapacidad física y condena a su parte al pago de dicha indemnización. Expresa que el menor posee una incapacidad del 5% de la t.o., que se refiere a la faz psicoafectiva, que no afecta la movilidad ni destreza del miembro afectado y que no le apareja menoscabo en lo que a la faz laboral se refiere. Se agravia por el rubro daño estético. Aduce que si el a quo consideraba que está probada la existencia del rubro reclamado, debió fallar en base a los elementos que tenía, y que si no tenía elementos para determinar la cuantía de la reparación estética, por una negligencia probatoria, correspondía el rechazo de lo reclamado y no diferirlo para una etapa posterior. Por último, se agravia por el rubro daño moral, el que solicita sea rechazado. Alega que en autos el inferior impone por un mismo daño tres montos resarcitorios distintos, daño moral, daño estético e incapacidad psíquica.
1– El hecho de que la demandada haya manifestado que dio en locación un espacio de su local para la celebración de una fiesta infantil y que no toma a su cargo la guarda de los niños que concurren a la fiesta, no logra revertir su responsabilidad por el ilícito de autos. Por ello, se entiende que el
2– En autos, en nada incide que haya sido el menor quien tocó la puerta de vidrio y que no haya sido la puerta de vidrio la que cayó sobre el menor. En tanto el riesgo ha sido creado, “puesto” por la demandada en el local de su titularidad y no se ha acreditado eximente alguna de responsabilidad, de la culpa de la víctima, de la culpa de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor, la responsabilidad cabe a quien luce como propietario o guardián de la cosa, esto es, a la demandada. (Minoría, Dra. Lloveras).
3– Que los padres del menor hayan dejado al niño en la fiesta no importa responsabilidad alguna para ellos, ya que el local era de fiesta para los menores y debía contar con todos los elementos necesarios para prestar el servicio seguro que ofrecía (un evento para niños). Tratándose de una organización para menores debía estar exenta de elementos riesgosos frente a la actividad o servicio que presta, a donde concurren niños, y que contaba con persona de la firma demandada dedicada a animar la fiesta. (Minoría, Dra. Lloveras).
4– No escapa que la voz “riesgo”, en autos, se expande claramente a “vicio”, pues no está tan alejado del hecho que la pared o puerta o ventana de vidrio que produce las lesiones al menor puede haber exhibido alguna disfunción o situación análoga. De todos modos, ello no determina otra tesitura, sino que afianza la responsabilidad de la demandada. (Minoría, Dra. Lloveras).
5– En la especie, la responsabilidad de la demandada fue bien declarada y no puede afirmarse que al concretar una organización de fiesta de cumpleaños para niños, en el local de su propiedad, con persona encargada de dirigir o coordinar los juegos, pueda inferirse responsabilidad de los progenitores del niño. Los padres dejaron a su hijo en el local de organización de eventos y no han incurrido en negligencia o imprudencia; tampoco el niño, quien se desplazó en el local corriendo de un lugar a otro, conforme lo propuso la coordinadora de la fiesta, empleada o dependiente de la demandada (arts. 264, ss. y cc., CC). (Minoría, Dra. Lloveras).
6– En autos, el menor posee una incapacidad del 5% de la t.o. de la faz psicoafectiva. Aunque el impacto de la incapacidad no aluda directamente a una disfunción física del brazo, no le resta ni le quita el carácter del daño. Las expresiones del perito en orden a que no cree que las lesiones generen un demérito para el futuro al ingreso a actividades productivas, exceden la función técnica pericial, pues fijada la incapacidad es el juez quien decide si dicha incapacidad global influirá o no en el área en examen. La persona es una unidad, y la discriminación en este caso (5% faz psicoafectiva) no autoriza a estimar que no se genera la incapacidad en el plano laboral total. Ese 5% conlleva la incapacidad laboral en ese porcentaje, que deviene indemnizable. (Minoría, Dra. Lloveras).
7– El agravio dirigido a que el a quo hace lugar al rubro daño estético no puede ser admitido. El perito expresa que las lesiones sufridas por el menor pueden ser calificadas como daño estético, son estigmas cicatrizables que representan una pérdida de la armonía del cuerpo con relación a la situación previa del cuerpo al accidente. Aunque podamos disentir con la calificación del daño “estético” y entenderlo comprendido en el rubro anterior (incapacidad física), no tiene trascendencia sustancial en la decisión, ya que el daño existe y se encuentra acreditado. El principio de certeza del daño se encuentra satisfecho y se incluye un perjuicio que surge del hecho lesivo y se presenta como existente. (Minoría, Dra. Lloveras).
