Daños sufridos por un alumno menor. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. Art. 1117, CC. Vínculo jurídico entre padres y propietarios. DEBER DE SEGURIDAD: Incumplimiento. OBLIGACIÓN DE RESULTADO. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Eximente. CASO FORTUITO: improcedencia. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Obligación de contratación. INCAPACIDAD. Diferencia entre secuelas subsanables y secuelas incapacitantes. INCAPACIDAD RESIDUAL. Aplicación de la fórmula Baltazard. DAÑO MORAL. Tarifación judicial iuris tantum
1- El hecho dañoso analizado se encuentra regido por el art. 1117, CC, en su texto reformado por la ley 24830, que prescribe que los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil.
2- La preexistencia de un vínculo jurídico entre los representantes legales de los alumnos y los propietarios de los establecimientos educativos hace emerger una responsabilidad de naturaleza contractual por los daños sufridos por los alumnos; dichos establecimientos asumen contractualmente, junto con la obligación principal de prestar educación, la obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa y objetiva. Responden objetivamente por los daños causados por los alumnos a terceros ajenos, con base en el deber de garantía. Para ello debe contar con seguro obligatorio. Esta obligación de seguridad, conocida también como de “indemnidad”, es siempre de resultado y hace nacer así la responsabilidad objetiva ante los daños que puedan sufrir sus alumnos.
3- “La responsabilidad directa y objetiva de los propietarios de los establecimientos educativos sólo es desvirtuable por la ruptura del nexo causal, ya sea en virtud del hecho propio del propietario o de las personas de que se sirve o de las cosas que utilice. Los propietarios de los establecimientos educativos son los que eligen el personal que tendrá la misión de cuidar a los alumnos; son los obligados al adecuado mantenimiento edilicio y de las cosas generadoras de riesgos de que se sirven; son los obligados a tomar todas las medidas de organización y control para el desarrollo seguro de la actividad desplegada; son los que presencian la ocurrencia del hecho dañoso que puede sufrir el alumno, en circunstancias totalmente ajenas a la posibilidad de control por parte de los padres; son los que, en definitiva, deben hacerse cargo del riesgo que su propia actividad implica”.
4- Existe en cabeza de los propietarios de establecimientos educativos una obligación tácita de seguridad, manifestada como una obligación de resultado cuyo incumplimiento abre la imputación de responsabilidad de la mano de un factor objetivo de atribución genéricamente denominado garantía. El deber de asegurar la indemnidad de los alumnos torna esa responsabilidad en objetiva, por lo cual la sola circunstancia del acontecimiento dañoso genera la obligación de reparar.
5- El art. 1117 dispone, en forma amplia, que los propietarios responden cuando el alumno dañado se halle bajo el control de la autoridad educativa. Esta locución significa que la norma comprende no sólo los daños acaecidos bajo el control del director, sino también de aquellos causados estando el alumno menor bajo el control de personas que, incluso, no son docentes, pero forman parte de la organización educativa. Además, pese a que la ley dice “se halle”, no significa que se encuentren excluidos los daños que sufra el alumno cuando no se encuentra bajo el control de la autoridad, justamente porque la autoridad no ha cumplido con su obligación de controlar. “Quizás el tiempo verbal no sea suficientemente claro, pero la solución sí lo es; en efecto, el artículo debió decir, cuando el alumno ‘se halle o debiera hallarse bajo el control’, pues si de hecho no se encuentra bajo control porque la autoridad no lo cumple, la responsabilidad subsiste (por ejemplo, daño causado o sufrido por el menor que se escapa del establecimiento por falta de control)”.
6- La responsabilidad de la demandada en autos surge como consecuencia de la falta de prueba del caso fortuito (art. 514, CC) alegado como determinante de la fractura del nexo causal adecuado, habiendo quedado demostrado que el daño se perpetró dentro del ámbito espacial del establecimiento educativo y cuando los menores estaban sin el control debido de las autoridades, docentes o dependientes del establecimiento. Cuando los padres confían a sus hijos a instituciones encomendadas a su educación y guarda, es esperable de estas últimas una vigilancia activa y eficaz para evitar peligros que se deriven en daños.
7- La objetivización de la responsabilidad de los propietarios de los establecimientos educativos torna imprescindible fijar con certeza el ámbito de responsabilidad, no siendo pertinente ampliarla fuera de los estrictos límites temporales o espaciales previstos por la norma –pues éstos son los únicos conciliables con este tipo de responsabilidad–, pero tampoco flexibilizarla al extremo de desvirtuarla.
