DAÑOS Y PERJUICIOS

TELEFONÍA. Plantel telefónico (poste y tensor) colocado por la demandada frente al inmueble posteriormente adquirido por la actora. Solicitud de remoción. Resolución administrativa favorable. Supuesto incumplimiento de la empresa. CONSUMIDOR EXPUESTO (by stander). No verificación. Análisis de la figura. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Inaplicabilidad. RESPONSABILIDAD CIVIL. ANTIJURIDICIDAD. No configuración. Rechazo de la demanda Relación de causa
En estos autos caratulados: (…) venidos a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por el Dr. Eduardo A. Piscitello en el carácter de apoderado de la demandada en contra de la sentencia n° 50 de fecha 7/3/19, dictada por el Sr. juez de Primera Instancia y 36ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad de Córdoba, por la cual se dispuso: «Resuelvo: 1) Acoger parcialmente la demanda impetrada por la Sra. Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a esta última empresa a abonar a la actora, en el plazo de diez días, las siguientes sumas de dinero: a) la suma de $20.790, en concepto de privación de uso; b) la suma de $25.000, en concepto de daño moral. Todo ello, con más los intereses fijados en el considerando correspondiente. Imponer las costas en un 80% a la parte demandada y en un 20% a la parte actora. (…). 2) Acoger parcialmente la demanda de daño punitivo impetrada por la Sra. Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $150.000, con más los intereses en caso de no cumplir oportunamente con la condena dispuesta. Imponer las costas a la parte demandada. (…). Luego de examinar los términos en que quedó confinada la discusión entre las partes, el Sr. juez de la anterior instancia concluyó: i. aplicando la ley 24240, reformada por la ley 26361, según texto vigente al año 2010, como así también las normas del Código Civil; ii. a partir de entonces, reconociéndole el carácter de consumidora expuesta (bystander) a Ana María Gagliardo; iii. admitiendo parcialmente la demanda promovida por Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina SA y, por consiguiente, condenando a la accionada a abonar a la actora una determinada suma de pesos por los siguientes rubros: a) daño punitivo (art. 52 bis, LDC), b) daño material por privación de uso del inmueble, c) daño moral; iv. imponiendo las costas de acuerdo al éxito obtenido por cada parte, repartiéndolas en un 80% a cargo de la accionada y el 20% restante a cargo de la actora. Los Dres. Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Andrés Vercellone, en representación de la demandada, cuestionaron la condena a abonar la suma de $150.000 en concepto de multa civil de conformidad con el art. 52 bis, LDC, descartando tanto la existencia de una relación de consumo como que la actora pudiera ser calificada como consumidora expuesta. También protestaron en contra de la interpretación amplia que el sentenciante realizó del precedente «Mosca», lo que, a su entender, colaboró para desvirtuar la figura. Luego aseguraron que contrariamente a lo apuntado por el a quo, la situación planteada por la actora –para lo cual transcribieron pasajes de la demanda– queda encuadrada en la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19798 (LNT), ya que «la cuestión radica exclusivamente en torno a la colocación de una rienda o tensor en la vereda de la localidad de Mendiolaza en la cual la actora dice ser vecina colindante como poseedora de una fracción de terreno». Aunque la demandada presente un servicio de telefonía pública, no hace suponer –subrayaron– que toda su actuación en la vida cotidiana conlleva necesariamente la calificación de relación de consumo de sus actos. Juzgar en sentido contrario implicaría, entendieron, una desnaturalización del concepto de relación de consumo y de consumidor. Explicaron el alcance que tenía la figura del consumidor expuesto, concluyendo que tampoco esta hipótesis podría beneficiar a la actora, ya que para ello se requería la existencia de una relación de concomitancia entre el sujeto que roza o queda expuesto a la relación de consumo y que, como consecuencia de ello, sin perfeccionarse aquella, le genera algún daño. Consideraron que el hecho de incluir a la actora dentro de un supuesto de esta naturaleza resulta violatorio de las reglas de la lógica y coherencia generando un abuso en la aplicación del derecho. Al margen de rechazar que Ana María Gagliardo