8– La indemnización por el rubro daño moral debe ser confirmada. No puede desconocerse que el suceso produjo el desequilibrio emocional en el niño, que funda la reparación moral. Este desequilibrio o afección espiritual es independiente del daño por la incapacidad sufrida en el plano laboral futuro y responde a parámetros propios que surgen por sí del suceso, del devenir del hecho, de las vicisitudes que debió sufrir en las curaciones con sus escasos 7 años de edad, cuando jugaba en una fiesta de cumpleaños, de la conmoción sufrida, en síntesis del dolor que debió experimentar por el daño sufrido (art. 1078, CC). Por ello, el agravio moral ocasionado a la víctima debe ser reparado. (Minoría, Dra. Lloveras).
9– Se adhiere a las conclusiones de la Vocal del primer voto en la parte que imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a la parte demandada. En lo que se discrepa respetuosamente es en la admisión de los daños reclamados en concepto de incapacidad física y de daño estético, los que debieron ser rechazados por el
10– Sabido es que el dictamen pericial no obliga al juez ni tiene fuerza decisoria. Se considera que el experto ha confundido las cosas y ha establecido una incapacidad parcial y permanente del 5% de la t.o., fundado en que se ha producido una lesión en la esfera psicoafectiva. Esto es una consecuencia del accidente que no puede calificarse de incapacidad. Para determinar la indemnización por incapacidad debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la gravitación de la secuela de las lesiones en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro u otras actividades. Del informe pericial surge con claridad que el menor no ha quedado con incapacidad alguna; aserto éste que se corrobora con el escaso porcentaje que le atribuye a lo que considera incapacidad psíquica. (Mayoría, Dr. Griffi).
11– Las alteraciones psicológicas descriptas por el perito no justifican el porcentaje atribuido (5% t.o.). Este tipo de afecciones no determina una incapacidad y sólo sirve para formar un juicio sobre el grado de quebrantamiento espiritual padecido; o sea que, si bien es cierto que las lesiones, incapacidades y el daño psíquico son diferentes al daño moral, tampoco son autónomas, pues hay entre ellas igual relación que entre la causa (la lesión) y su efecto (el daño resarcible). (Mayoría, Dr. Griffi).
12– Existiendo íntima relación entre la lesión psíquica y el daño moral, no cabe resarcir igual alteración por ambos conceptos, es decir, resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de idéntica situación lesiva: como daño psíquico y como daño moral. Lo que se impone es valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moral resarcible que de otro modo hubiese correspondido; debe redimensionarse la indemnización a acordar por daño moral, computándose debidamente la gravedad espiritual que representa para el sujeto una enfermedad anímica como consecuencia del hecho. Por todo ello, lo fijado en concepto de daño moral aparece como justo y prudente. En consecuencia, no corresponde indemnizar por incapacidad física. (Mayoría, Dr. Griffi).
13– En cuanto al daño estético, no surge de la pericia que las cicatrices producirán una discriminación laboral o dificultades para acceder a condiciones laborales más favorables. El a quo dice que de dicho informe surge no sólo su existencia sino también su reparación. Sin embargo, el dictamen habla sólo de su “existencia”; pero nada dice sobre su “reparación”. Por ello, no corresponde indemnizar el daño estético reclamado, sin perjuicio de que se tenga en cuenta a los fines de la determinación del daño moral. (Mayoría, Dr. Griffi).
14– El sentenciante no sólo habla de necesidad de reparación, sino que decide diferir para la etapa de ejecución de sentencia la determinación del valor económico de una cirugía reparadora. En autos, no se ha probado ni la necesidad o posibilidad de una reparación, ni se han aportado datos que permitan fijar las bases para su determinación. Si no se acreditó en la etapa probatoria la existencia del hecho alegado (necesidad de cirugía reparadora), no puede pretenderse suplir la omisión o negligencia en la etapa de ejecución de sentencia, pues lo contrario significaría vulnerar el principio procesal de preclusión. (Mayoría, Dr. Griffi).
