ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Fallecido con doble vida familiar. Actora que acredita vínculo paralelo al matrimonio no disuelto del causante: LEGITIMACIÓN ACTIVA. LUCRO CESANTE «Pérdida de ayuda económica»: Procedencia. Cálculo. DAÑO MORAL: hijos: cuantificación 1- En autos ha quedado acreditado que existen serios indicios para suponer que el actor mantenía dos núcleos familiares paralelos, ya que existen pruebas de la subsistencia de un vínculo matrimonial no disuelto y que se mantenía vigente, principalmente por la existencia de dos hijos menores de corta edad, que incluso habían nacido con muy poca diferencia de meses que los aquí reclamantes. En este sentido, no es factible asignarle a tal vínculo (anterior) un mero carácter de formal o en los papeles, como pretende la recurrente. Si bien no existen pruebas directas de la convivencia, debemos tener presente que su carácter de esposa legítimamente casada con el difunto habilitaba a presumir la cohabitación, lo que es respaldado por la documentación obrante en autos y por la existencia de los hijos mencionados. No hay motivos para considerar que estos elementos no son aptos para probar la subsistencia del vínculo. En este contexto, era la aquí reclamante, que invocaba una relación de hecho con el difunto, quien tenía a su cargo la obligación de acreditar tal vinculación y su exclusividad.
2- La accionante ha logrado probar la existencia de una ligación especial con el difunto a través de las diversas testimoniales que ha aportado al proceso. De ellas se deriva que el fallecido desarrollaba actividades propias de vida en familia con la actora y, aunque no son suficientes los testimonios para asignar a tal relación el carácter de concubina exclusiva a la luz de las restantes pruebas producidas y mencionadas anteriormente, lo cierto es que son aptas para tener por acreditado que el difunto desarrollaba su vida entre ambos núcleos familiares en paralelo. Se considera esencial para esta conclusión, la valoración de que ha tenido con ambas mujeres hijos de corta edad, naciendo estos con escasos meses de diferencia. De ello se puede colegir, sin entrar en consideraciones morales, que es dable tener por acreditado, con base en los indicios resultantes de las pruebas, que el fallecido, sin abandonar a su legítima esposa, desarrollaba una vida en familia en paralelo con la aquí reclamante.
3- Las particularidades de la relación entablada, que impiden catalogar a la actora sin más como la concubina exclusiva del fallecido, tampoco habilitan a desestimar de plano todo planteo resarcitorio con el argumento de que no está acreditada fehacientemente su relación de convivencia por subsistir un vínculo matrimonial en paralelo.
4- Los magistrados están obligados a resolver los casos sometidos a su jurisdicción, abiertos a la multiplicidad de situaciones que en la realidad social se configuran. No resulta factible dar la espalda a hechos que han sido probados, con base en rigorismos derivados de categorías jurídicas (como la subsistencia de un vínculo matrimonial vigente) que pueden no siempre encajar con la realidad. Por el contrario, es necesario estar abierto a las particularidades que surgen de las pruebas aportadas en cada caso. Y en el supuesto de autos, hay elementos suficientes para tener por acreditado que el fallecido desarrollaba una vida en pareja con su legítima esposa y también una vida en pareja con la aquí demandante. Esta dualidad no habilita sin más a denegarle una indemnización, por existir un ligamen legal subsistente, si se acredita que el vínculo que unía al difunto con la actora era una relación regular, con visos de permanencia, en la que existían aportes económicos que se perdieron por la tragedia sufrida.
5- «…la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones económicas disvaliosas al sobreviviente, en razón de la privación asistencial que el muerto brindaba, por vía de aportes dinerarios o a través de algún otro género de esfuerzo mancomunado para desenvolver la existencia, tanto más necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar…» (cfr. Zavala de González, Matilde, «Daño material por muerte del concubino»). Sin embargo, señala la autora que el concubino no se ve favorecido por una presunción legal de daño, la que sí ampara al viudo o viuda. Por ello es que debe acreditar cuál ha sido el alcance efectivo del perjuicio sufrido.