pudiera ser considerada como consumidora expuesta y sólo como hipótesis eventual, afirmaron que tampoco se verifican los requisitos de procedencia de la multa aplicada, pues esta queda subordinada a la concurrencia de un incumplimiento agravado. Señalaron que este último consiste en el elemento subjetivo traducido en el dolo o la culpa grave en la comisión de la antijuridicidad del hecho, por lo que no todo incumplimiento habilita la aplicación de la multa civil. Con ese propósito, recordaron que su mandante había colocado, en el espacio público de la vereda, un poste y tensor para la prestación del servicio público de telefonía fija, obra realizada dentro del marco de los arts. 39 a 43 LNT, lo que desarticula –dijeron– el elemento subjetivo mencionado; ello más allá de apuntar que, como la propia actora lo reconoció, su representada procedió a modificar el plantel telefónico existente en el lugar y reubicar la rienda en forma contigua al poste. Al repasar las normas de la LNT, pusieron énfasis en que la existencia de postes y riendas constituye ejercicio regular, legal y razonable de un derecho propio de su mandante, que no puede ser calificado como un acto ilícito ni generar consecuencia perjudicial alguna en contra de la misma. Máxime –añadieron– teniendo en cuenta que la colocación del plantel telefónico se realizó conforme plan de obras aprobado por el ente municipal; sin dejar de insistir que, pese a ello, el tensor del poste fue retirado en tiempo y forma, con mucha antelación a esta demanda. Seguidamente destacaron que la actora no ha sufrido perjuicio alguno que tenga como causa una acción u omisión de Telecom Argentina SA, trayendo a cuento que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 42, LNT, las meras incomodidades que se ocasionen y que no constituyan un perjuicio positivo no serán indemnizables. Sin abandonar este primer capítulo, hicieron notar que, a despecho de las instancias que la propia demandada o bien la Administración Pública tienen dispuestas para la solución de conflictos, la actora directamente interpuso esta demanda, por lo que su representada se vio sorprendida ante un reclamo exorbitante sin posibilidad previa de un análisis de fidelización de su cliente o atención de este. Negaron entonces que hubiera mediado una conducta desaprensiva de parte de Telecom. Entrelazado con lo desarrollado anteriormente, como segundo agravio los apoderados de la accionada continuaron agraviándose por el recibimiento y consecuente condena por daño punitivo, dado que –a su entender– no existe elemento probatorio apto del cual pueda derivarse razonada y lógicamente que su mandante incurrió en las conductas sostenidas por el a quo. Deslizaron, a todo evento, que la existencia del elemento subjetivo debe ser probada por quien pide la aplicación de la multa civil invoca. Al ingresar en el tercer capítulo de la impugnación, los apoderados de la demandada rechazaron, en subsidio con el agravio precedente, el monto de la multa civil aplicada, estimando que la suma de $150.000 no guarda proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta, apartándose del valor de las prestaciones económicas en juego y de la cuantía del daño material. El importe otorgado –afirmaron– consagra un verdadero enriquecimiento ilícito de la atora y un correlativo despojo contra su representada, señalando que no puede pasarse por alto que la instalación del poste y del tensor tuvo lugar con anterioridad a que la actora adquiriese el lote. Seguidamente, en representación de su mandante se agraviaron por la condena a indemnizar el daño moral, como así también por el importe de la indemnización y los intereses mandados a pagar. Por un lado, tacharon de nula la resolución que así lo dispuso, por resultar evidente que los argumentos ofrecidos no responden al caso de marras, resultando la demandante como los hechos expuestos, ajenos a este pleito. Pero, a la vez, volvieron a puntualizar que no hubo comportamiento antijurídico que pueda achacársele a su mandante, ya que «las molestias que dice haber sufrido la actora por la instalación en forma anterior a su adquisición en la vereda próxima a su terreno de un poste y rienda (en los términos del art. 39 a 43, LNT), no pueden constituir daño moral alguno». Finalmente, refutaron la procedencia del daño por privación de uso, tarifado en la suma de $20.790, más intereses, explicando nuevamente que no puede calificarse