15– Respecto al rubro daño estético, se comparten las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal de segundo voto, aunque con algunas precisiones. El único resarcimiento que se podría conceder con relación a dicho rubro es aquel que fue objeto de reclamo en la demanda, pues no se podría condenar a indemnizar el eventual daño que pudo ocasionar con relación a la futura inserción laboral, sencillamente porque la lesión estética no ha sido esgrimida como incapacitante al tiempo de denunciar la minusvalía. Una condena en tal sentido violaría la congruencia en la causa con menoscabo del derecho de defensa. La descripción del perjuicio formulado en la demanda estuvo ceñido a lo que se ha denominado por la doctrina como “daño emergente derivado de la lesión estética”, estimándose el monto al que podrían ascender las intervenciones quirúrgicas reparadoras, pero sin hacer alusión a secuelas incapacitantes. (Mayoría, Dra. Chiapero de Bas).
16– La pericia sólo prueba que quedaron como secuela del accidente cicatrices visibles y antiestéticas en el brazo derecho del menor, pero no detalla ni precisa si éstas podrían mejorar mediante una intervención quirúrgica de tipo plástico y mucho menos se encuentra fundado el costo de dicha corrección quirúrgica. Aun cuando se entendiera que existe prueba de la necesidad de una cirugía reparadora, la ausencia de comprobación de su cuantía impide la condena desde que la orfandad probatoria es imputable a negligencia del interesado. (Mayoría, Dra. Chiapero de Bas).
17– Aunque el art. 334, CPC, autoriza a que el Tribunal estime el daño cuando fuere imposible su liquidación, es menester que no haya imposibilidad imputable de prueba, que no haya existido negligencia de la parte interesada en la condena, es decir, que la liquidación no haya sido posible de determinar “pese a la diligencia puesta por aquel a quien incumbe la carga” (art. 335 inc. 1, CPC). De los arts. 333, 334 y 335, CPC, surge que si ha habido negligencia en la parte para acreditar el
18– La distinción entre el daño psíquico y el daño moral es muy dificultosa y sutil, porque toda alteración anímica a consecuencia de un accidente constituye una lesión psíquica en sentido propio. Lo que ocurre es que no hay daño psíquico propiamente dicho cuando sólo existe la perturbación anímica que de ordinario acompaña a los dolores emergentes de un daño físico, en tanto y en cuanto no se traduzca en una verdadera enfermedad patológica. Podrá haber un impacto emocional innegable, hondo y persistente, pero no un daño psíquico, salvo que el sujeto enferme más allá de la normalidad o del poder de su personalidad para absorber y superar la situación lesiva. En tales supuestos, salvo en dicha excepción, sólo se configurará un daño moral y no una lesión psíquica, ya que esta última no implica cualquier desequilibrio espiritual sino uno patológico. (Mayoría, Dra. Chiapero de Bas).
19– Existe una íntima relación entre ambos conceptos (daño psíquico y daño moral) pero no se trata de dos rubros diferentes que permitan resarcir el daño psíquico como categoría autónoma del daño moral o patrimonial. La lesión psíquica no es resarcible
20– La lesión causada a un menor de seis años no provoca un perjuicio económico, porque no se puede presuponer que realizara una actividad económicamente productiva de suerte que el hecho ilícito viniera a interrumpir una fuente de ingresos dando lugar a un lucro cesante. Tampoco puede presagiarse un daño a su futura capacidad laboral o a su vida de relación (chance), porque no hay prueba de que la neurosis reactiva que padece sea irreversible y que vaya a subsistir en su edad productiva, ni que no pueda superarse con adecuado tratamiento psicológico. No puede concederse una indemnización para un daño que no sólo es futuro sino que sería puramente eventual o hipotético, ya que es condición esencial del daño resarcible la de “cierto”, certeza que falta en un niño de seis años que padece una dolencia no irreversible. Por ello, la neurosis reactiva sólo es reparable como redimensionamiento del daño moral en consideración a las alteraciones que ha ocasionado en la salud espiritual del menor. (Mayoría, Dra. Chiapero de Bas).
1) Admitir parcialmente el recurso de apelación. 2) Revocar la sentencia en la parte que condena a la demandada al pago de lo reclamado en concepto de incapacidad física y daño estético, como así también la parte en que se imponen las costas en su totalidad a la parte demandada. En su lugar, se rechazan los rubros mencionados y se imponen las costas a la demandada en un 65% y en un 40% a los actores. 3) Confirmar la sentencia en las demás cuestiones resueltas. 4) Imponer las costas en la segunda instancia a la parte actora en un 40% y a la parte demandada en un 60%.