6- «La certeza del perjuicio requiere acreditar que precedía en favor del actor alguna situación favorable patrimonialmente, cuyo cese es la fuente del daño que alega (art. 1079. CC). En suma, a la prueba del concubinato debe adicionarse la de matices circunstanciales, desde el punto de vista económico sobre cómo se desenvolvía materialmente la coexistencia…». Ello no impide recurrir a ciertas presunciones judiciales para tener por acreditada tal ayuda, como el desarrollo de actividades productivas del fallecido, el desempeño de la fallecida como ama de casa, la existencia de hijos en común, etc.
7- Del repaso de las pruebas obrantes en autos puede tenerse por acreditado que el difundo efectuaba aportes económicos para el mantenimiento de la actora y de la familia que había constituido con ella. Si bien no hay una prueba concreta de a cuánto ascendía tal aporte monetario, es posible tener por cierta su existencia. Acreditada así la afectación económica, no resulta posible desestimar una indemnización por el fallecimiento del aportante, por la sola circunstancia de que la relación entablada no fuera un matrimonio regular o un concubinato exclusivo. Es que probada la existencia de un perjuicio, corresponde admitir la legitimación para reclamar su indemnización.
8- Si bien ha sido criterio de este Tribunal que el perjuicio ocasionado por la muerte de un familiar, en términos económicos, debe indemnizarse a título de chance y no de lucro cesante, debiendo realizarse una disminución proporcional a la suma resultante de la indemnización que hubiera correspondido en concepto de lucro cesante, en atención a que lo que se está indemnizando chances, no resulta posible este proceder en el caso de autos, ya que nadie ha cuestionado que el magistrado de primera instancia no hubiera efectuado tal reducción.
9- En el caso de autos, para calcular la indemnización, el a quo había indicado que cabía presumir que el fallecido destinaba un 20% de sus ingresos para sus gastos personales, un 20% para su esposa y el 60% restante era distribuido en partes iguales entre sus hijos. A la luz del acogimiento del presente agravio, corresponde ingresar a redistribuir los porcentajes asignados para incluir dentro de esa distribución a la actora. Teniendo en cuenta la especial realidad acreditada en la causa (que la víctima mantenía dos hogares en paralelo), se entiende que es dable presumir que no destinaba ningún porcentaje de sus ingresos para sus gastos personales. No desconozco que la doctrina en forma unánime (y ha sido el criterio reiterado de este Tribunal) que debe detraerse un porcentaje de los ingresos del difunto en concepto de fondos que éste destinaba para solventar sus necesidades, pero la lógica indica que comanteniendo dos familias no debió ser esta suma de una entidad muy representativa para poder cumplir con el aporte dinerario que realizaba a ambos hogares. En este sentido, entiendo que corresponde atribuir a la actora el veinte por ciento que el magistrado destinó para gastos personales del causante. Nótese que el porcentaje asignado es idéntico al presumido para su esposa. Ello responde a que no existen pruebas en la causa que permitan inducir que la porción asignada a uno u otro hogar resulte diversa.
10- En autos no se ha acreditado fehacientemente cuál era el monto concreto que el difunto asignaba para el mantenimiento de su hogar y para los menores en particular. En este contexto, no se encuentran razones para apartarse de la asignación de un porcentaje, ya que no obran en la causa elementos que permitan indicar montos dinerarios concretos, ni tampoco que habiliten a asignar porcentajes mayores. La recurrente acusa al magistrado de prescindir de la realidad y de los elementos probatorios al tomar como base un 12% del salario para cada uno de ellos. Sin embargo, no indica cuál sería tal realidad, ni mucho menos cuáles serían los elementos de prueba de que el 12% asignado era deficitario frente a lo que realmente le entregaba como aporte económico el difunto. No se produjo ni prueba directa del monto de dinero que el causante le aportaba a ella o a sus hijos, ni tampoco indirecta, por ejemplo, acreditando a cuánto ascendían las cuotas escolares, los gastos de supermercado, etc. El solo invocar que debieron bajar su nivel de vida no es prueba suficiente en tal sentido.
11- La cuantificación del daño moral es uno de las tareas más difíciles para el magistrado por lo complejo que resulta valorar el dolor ajeno, pues se trata de algo subjetivo y variable de una persona a otra. Por eso, la solución que se adopte en cada supuesto dependerá de las circunstancias del caso y quedará librada a la apreciación judicial. A tales fines debe tenerse en cuenta en los presentes que los daños sufridos por los actores fueron indudablemente de importancia, en atención a que se han configurado por la muerte de quien fuera su padre. Resulta realmente difícil dar contenido económico a una pérdida como la que sufrieron los accionantes, más aún considerando su corta edad al momento del hecho.