como incumplimiento la conducta de su mandante, ya que no ha mediado antijuridicidad de su parte, sino todo lo contrario: un ejercicio regular en función de las previsiones de la LNT. Advirtieron que Telecom poseía el derecho al uso de la vereda como lo efectuó en la instalación, y la Sra. Gallardo no tenía derecho a una reparación, sino que pesaba sobre ella la obligación de pagar el gasto de traslado en el caso que así se resolviera por parte de la licenciataria. A ello sumaron el hecho de que su mandante no se encontraba legalmente obligada a remover el poste ya que no violaba la ley, por lo que su actuación se ajustó estrictamente a la legislación aplicable. Desde otro costado, y en subsidio, pusieron de resalto la ausencia de prueba que justificara la procedencia de este rubro, por lo que el veredicto violenta el principio de razón suficiente y congruencia al condenar algo pese a reconocer la orfandad probatoria. El Dr. Javier A. Elías, apoderado de Ana María Gagliardo, respondió los agravios, solicitando su rechazo. Para ello partió de sostener la bondad del fallo en tanto advirtió que la actora, con prescindencia de ser beneficiaria del servicio de telefonía fija, se vio afectada directamente por la prestación del mismo, quedando de tal modo alcanzada por una relación de consumo. Defendió la condena dispuesta en la anterior instancia destacando que el hecho de haberse colocado las instalaciones necesarias para cumplir con los requisitos de la LNT, no implica que se deban hacer perjudicando derechos de terceros expuestos a la prestación de ese servicio. A continuación, aseguró que quedó probada la falta de interés y diligencia, como así también el menosprecio de la demandada, no solo al no responder los reclamos de la actora, sino también al no cumplir con lo ordenado por la resolución de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ni tampoco oyó a la Defensoría del Pueblo, desobedeciendo deliberadamente a ambas, todo lo cual condujo a la multa civil aplicada. En otro orden, reconoció que el a quo incurrió en un error material involuntario al referirse a una persona distinta a la actora; sin embargo, validó el resto de los argumentos en tanto se relacionan directamente al caso aquí planteado. Ratificó entonces tanto la condena a abonar daños punitivos que descansa en cabeza de la apelante, como también el importe en el que el sentenciante tarifó la multa, quien ha valorado –agregó– la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta de la accionada, en tanto ésta incurrió en violación de los deberes de trato digno y equitativo. Precisó que Telecom no solo incurrió en la demora infundada e irrazonable de remover el obstáculo que impedía el acceso al inmueble que posee la actora, sino también desplegó una permanente falta de colaboración y desentendimiento del problema denunciado «por el cliente», revelando una actitud indiferente y carente de toda autocrítica, una total indiferencia y menosprecio por los derechos de los consumidores, sin expresar razones de peso que justifiquen su actitud omisiva. Amén de haber soslayado las órdenes y emplazamientos efectuados por la CNTC, como así también lo mandado por la Defensoría del Pueblo, concluyó. Luego de identificar el marco normativo aplicable (LDC s/ ley Nº 26361) y de indagar en los confines del caso presentado por Ana María Gagliardo, la Sra. fiscal de Cámaras dictaminó que la actora no revestía la condición de consumidora, ni directa ni indirecta, ni tampoco podía ser incluida en la versión de consumidora expuesta que contemplaba la normativa vigente al tiempo de los hechos ventilados en el presente. Aclaró que «si bien de las constancias de la causa, puede ubicarse a la actora desde un punto de vista fenomenológico expuesta a un elemento de propiedad de la demandada –poste con cable tensor– que le impidió acceder a su inmueble, usar y gozar del mismo en tiempo propio, dicha circunstancia no es suficiente para considerarla un bystander. En este sentido, cabe señalar que la proximidad física con el objeto del cual se sirve la proveedora para prestar su servicio de telefonía y que le irrogó un daño no resulta hábil por sí misma para que tal encuadramiento resulte operativo. Ello por cuanto lo que se requiere es una exposición no material, sino jurídica, calificada por la intención de la víctima». Exposición jurídica que, en el caso de la actora, lejos está de haber sido acreditada.