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SENTENCIA NUMERO:46
En la ciudad de Córdoba, a los veinte días del mes de marzo de dos mil seis se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dra. Nora Lloveras, Dr. Abraham Ricardo Griffi, Dr. Silvana Chiapero de Bas a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: «CORTESE SERGIO HUGO Y OTRO C/ MACDONALDS ARCOS CORDOBESES SA –ORDINARIO-DAÑOS Y PERJUCIOS- EXPTE. 600317/36», venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Treinta Nominación en lo Civil y Comercial, en contra de la Sentencia Número diez (N° 10 fs. 292/302) de fecha quince de febrero de dos mil cinco (15.02.05), dictada por el Sr. Juez Dr. Osvaldo Eduardo Pereyra Esquivel, cuya parte resolutiva dice: «1) Hacer lugar a la demanda entablada por los Sres. Sergio Hugo Cortese y Norma Noemí Frutos en calidad de padres del menor LECF, en contra de Mc Donald´s Arcos Cordobeses SA; extensiva a la compañía aseguradora Reliance National Compañía Argentina de Seguros SA, condenando a estos a abonar a la actora: 1) Daño Moral: por la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), 2) Incapacidad Física: a partir del día 3.01.98 y por el término de cuarenta y siete años hasta cumplir la edad de sesenta y cinco años a calcularse en la etapa de ejecución de sentencia, mediante el procedimiento de relación de daños y según pautas del considerando respectivo. 3) Daño Estético: cuyo valor también se determinará en la etapa de ejecución de sentencia mediante el procedimiento de relación de daños. La sumas determinadas o a determinarse según correspondan, llevarán el interés establecido en cada caso en el considerando respectivo, desde la fecha allí indicada y hasta el momento de su efectivo pago. 2) Con costas a la demandada según lo expresado en el considerando, difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Carlos A. Mc Auliffe, Alvaro del Castillo y María Andrea Della Siega y del perito oficial interviniente Sr. Sergio C. Vallejo para cuando quede determinada la base económica para hacerlo. Omitir la regulación de la perito Sra. Ana María Seyssian de conformidad a lo manifestado en el Considerando X).- Protocolícese…».——————————————–
Realizado el sorteo de ley la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dra. Nora Lloveras; Dr. Abraham Ricardo Griffi y Dra. Silvana Chiapero de Bas.———————————————
Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) Procede el recurso de apelación interpuesto por la demandada? 2) Qué pronunciamiento corresponde?.————–
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO: 1) Contra la sentencia cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte demandada interpuso a fs. 308 recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo a fs. 309, radicándose la causa en esta sede, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.——————————-
La sentencia contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., por lo que a ella nos remitimos en homenaje a la brevedad.———————————
2) Expresa agravios la demandada a fs.324/334.———————–
A. Primer agravio. La pretendida responsabilidad de Arcos Cordobeses SA.————————————— Dice que este agravio se produce al considerar el sentencia que su parte es responsable del perjuicio sufrido por el menor con la consiguiente obligación de resarcirlo, siendo esto fruto de una errónea valoración de la prueba y de las demás circunstancias que obran en la causa.—————————————————-
Que al contestar la demanda su parte sostuvo que si bien da en locación un espacio de su local para la celebración de fiestas infantiles, de ninguna manera toma a su cargo la guarda de los niños que concurren a la celebración y en esta inteligencia se solicitó la citación como tercero del organizador de la fiesta infantil lo que motivó una férrea oposición por parte de la contraria.—————-
Que su parte nunca tuvo a su cargo la guarda del menor, la que en todo momento le corresponde a los progenitores del mismo y eventualmente a quien se encontraba a cargo de la fiesta, es decir el padre del menor que festejaba el cumpleaños.——————————————
Que el legítimo interés de proteger a la víctima de un accidente que le ha producido lesiones no debe llevarnos a atribuir responsabilidad a quien no es culpable ni ha contribuído con su conducta a la producción del mismo, por cuanto ello importaría convertir a este último en una nueva víctima del lamentable episodio.—————–