12- En la tarea de evaluar la justeza de los montos acordados por el a quo, para determinar si cumplen -al menos mínimamente- su función reparadora, es indispensable actualizar a valores de hoy los montos oportunamente acordados. En este contexto, se advierte que a la fecha de la resolución de primera instancia (2/8/18) el monto a abonar por daño moral ascendía a $513.216.36 para cada uno de los hijos. Si actualizamos los montos al 4/3/20, ascienden a $741.953.68 para cada uno. No se advierte en este contexto lo excesivo de los montos acordados, conforme fuera denunciado por los recurrentes. Si bien es cierto que se trata de un monto mayor al que jurisprudencia de la época del accidente otorgaba, lo cierto es que los accionantes han tenido que esperar más de quince años sin una indemnización que repare el menoscabo espiritual que han padecido.
C5.ª CC Cba. 5/5/20. Sentencia N° 31. Trib. de origen: Juzg. 40.ª CC Cba. «A., L.B. c/ Navarro, Jorge y otro – Ordinario – Daños y Perjuicios – Accidente de Tránsito – Expte. N 4394050»
2.ª Instancia. Córdoba, 5 de mayo de 2020
1- ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora?
2-¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la citada en garantía?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora Claudia Zalazar dijo:
En estos autos caratulados: (…), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 40.ª Nominación Civil y Comercial a cargo del Dr. Mayda, Alberto Julio, quien mediante Sentencia Nº 331 de fecha 2 de agosto 2018, resolvió: «1) Rechazar la demanda entablada por A., L.B. por derecho propio, con costas a su cargo. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por A., L.B. en representación de su hija menor de edad M.V. y por D.M.V., en contra del Sr. Jorge Navarro y la empresa Derudder Hnos. SRL, por la suma de pesos ciento ochenta mil cuatrocientos cincuenta y dos con 36/00 ($180452,36) más los intereses establecidos en el considerando respectivo. 3) Hacer extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros S.A., en los términos y medida del seguro. 4) Imponer las costas en un 85% a cargo de la parte demandada y 15% a cargo de los co-actores M.V. (representada por su madre la Sra. A.) y D.M.V. (…)». I. Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPCC, razón por la cual a ella me remito en homenaje a la brevedad. II. El recurrente critica en un primer agravio el rechazo de la demanda iniciada por derecho propio por la actora L.B.A. por los rubros lucro cesante y daño moral. Detalla y transcribe los argumentos expresados por el a quo para desestimar su pretensión. Señala que pese a tener por acreditado que la actora tenía una relación afectiva y que era pareja con el fallecido Sr. V., el magistrado sostiene que éste tenía una doble vida afectiva. En razón de ello, refiere que concluye contradictoriamente que la relación afectiva que lo unía con la actora no sería suficiente para considerarse un concubinato, dando preponderancia a la norma del 510, CCC, que exige el requisito de existencia de registro de otra convivencia. Cuestiona que se haya mencionado a las normas del Código Civil y Comercial. Destaca que se trata de un accidente acaecido diez años antes de la reforma y que si bien el juzgador aclaró que la mención era argumentativa, usó las previsiones del 510 para fundamentar el rechazo. Postula que no existían a la época del accidente Registros como los previstos en la norma. Critica que se la prive de su condición de concubina, en razón de un excesivo rigorismo formal. Apunta que confunde el magistrado el estado civil, que es una condición formal con la realidad. Alega que la vinculación con la Sra. O. era meramente formal: solamente una libreta de familia y documentación de carácter formal. Sostiene que la Libreta de Familia data de 1986, nueve años antes de iniciar su relación con su parte y un año antes del dictado de la Ley de Divorcio. Invoca que nueve años después, el difunto, sin divorciarse, iniciaría una relación con su parte y convivirían juntos en Río Tercero. Adita que el resto de la documentación existente no es suficiente para probar una relación de convivencia efectiva con su esposa en los papeles. Repasa que se tratan todos de documentos confeccionados por terceros con base en datos registrados. Arguye que nada prueba la relación personal efectiva con la persona y de su residencia verdadera. Refiere que todos los testigos de autos declaran que V. vivía en concubinato con la actora