Doctrina del fallo
1- Con el impacto de la ley Nº 26361, el artículo inicial de la LDC abarcaba tres categorías de consumidor o usuario, considerando así a toda persona física (hoy humana) o jurídica que: a) adquiría o utilizaba bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social; b) sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiría o utilizaba bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social; c) de cualquier manera se encontraba expuesta a una relación de consumo. A la luz de los antecedentes de la causa, está claro –porque la propia actora así lo reconoció– que aquella no contrató la adquisición del servicio prestado por la empresa de telefonía, ni tampoco utilizó tal servicio como consecuencia o en ocasión de alguna relación de consumo. De allí que la actora no resultó ser ni consumidora o usuaria directa, ni tampoco indirecta.

2- Al hablarse de «expuesto», el concepto no alude a contratante, ni usuario, ni contratante de otro consumidor, ni tiene un vínculo causal que sea consecuencia u ocasión, sino que alcanza a toda persona que está expuesta, sin tener la finalidad de consumir. Esto es, consumidor expuesto es aquella persona que resulta ser víctima de una relación de consumo ajena, pero causalmente vinculada al daño que sufre. Tal hipótesis no se da en el marco del caso, ya que la instalación del plantel telefónico (poste y tensor) que tenía colocado la empresa demanda en el inmueble que posteriormente adquirió la actora, no permite extraer el recaudo indispensable para la configuración de esta especial categoría de consumidor.

3- Si se aplica literalmente la norma, la extensión del consumidor expuesto no encuentra límite alguno, quedando así atrapada –en grado potencial– una infinidad de supuestos que, de uno u otro modo, presentarían el riesgo de ser alcanzados por daños generados en las actividades desplegadas por proveedores con intención de colocar sus productos, bienes y servicios en el mercado. El principio de aplicación más favorable al consumidor, de la mano de la directiva pro homine que alimenta la tutela progresiva, no debe confundirnos en la aplicación de la figura del bystander, reconociendo a diestra y siniestra, sin restricción alguna, casos de exposición que terminan desnaturalizando el instituto.

4- Nadie duda de que su aparición –figura del bystander– importó la ampliación del concepto de consumidor y, por consiguiente, una generosa tendencia a proteger un sinnúmero de casos. Pero, para que ello ocurra satisfactoriamente, deben presentarse las notas distintivas que hacen actuar el dispositivo legal. La mera exposición material de la actora con la empresa proveedora del servicio de telefonía, a través de la presencia de un poste, con su tensor, ubicado en el lote de su propiedad (o que posee o detenta), y que es utilizado para el tendido del cableado, no la coloca en el supuesto de consumidora expuesta en los términos del art. 1 in fine LDC (s/ texto modificado por la ley Nº 26361).

5- La figura del bystander se configuraba a partir de que la persona se encontrara expuesta a una relación de consumo y, vale aclarar, que si bien el plantel telefónico clavado por la demandada sirve de estructura para sostener los cables para el recorrido del servicio de telefonía, en ningún momento la actora se planteó, actual o potencialmente, la posibilidad de utilizar dicho servicio. Y tampoco se ha visto perjudicada por la prestación del servicio en sí mismo. La actora no tenía ninguna intención de aprovechar el servicio de telefonía que brinda la demandada, por lo que de la sola circunstancia de que cuando adquirió el lote ya estaban instalados el poste y el tensor no puede extraerse esa calidad que el art. 1 LDC, versión ley Nº 26361, exigía para calificarla como consumidora expuesta.

6- La exposición a una relación de consumo, que marcó el nuevo concepto del art. 1, LDC (s/ ley Nº 26361), requiere de esa cercanía jurídica a una posible relación de consumo, dado que así se califica a la persona que sufre consecuencias a partir de la relación de consumo ajena. Pese a lo que puede dar a entender esa ajenidad, lo cierto es que su extensión debe estar iluminada por la necesaria existencia de una relación de consumo subyacente, de la que emanó la consecuencia perjudicial. Y es del caso que la actora no se encontraba tampoco expuesta a una relación de consumo con motivo de la instalación del plantel telefónico de propiedad de la accionada.

7- No se discute el derecho de la actora a reclamar la eventual recolocación del poste y del tensor –como en definitiva ocurrió–, pero tal situación no la inserta en la exposición propia del consumidor bystander. Se regirá, en todo caso, por los preceptos que gobiernan el servicio de telecomunicaciones. La actora no denunció perjuicios provenientes de la prestación del servicio de telefonía, ni tampoco que, con base en un deficiente servicio que la demandada le brindó a sus usuarios, ella –que no lo era– hubiera recibido impactos perjudiciales. Lo que discutió es que la presencia del poste y del tensor le causaba molestias, al punto de impedirle la única vía de acceder a su lote, de conformidad con la naturaleza del predio y la opinión profesional de su arquitecto. Lejos está de configurar tal situación un supuesto de consumo expuesto, ya que en ningún momento se denunció que el eventual perjuicio hubiera sido resultado del servicio prestado por la demandada a los usuarios titulares de manera deficitaria o perjudicial.