Dice que el damnificado es un menor de edad cuyos representantes legales son sus progenitores y las distintas relaciones que pueden suscitarse entre el menor y un tercero, en este caso su parte, repercuten en las personas de sus progenitores, así las cosas se debe diferenciar cuando por el accionar de un menor se ocasiona un daño a un tercero que cuando por dicho accionar se ocasiona un daño a sí mismo, es decir, al propio menor, en ambos casos los padres son responsables por los hechos de sus hijos.—————————
Que en la primera hipótesis los padres responden en virtud de lo establecido en el Art. 1114 del CC mientras que en el segundo caso, cuando los menores se perjudican a si mismos, la responsabilidad de los padres deriva del incumplimiento de los deberes de guarda previsto en el Art. 265 del CC, remarcando que por tratarse el damnificado de un menor impúber, por disposición legal, lo padres tienen respecto del mismo, entre otros el deber de ejercer una vigilancia activa, que no debe ser una expresión vana ni difusa, sino concretarse en actos de control. Cita jurisprudencia.—————————————–
Que no cabe pues imputar responsabilidad por el sólo hecho de producirse un accidente dentro del establecimiento de una empresa, es necesario indagar la culpa, tanto de su parte como de aquellos que tenían la custodia del menor al producirse el supuesto accidente.—–
a. Falta de responsabilidad de Arcos Dorados SA.———————-
Dice que le agravia a su parte por cuanto en la sentencia en crisis se impugna a su mandante responsabilidad, por haber supuestamente incumplido con la obligación de seguridad de los menores, sin siquiera analizar el Inferior que: si su mandante realmente tenía la obligación de controlar la seguridad del menor y de haber existido la misma, si su mandante ha incumplido con ella.———————————–
Que su parte sólo pone a disposición de las personas un espacio de su local para la celebración de una fiesta, con ciertas prestaciones recíprocas accesorias, pero de ninguna manera toma a su cargo la guarda de los niños que concurren a tal celebración, siendo por consiguiente responsabilidad de cada uno de los padres o tutores y encargados, velar por el cuidado de los menores que llevan al lugar.–
Dice que en este sentido le agravia lo dicho por el Inferior por cuanto no corresponde imputar a su parte una responsabilidad de seguridad que le resultaba inherente a los padres del menor, o a la persona que ellos mismos habían confiado, la guarda del niño, esto es quien se encargaba de organizar el cumpleaños, es decir que su mandante proporciona un espacio para realizar una fiesta infantil, poniendo a cargo de los padres o tutores o en su caso el encargado de la reunión el cuidado de sus hijos menores.—————————
Que la obligación de seguridad de su mandante se limita eventualmente a adoptar las precauciones necesarias para que el local en cuestión no presente un peligro para los visitantes, lo cual sin duda es así, pero de ninguna manera puede pretenderse que quien no tiene la guarda de un menor sea responsabilizado por los daños que el niño pudiera sufrir y que no fueran el resultado de su accionar. Cita jurisprudencia.——-
Dice que no se ha probado en autos incumplimiento alguno de su parte, el a quo estima que existe responsabilidad de su mandante por cuanto la coordinadora de las actividades de recreación de los niños habría omitido tomar precauciones sobre al seguridad de los menores durante la actividad lúdica y además habría organizado un juego que resultaba peligroso.————————————————————
Que el a quo llega a esta conclusión por haber merituado la declaración del testigo José Antonio Romero, sin tener en cuenta que dicha persona es la responsable junto con los progenitores del menor del accidente ocurrido, el Sr. Romero fue quien invitó al menor a la fiesta de cumpleaños y el responsable del cuidado del menor durante la reunión, por lo tanto el Sr. Romero sería el responsable de no haber advertido la posibilidad de un accidente y en su caso de tomar las precauciones para evitar el mismo, debiendo tenerse en cuenta que fue el menor quien como consecuencia de su imprudente accionar embistió la ventana vidriada.—————-