y sus hijos en Leandro N. Alem de Rio Tercero desde 1995. Señala que ninguna otra prueba producida contradice tal prueba contundente. Postula que salvo que existiera un divorcio formal continúa figurando el estado civil de modo indefinido. Apunta que más aún en tiempos en que dicho trámite carecía de la simpleza, celeridad, carencia de culpa y bajos costos actuales. Repasa las testimoniales que se produjeron en autos, que no fueron objetadas. Considera que de ellos puede extraerse válidamente que el Sr. V. fue a convivir con su pareja en Rio Tercero en 1995. Postula que vivía en dicho domicilio salvo los días que iba a cumplir su trabajo de policía en Villa del Dique. Cuestiona que el juez haya omitido darle toda trascendencia a estas declaraciones sin dar motivos ni razones. Refiere que no hay pruebas en autos de la convivencia del causante con O., más allá del asiento registral. Indica que en la licencia de conducir incluso se consignó un domicilio en Embalse. Critica que pese a reconocer que existió una relación de pareja e incluso referirse a que el Sr. V. tenía una doble vida afectiva, se haya negado toda indemnización a su parte. Como segundo agravio se queja de los montos acordados a los menores M. V. y D.M. V. en concepto de Lucro Cesante. Se queja de que en un esquema formalista o abstracto, prescindiendo de la realidad y de los elementos probatorios se tome como base un 12% del salario para cada uno de ellos. Cuestiona que le otorgue igual porcentaje al hijo E. A. V., quien a la fecha del fallecimiento estaba a días de arribar a la mayoría de edad. Entiende acreditado que el actor era quien mantenía a la familia y que los niños después del suceso tuvieron que bajar su nivel de vida y vivir en la pobreza. Se queja de que para cuantificar el rubro se recurra a operaciones genéricas propias del lucro cesante. Considera acreditado que los niños no perdieron solo un 12% de sus recursos. Sostiene que el juzgador es quien debe distribuir entre los causahabientes la base dada por el salario, conforme a la realidad y no en forma abstracta. Añade que no hay prueba alguna de que el causante hubiera destinado un 20% de sus ingresos para sí. Esgrime que es un porcentaje muy alto cuando se tiene que mantener hijos tan pequeños o, más aún, una doble vida. Agrega que no hay prueba que entregara el 20% a la Sra. O. con quien no convivía. Critica que se considere que quedaban 145,40 mensuales para niños de 4 y 6 años. Refiere que carece de toda razonabilidad sostener que un buen padre de familia destinara casi la mitad de sus ingresos a sí y a una exesposa en plena capacidad cuando había cuatro niños infantes que mantener. Afirma que carece también de toda razonabilidad que se asigne el mismo porcentaje a un joven casi mayor de edad que a dos niños de 4 y 6. Peticiona que se modifique la sentencia en este punto. Cuestiona, finalmente y como un tercer agravio, la aplicación de costas en forma parcial a los actores, fundado en la existencia de vencimientos recíprocos. Arguye que el principio objetivo de la derrota se ve atemperado por la posibilidad del juzgador de exigir en forma total o parcial al perdidoso, de acuerdo al 130, CPCC. Invoca que el productor del daño debe ser el responsable de cubrirlo. Apunta que los daños reclamados fueron lucro cesante y daño moral y ambos fueron admitidos, aunque el primero en un porcentaje menor. Destaca que no se pidieron derechos inexistentes, improcedentes o que no fueron reconocidos. Refiere que la admisión fue del 75% porque los cálculos que tomó el juzgador difirió de los efectuados por su parte. Concluye que existía sobrada razón para que se apli[caran] las costas en su totalidad a quien provocó la muerte del padre de los niños. Formula reserva del caso federal. III. Primer agravio: el rechazo de la demanda entablada por la Sra. A. Ingresando al análisis del recurso de apelación en su primer agravio advertimos que éste se centra en criticar la desestimación de la demanda incoada por la Sra. A. por considerar que no ha acreditado su carácter de conviviente, atento la subsistencia de un vínculo matrimonial. La recurrente cuestiona que se haya tomado esta determinación con base en meros papeles formales y no en las pruebas rendidas, de las que considera surge claramente acreditada su convivencia con el difunto. Debo comenzar señalando que comparto con el magistrado de primera instancia que ha quedado acreditado en autos que existen serios indicios para suponer