8- Consumidor expuesto no se erige en una patente que todo lo habilita ni mucho menos; debe respetar la finalidad perseguida en su incorporación al sistema legal, esto es como un mecanismo para proteger a las personas expuestas a relaciones de consumo ajenas ante daños causados por los bienes o servicios comercializados por proveedores. Como vemos, se persigue tutelar la persona de quien, a causa de la incorporación de bienes o servicios al mercado, ha sido afectado. Pero esta afectación exige que sea consecuencia de la prestación del servicio de que se trata. Si bien el equipo telefónico permite que la accionada pueda prestar el servicio de telefonía, no implica la prestación del servicio en sí mismo, por lo que equiparar a la actora con la figura del consumidor expuesto sólo es derivación de una ampliación irrazonable del concepto.

10- La cita del precedente «Mosca» (CSJN, 6/3/2007) no contribuye a alterar este temperamento, desde que no guarda relación alguna con el hecho relatado en la presente demanda; máxime si se repara en que allí la Corte federal destacó la necesidad de extender la protección (víctima que aguardaba fuera del estadio de fútbol y que, a causa de la gresca generalizada que se desató dentro de las instalaciones deportivas, resultó alcanzado por una piedra que salió expedida hacia el exterior) para supuestos especiales, esto es, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, pues en tales supuestos resulta difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban dentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. La seguridad y el consecuente deber de indemnidad representaron las aristas principales del precedente.

11- No se trata de negar los hechos relatados por la actora ni de minimizar su reclamo; sino de que éste se inserte en el ámbito adecuado dentro del régimen de responsabilidad para lo cual es menester que concurran todos y cada uno de los presupuestos que hacen a la obligación de reparar integralmente el caño causado. Pero de allí a insertar el caso propuesto por la actora en el ámbito de la LDC (s/ texto ordenado por ley Nº 26361), hay una gran diferencia exorbitante, que ni siquiera los principios tutelares del sistema consumeril pueden desconocer.

12- En autos no se verificó que el perjuicio cuyo resarcimiento demandó la actora se hubiera desprendido de la prestación del servicio de telefonía, sino que aquél quedó confinado en las molestias iniciales que le causaba la presencia del poste y de su tensor –existentes, por otra parte, al tiempo en que la actora adquirió el predio– y ante lo que ella entendió como falta de respuesta oportuna de la demandada a sus reclamos, e, incluso, ante las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional de Comunicaciones y de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Pero en ningún momento se hizo foco en el servicio de telefonía, como para invocar la exposición que introdujo la reforma de la ley Nº 26361.

13- Ante la ausencia entonces de una situación regulada por la LDC, va de suyo que no es posible aplicar en la especie la multa civil que prevé el art. 52 bis, LDC, ya que los daños punitivos son consecuencia derivada de la existencia de una relación de consumo o, cuanto menos, de una exposición (bystander) a ella. A tenor de lo aquí decidido, la apelación resulta de recibo en este primer tramo, revocándose el fallo en cuanto decidió la existencia de la figura de consumidor expuesto (s/ art. 1 LDC, modif. por ley Nº 26361) y la consecuente aplicación de la multa civil.

14- La circunstancia de que se haya descartado que las partes estuvieran relacionadas por un vínculo regulado por el sistema consumeril no impide que puedan haberse acreditado perjuicios que deban ser reparados con arreglo al régimen de responsabilidad del derecho común, para cuya configuración se requiere la presencia de ciertos presupuestos, tales como antijuridicidad, daño, factor de atribución y relación de causalidad. Este elenco nos permite entender que, sin perjuicio de la necesaria concurrencia de todos y cada uno de los elementos mencionados, sin una conducta o comportamiento antijurídico, no se puede ingresar en el campo de la responsabilidad civil. Se requiere, entonces, un acto u omisión, atribuible al presunto sujeto responsable y, además, que sea contrario al ordenamiento jurídico considerado integralmente. Aunque se verifique un daño, si no hay antijuridicidad que pueda reprocharse al comportamiento desplegado por la demandada, no nacerá la obligación de resarcir aquel perjuicio. No hay responsabilidad sin una acción antijurídica.