Dice que la inactividad de los padres que organizaban la fiesta de cumpleaños de su hijo o de la persona a quienes los actores habían confiado la guarda del menor, resultaba la causa determinante del accidente, esto es así por cuanto ante la forma brusca en que el menor ejecutaba el juego, son ellos quienes debieron llamar la atención del niño impidiendo que continuara jugando de esa forma, en consecuencia, no puede imputarse responsabilidad a su mandante por no haber dado cumplimiento con su obligación de seguridad, cuando se adoptaron todas las precauciones del caso para evitar accidentes, otorgando un espacio seguro para los niños. No obstante así, por inobservancia de los deberes de vigilancia del mismo padre que organizó la reunión y/o en su cado de los progenitores de la víctima, se produce el accidente.—
Dice que en este sentido agravia a su parte la circunstancia de que el a quo no haya establecido la responsabilidad exclusiva de los actores en el accidente de marras, atento el incumplimiento en lo que se refiere a la guarda del menor, específicamente al deber de cuidado y vigilancia del niño, en este aspecto y aún cuando se sostuviera que en la especie resultaría de aplicación la norma contenida en el art. 1113 del CC, dicha norma exime a su parte de responsabilidad cuando existe culpa de la misma víctima o de un tercero por quien no debe responder.- Cita Jurisprudencia.————————————-
b. Responsabilidad exclusiva de los progenitores.———————
Dice que los propios actores reconocen que su hijo fue invitado a una fiesta y que por consiguiente dejaron confiado al menor al cuidado del padre del niño que organizaba el cumpleaños en el salón de juegos, sin asumir que no es su representada a quien le competía el cuidado de los menores de edad, en todo el restaurante y sobre todo en el salón de juegos, por el contrario el deber de guarda y vigilancia recae exclusivamente sobre los progenitores o los adultos que tienen a su cargo a los menores.————————-
Que de lo expuesto surge claramente que si el progenitor o la persona mayor encargada de la fiesta de cumpleaños hubiera estado acompañando y vigilando al menor en la fiesta el accidente no se hubiera producido, entonces si el padre de la menor o la persona a la cual le confiaron su hijo, hubiese realmente ejercido el deber de guarda, hubiera advertido la inconducta del menor del accidente.————–
Manifiesta que su mandante explota una empresa conocida en el mercado por la comercialización de sandwiches y otros productos, mal puede pretenderse responsabilizar a su parte por la guarda de un menor que jamás se le encargó. Cita el art. 265 del CC. y Jurisprudencia.—–
Que los actores actuaron con descuido, negligencia, imprudencia e imprevisión incurriendo en consecuencia en una falta grave, que compromete su responsabilidad, en cuanto es la causa inteligible de su accionar, es decir que asumieron un riesgo no pudiendo ahora pretender responsabilizar a terceros por su accionar, el accidente se produce por la actitud y características personales de la propia víctima, menor de edad, que juega bruscamente sin la presencia de quien estaba a su cuidado, por consiguiente resulta inaudible cualquier pretensión como la impetrada por los actores quienes solamente pretenden obtener un enriquecimiento indebido, intentando imputar responsabilidad a su parte, cuando fue su propia negligencia la que ocasionó el supuesto infortunio en el menor.———————————————–
B Segundo agravio. Incapacidad Física.——————————-
Dice que se agravia en segundo lugar por cuanto el a quo hace lugar a este rubro y condena a su parte al pago de la indemnización por incapacidad física.—————————————————
Que la decisión del a quo de reconocer incapacidad física al menor se funda en injerencias que carecen por completo de asidero o sustento que las avale y sin consideración a la prueba producida.- Destaca la pericial médica oficial.———————————————-
Dice que el menor posee una incapacidad del 5 % de la T O, que dicha incapacidad se refiere a la faz sicoafectiva, que la incapacidad no afecta la movilidad ni destreza del miembro afectado, y que la incapacidad no le apareja menoscabo al menor en lo que a la faz laborar se refiere.———————————————-
Se pregunta que si el porcentaje de incapacidad del menor se refiere puramente a la esfera sicoafectiva y la misma no repercute en su faz laboral, como puede ser su parte condenada a indemnizar por una incapacidad física futura cuando tal incapacidad no tiene consecuencias futuras en el ámbito laboral o dicho de otra manera cuando no tiene incapacidad laboral alguna.—————————
Que ninguna posibilidad laboral se le cierra al menor, ni tampoco va a ver disminuída su capacidad de trabajo, ya que su incapacidad se refiere a otro ámbito de la vida por lo que mal puede ser condenada su parte al pago del concepto reclamado, la incapacidad del menor se limita según la pericia a la faz sicoafectiva y es