que el actor mantenía dos núcleos familiares paralelos, ya que existen pruebas de la subsistencia de un vínculo matrimonial con la Sra. O. no disuelto y de que se mantenía vigente, principalmente la existencia de dos hijos menores de corta edad, que incluso habían nacido con muy poca diferencia de meses que los aquí reclamantes. En este sentido, considero que no es factible asignarle al vínculo con la Sra. O. un mero carácter de formal o en los papeles, como pretende la recurrente. Si bien no existen pruebas directas de la convivencia con la mencionada, debemos tener presente que su carácter de esposa legítimamente casada con el difunto habilitaba a presumir la cohabitación, lo que es respaldado por la documentación que ha valorado el a quo y por la existencia de los hijos mencionados. No hay motivos para considerar que estos elementos no son aptos para probar la subsistencia del vínculo. En este contexto, era la aquí reclamante quien invocaba una relación de hecho con el difunto quien tenía a su cargo la obligación de acreditar tal vinculación y la exclusividad de la misma. Considero en este sentido, a diferencia del a quo, que la accionante ha logrado probar la existencia de una ligación especial con el difunto a través de las diversas testimoniales que ha aportado al proceso. De ellas se deriva que el fallecido desarrollaba actividades propias de vida en familia con la actora y, aunque no son suficientes los testimonios para asignar a tal relación el carácter de concubina exclusiva a la luz de las restantes pruebas producidas y mencionadas anteriormente, lo cierto es que son aptas para tener por acreditado que el difunto desarrollaba su vida entre ambos núcleos familiares en paralelo. Considero esencial para esta conclusión, la valoración de que ha tenido con ambas mujeres hijos de corta edad, naciendo los mismos con escasos meses de diferencia. De ello puedo colegir, sin entrar en consideraciones morales que escapan a mi tarea como magistrada, que es dable tener por acreditado, con base en los indicios resultantes de las pruebas, que el fallecido, sin abandonar a su legítima esposa, desarrollaba una vida en familia en paralelo con la aquí reclamante. Entiendo que estas particularidades de la relación entablada, que impiden catalogar a la Sra. A. sin más como la concubina exclusiva del fallecido, tampoco habilitan a desestimar de plano todo planteo resarcitorio con el argumento de que no está acreditado fehacientemente su relación de convivencia por subsistir un vínculo matrimonial en paralelo. Es menester señalar que los magistrados estamos obligados a resolver los casos sometidos a nuestra jurisdicción, abiertos a la multiplicidad de situaciones que en la realidad social se configuran. No resulta factible dar la espalda a hechos que han sido probados, con base en rigorismos derivados de categorías jurídicas (como la subsistencia de un vínculo matrimonial vigente) que pueden no siempre encajar con la realidad. Por el contrario, es necesario estar abierto a las particularidades que surgen de las pruebas aportadas en cada caso. Y en el supuesto de autos, considero que hay elementos suficientes para tener por acreditado que el fallecido desarrollaba una vida en pareja con su legítima esposa y también una vida en pareja con la aquí demandante. Cabe destacar que incluso una de las testigos aportadas por la actora da cuenta de que esta situación al describir «…que V. venía del trabajo (era policía) en Villa del Dique y se quedaba en la casa uno o dos días y se veía el auto…», lo que permite deducir que el vínculo con la Sra. A. no era una convivencia ordinaria de toda la semana sino de algunos días, lo que es compatible con la acreditada subsistencia de su vínculo familiar con la Sra. O. No se ha probado que los otros días residiera en Villa del Dique como invoca el recurrente. Esta dualidad no habilita sin más a denegarle una indemnización, por existir un ligamen legal subsistente, si se acredita que el vínculo que unía al difunto con la actora era una relación regular, con visos de permanencia, en la que existían aportes económicos que se perdieron por la tragedia sufrida. Ya lo señalaban los Dres. Belluscio y Moliné O Connor, en un antiguo fallo de la Corte Suprema, en minoría, al sostener que «…es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, su patrimonio, su persona, sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley. Cobra particular relevancia la ponderación de las circunstancias