15- No es posible reprochar a la demandada por lo que representó la manifestación regular de un derecho contemplado en la ley que rige en materia de telecomunicaciones. Ninguna prueba se incorporó en contrario, esto es, justificando que la instalación del poste y su respectivo tensor hubiera obedecido a un comportamiento arbitrario o al apartamiento de las directivas fijadas por la ley N° 19798. El incumplimiento que reprochó el a quo a la accionada, hallando en él la conducta antijurídica insoslayable para activar el régimen de responsabilidad, consistió en no haber removido y reubicado el tensor del poste «incorrectamente instalado», pero no se acreditó tal extremo, esto es, que la colocación hubiera sido incorrecta, máxime teniendo en cuenta un hecho de relevancia: la actora adquirió el lote en una fecha en que la instalación ya existía.

16- Respecto del «tiempo razonable» que sugirió el sentenciante, no está acreditado en autos, por prueba técnica, cuál es justamente ese período de tiempo para que la accionada procediera a remover y reinstalar. El tiempo es una variable de relevancia, pero que debe ser justificado a partir de elementos idóneos, porque no basta con una declaración de la razonabilidad cuando ésta no se basa en el aporte de prueba técnica. Si se objetó el comportamiento de la demandada por no haber removido el tensor del poste del plantel telefónico que se encontraba en el predio de la actora, porque se hallaba incorrectamente ubicado, ausente este componente peyorativo, va de suyo que la conducta de la accionada no puede ser censurada con arreglo a los presupuestos de la responsabilidad civil.

17- En autos, no se acompañó evidencia acerca de que la empresa de telefonía demandada hubiera sido notificada de modo fehaciente de la resolución administrativa que la obligaba a remover el poste. En efecto, el repaso de dicho expediente permite advertir que ningún elemento de prueba se incorporó que arroje certeza o bien haga las veces de evidencia incontrastable acerca de que la accionada hubiese sido fehacientemente anoticiada de esta resolución. Es más, ni siquiera la actora, en su pieza inicial ni tampoco en el alegato de bien probado, insinuó la efectiva realización de ese acto de comunicación.

18- La falta de respuesta de la demandada a lo resuelto por la CNC no fue resultado de un comportamiento reprochable a dicha institución (el carácter subjetivo de la antijuridicidad en los contornos del anterior Código Civil), al no haber sido anoticiada de la resolución dictada. No ha habido infracción a ninguna obligación jurídicamente exigible; ya que la exigibilidad de la resolución emitida por la CNC se hallaba ligada inexorablemente a su notificación (s/ art. 39 Decreto 1759/1972). Ausente entonces la antijuridicidad se desploma el reproche de responsabilidad, desde que ésta exige la concurrencia de un comportamiento de tal calibre. Si la demandada no incurrió en esa conducta subjetiva y formalmente antijurídica, ni se demostró que hubiera desplegado un comportamiento antitético del principio alterum non laedere (s/ art. 19, CN), va de suyo que no quedó operativo el sistema de responsabilidad civil y, por consiguiente, la demanda resarcitoria no puede prosperar.

Resolución
1. Recibir el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Piscitello en el carácter de apoderado de Telecom Argentina S.A. y, en su mérito, revocar la sentencia N° 50 de fecha 7/3/19, en todo cuanto decide. 2. Rechazar la demanda promovida por Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina S.A., con costas a cargo de la actora vencida (art. 130, CPCC), (…) 3. Imponer las costas de segunda instancia a cargo de la actora (art. 130, CPCC). 4. 5. [Omissis].

C2.a CC Cba. 15/7/20. Sentencia N° 167. Trib. de origen: Juzg. 36.a CC Cba. «Gagliardo, Ana María c/ Telecom Argentina S.A. – Ordinario – Daños y Perj.– Otras formas de respons. extracontractual (Expte. N° 5665352)». Dres. Fernando Martín Flores, Silvana María Chiapero y Walter Adrián Simes ♦

Fallo completo

2.a Instancia. Córdoba, 15 de julio de 2020

¿Es procedente el recurso de apelación de la parte demandada?

El doctor Fernando Martín Flores dijo:

En estos autos caratulados: (…) venidos a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por el Dr. Eduardo A. Piscitello en el carácter de apoderado de la demandada en contra de la Sentencia n° 50 de fecha 7/3/19, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia y 36ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad de Córdoba, Dr. Román Andrés, Abellaneda, por la cual se dispusiera: “RESUELVO: 1) Acoger parcialmente la demanda impetrada por la Sra. Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a ésta última empresa a abonar a la actora, en el plazo de diez días, las siguientes sumas de dinero: a) la suma de $20.790, en concepto de privación de uso; b) la suma de $25.000, en concepto de daño moral. Todo ello, con más los intereses fijados en el considerando correspondiente. Imponer las costas en un 80% a la parte demandada y en un 20% a la parte actora. (…). 2) Acoger parcialmente la demanda de daño punitivo impetrada por la Sra. Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a ésta última a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $150.000, con más los intereses en caso de no cumplir oportunamente con la condena dispuesta. Imponer las costas a la parte demandada. (…). 1. Introducción. Arriba esta causa con motivo del recurso de apelación deducido por el Dr. Eduardo A. Piscitello en el carácter de apoderado de la demandada en contra de la Sentencia (…), que fue concedido. Radicados los autos en esta Sede, la demandada, mediante apoderados, expresó agravios, los que fueron contestados por el apoderado de la actora. Finalmente, a tenor de la naturaleza de la materia controvertida, se expidió la Sra. Fiscal de Cámara. Firme el llamamiento de autos y la integración de este tribunal, corresponde dictar veredicto. 2. La sentencia. Luego de examinar los términos en que quedó confinada la discusión entre las partes, el Sr. Juez de la anterior instancia concluyó: i. aplicando la ley 24240, reformada por la ley 26361, según texto vigente al año 2010, como así también las normas del Código Civil; ii. a partir de entonces, reconociéndole el carácter de consumidora expuesta (bystander) a Ana María Gagliardo; iii. admitiendo parcialmente la demanda promovida por Ana María Gagliardo en contra de Telecom Argentina SA y, por consiguiente, condenando a la accionada a abonar a la actora una determinada suma de pesos por los siguientes rubros: a) daño punitivo (art. 52 bis, LDC), b) daño material por privación de uso del inmueble, c) daño moral; iv. imponiendo las costas de acuerdo al éxito obtenido por cada parte, repartiéndolas en un 80% a cargo de la accionada y el 20% restante a cargo de la actora. 3. La expresión de agravios. Los Dres. Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Andrés Vercellone, en representación de la demandada, cuestionaron la condena a abonar la suma de $150.000 en concepto de multa civil de conformidad con el art. 52 bis LDC, descartando tanto la existencia de una relación de consumo como que la actora pudiera ser calificada como consumidora expuesta. También protestaron en contra de la interpretación amplia que el sentenciante realizó del precedente “Mosca”, lo que, a su entender, colaboró para desvirtuar la figura. Luego aseguraron que contrariamente a lo apuntado por el a quo, la situación planteada por la actora –para lo cual transcribieron pasajes de la demanda- queda encuadrada en la ley nacional de telecomunicaciones Nº 19798 (LNT), ya que “la cuestión radica exclusivamente en torno a la colocación de una rienda o tensor en la vereda de la localidad de Mendiolaza en la cual la actora dice ser vecina colindante como poseedora de una fracción de terreno”. Aunque la demandada presente un servicio de telefonía pública, no hace suponer –subrayaron- que toda su actuación en la vida cotidiana conlleva necesariamente la calificación de relación de consumo de sus actos. Juzgar en sentido contrario implicaría, entendieron, una desnaturalización del concepto de relación de consumo y de consumidor. Explicaron el alcance que tenía la figura del consumidor expuesto, concluyendo que tampoco esta hipótesis podría beneficiar a la actora, ya que para ello se requería la existencia de una relación de concomitancia entre el sujeto que roza o queda expuesto a la relación de consumo y que, como consecuencia de ello, sin perfeccionarse la misma, le genera alg