personales de quien pretende obtener la reparación así como el carácter cierto del daño, esto es … del aporte que el compañero significaba en los recurso del hogar común, a efectos de decidir si la coactora ha sufrido la privación de un bien que integraba la esfera de su actuar lícito…» (Corte Suprema, citado por Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando. «A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 del C.C. y una limitación ¿irrazonable?» Cita online: 0003/011/011602). De igual modo ha señalado la doctrina, a la luz del Código Civil de Vélez Sarsfield, que «…si bien el concubino es titular de un interés simple de carácter alimentario (por carecer de acción para demandar por ello en vida del concubino «alimentante»), ante el fallecimiento de su pareja, y en tanto se prueba acabadamente su situación de alimentado de modo regular, está legitimado a reclamar la indemnización correspondiente por el daño causado por la muerte del compañero que subvenía sus necesidades alimentarias…» (cfr. Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando, ob. cit). «…la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones económicas disvaliosas al sobreviviente, en razón de la privación asistencial que el muerto brindaba, por vía de aportes dinerarios o a través de algún otro género de esfuerzo mancomunado para desenvolver la existencia, tanto más necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar…» (cfr. Zavala de González, Matilde. «Daño material por muerte del concubino». Cita online AR/DOC/189/2007). Sin embargo, señala la autora que el concubino no se ve favorecido por una presunción legal de daño, la que sí ampara al viudo o viuda. Es por ello que debe acreditar cuál ha sido el alcance efectivo del perjuicio sufrido. «… El derecho indemnizatorio no se origina en la relación concubinaria que unía a la actora con la víctima, sino que surge de la certeza del perjuicio, el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente. No es posible equiparando la concubina a la viuda, considerarla amparada por la presunción legal de daño que emana del art. 1084 del CC» (cfr. CNCiv en pleno, LL ,1995- C, 642). Así se ha señalado que «la certeza del perjuicio requiere acreditar que precedía en favor del actor alguna situación favorable patrimonialmente, cuyo cese es la fuente del daño que alega (art. 1079 del CC). En suma, a la prueba del concubinato debe adicionarse la de matices circunstanciales, desde el punto de vista económico sobre cómo se desenvolvía materialmente la coexistencia…» (Zavala de González, ob. cit). Ello no impide recurrir a ciertas presunciones judiciales para tener por acreditada tal ayuda, como el desarrollo de actividades productivas del fallecido, el desempeño de la fallecida como ama de casa, la existencia de hijos en común, etc. En este marco, considero que en el caso de autos, ha quedado acreditada la existencia de un ligamen especial entre la actora A. y el fallecido y también que este último realizaba aportes económicos para el mantenimiento de la Sra. A. y sus hijos. De la prueba testimonial rendida puede extraerse que «…en cuanto al dinero que el fallecido V. ganaba entiende que lo destinaba a la casa (al mantenimiento del hogar) que tenía con la Sra. A., que incluso el dicente los solía encontrar en el supermercado o en confiterías juntos y siempre lo vio pagar a V.» (testimonio de Luis Mario Benítez); «…que el que trabajaba en la familia era el fallecido Ángel y ella a veces también hacía algunos trabajos por hora, más que todo cuando vinieron los chicos y particularmente M. que era enfermita, pero el que solventaba el hogar era Ángel», describiendo que, tras el fallecimiento de V., los niños debieron ser cambiados de colegio y A. tuvo que salir a trabajar porque no tenían para comer; que V. les compraba las cosas, no les dejaba faltar nada (testigo Martínez); que «…era el jefe de familia…», que tras lo sucedido «A. recibe una parte de la pensión provincial y trabaja en casa de familia…» (testimonio de Omar Néstor Pedraza). Del repaso efectuado puede tenerse por acreditado que el difundo V. efectuaba aportes económicos para el mantenimiento de la Sra. A. y de la familia que había constituido con ella. Si bien no hay una prueba concreta de a cuánto ascendía tal aporte monetario, es posible tener por cierta su existencia. Acreditada así la afectación económica, no resulta posible desestimar una indemnización por el fallecimiento del aportante por la sola circunstancia de que la relación entablada no fuera un matrimonio regular o un concubinato exclusivo. Es que probada la existencia de un perjuicio, corresponde admitir la legitimación para reclamar su indemnización. Sentadas estas premisas, corresponde ingresar a la consideración de cómo debe cuantificarse el daño sufrido. El magistrado de primera instancia, a los fines de calcular la indemnización por pérdida de ayuda económica, adopta la formula prevista para el cálculo del lucro cesante. Los recurrentes critican la utilización de esta fórmula por considerarla alejada de la realidad. Pese a ello, no ofrecen una alternativa viable para la cuantificación ni han aportado prueba concreta de a cuánto ascendía monetariamente el aporte económico del que se han visto privados. Por ello, ante la ausencia de probanzas concretas de la entidad del daño, corresponde estar a la fórmula dispuesta por el magistrado de primera instancia. Si bien ha sido criterio de este Tribunal que el perjuicio ocasionado por la muerte de un familiar, en términos económicos, debe indemnizarse a título de chance y no de lucro cesante, debiendo realizarse una disminución proporcional a la suma resultante de la indemnización que hubiera correspondido en concepto de lucro cesante, en atención a que lo que se está indemnizando chances, no resulta posible este proceder en el caso de autos, ya que nadie ha cuestionado que el magistrado de primera instancia no hubiera efectuado tal reducción. En el caso de autos, para calcular la indemnización, el a quo había indicado que cabía presumir que el fallecido destinaba un 20% de sus ingresos para sus gastos personales, un 20% para su esposa Sra. O. y el 60% restante era distribuido en partes iguales entre sus hijos. Considero que, a la luz del acogimiento del presente agravio, corresponde ingresar a redistribuir los porcentajes asignados para incluir dentro de esa distribución a la Sra. A. Teniendo en cuenta la especial realidad acreditada en la causa (que la víctima mantenía dos hogares en paralelo), entiendo que es dable presumir que no destinaba ningún porcentaje de sus ingresos para sus gastos personales. No desconozco que la doctrina en forma unánime (y ha sido el criterio reiterado de este Tribunal) que debe detraerse un porcentaje de los ingresos del difunto en concepto de fondos que éste destinaba para solventar sus necesidades, pero la lógica indica que co-manteniendo dos familias no debió ser esta suma de una entidad muy representativa para poder cumplir con el aporte dinerario que realizaba a ambos hogares. En este sentido, entiendo que corresponde atribuir a la Sra. A. el veinte por ciento que el magistrado destinó para gastos personales del causante. Nótese que el porcentaje asignado es idéntico al presumido para su esposa. Ello responde a que no existen pruebas en la causa que permitan inducir que la porción asignada a uno u otro hogar resultara diversa. En este contexto, corresponde acoger el recurso de apelación incoado y admitir el primero de los agravios vertidos, reconociendo a la Sra. A. legitimación para reclamar los daños materiales derivados de la privación de ayuda económica, como consecuencia del fallecimiento del Sr. V. Teniendo en cuenta que los cálculos para la cuantificación del rubro han sido objeto de impugnaciones en otros puntos de este recurso y del recurso de la contraria, los cálculos pertinentes se efectuarán luego de evacuadas tales objeciones. No existiendo impugnación alguna al interés dispuesto en primera instancia para este rubro con relación a los menores demandantes, corresponde mantener idéntica solución para la Sra. A., ordenando que la suma mandada a pagar devengue intereses equivalentes a la Tasa Pasiva con más el 2% mensual desde la fecha del hecho lesivo (21/1/05) y hasta su efectivo pago. Huelga aclarar finalmente que en su recurso la apelante indica que la Sra. A. había reclamado también daño moral. Sin embargo, de la lectura de la demanda se advierte que únicamente los hijos peticionaron tal rubro. A ello cabe aditar que su pretensión en tal sentido, se toparía con la limitación resultante del art. 1078, CC, cuya inconstitucionalidad no fue peticionada. IV. Segundo agravio: porcentajes asignados a los hijos. En un segundo agravio critica la recurrente los montos acordados a los menores M.V. y D.M.V. en concepto de Lucro Cesante. Se queja de que en un esquema formalista o abs
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