8- Quien es propietario de un establecimiento educativo, privado o público puede y debe ejercitar la facultad-deber de instruir al personal docente y auxiliar subordinado sobre el modo en que las funciones que se le atribuyen deben ser cumplimentadas, por lo que pesa sobre aquellos la responsabilidad por los daños ocasionados por alumnos a los que no logró inculcar las pautas de disciplina necesarias o sobre quienes no ejerció una adecuada vigilancia tendiente a evitar el hecho dañoso.
9- Toda vez que la responsabilidad de la demandada surge como consecuencia de un factor objetivo de atribución (riesgo de actividad, garantía) que es extraño a todo reproche subjetivo a la conducta del civilmente responsable, descarta de lleno el análisis propuesto de la existencia de culpas concurrentes.
10- La reducción a la mitad del porcentaje de incapacidad, en razón de haber ponderado el perito oficial que a través del tratamiento psicológico, el daño de esa especie puede ser disminuido y aliviadas las consecuencias sufridas, responde a una correcta distinción entre las secuelas subsanables y las secuelas incapacitantes que puede sufrir la víctima de un hecho dañoso, pues si bien toda lesión invalidante es desde luego jurídicamente grave, no toda lesión médicamente grave es incapacitante. De un traumatismo serio no deriva siempre una merma residual posterior, ya que depende del potencial de recuperación del afectado y de la eficacia de los eventuales tratamientos a los que puede ser sometido el paciente. Y como en teoría es factible una plena rehabilitación psiquiátrica, sin secuelas irreversibles, resulta prácticamente de rigor que el actor hubiera producido prueba pericial que fundamente la configuración de una incapacidad psiquiátrica sobreviniente consolidada e insusceptible de ser revertida con las terapias psicológicas adecuadas, lo que no ha sucedido en autos.
11- El sistema de cálculo de incapacidades residuales, o de las incapacidades múltiples y simultáneas, según el cual las minusvalías restantes se cuantifican sobre el saldo útil de capacidad, es un método de cálculo que encuentra fundamento en que el organismo es una unidad, por lo que cada patología puede determinar una minusvalía determinada, de modo que las restantes discapacidades operan sobre el remanente útil que le queda a la víctima. Cuando las lesiones o incapacidades sobrevinientes afectan distintas funciones, el procedimiento más idóneo y acertado para calcular el porcentaje de incapacidad es la regla médica de la capacidad restante o residual, conocida como “fórmula Baltazard”, que consiste en sumar las incapacidades parciales, calculadas sucesivamente en relación con la incapacidad restante que resulte del cálculo de cada una de ellas. La aplicación de esta técnica sirve para evitar que la suma lisa y llana de los porcentajes de incapacidad supere la capacidad total teóricamente adjudicable a una persona sana y de la edad de la víctima, o bien para impedir que se desborde la capacidad previa de la que gozaba con anterioridad al hecho dañoso.
12- Tomar como parámetro para la fijación del daño moral la práctica judicial no es antojadizo, sino que goza de amplio respaldo doctrinal y ha dado lugar a lo que se conoce como tarifación judicial iuris tantum del daño moral como modo de fijar pautas flexibles con cierto grado de uniformidad que permitan alcanzar el objetivo de seguridad, predictibilidad y tratamiento equitativo para casos similares.
C2a. CC Cba. 5/5/15. Sent.: N° 37. Trib. de origen: Juzg. 5ª. CC Cba. “Arrieta, Enzo Gabriel y Otros c/ Superior Gobierno de Córdoba – Ordinarios – Otros” (Expte. N° 2291722/36)
2a. Instancia. Córdoba, 5 de mayo de 2015
La doctora Silvina María Chiapero dijo:
1. Contra la sentencia N° 80, dictada con fecha 12/5/14 por el Sr. juez de Primera Instancia y 5a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad [que resolvió: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por Enzo Gabriel Arrieta en contra del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, y en consecuencia condenar a esta última a abonar al primero en el plazo de diez días la suma de $ 378.849,34 en concepto de lucro cesante, y la suma de $ 50.000 en concepto de Daño Moral más intereses fijados en el considerando respectivo. II. Rechazar el rubro reclamado por Enzo Gabriel Arrieta en concepto de Agravamiento de daño moral por inexistencia de seguro. III. Imponer las costas por la demanda entablada por Enzo Gabriel Arrieta, a la demandada, (…). IV. Rechazar la demanda entablada por Rubén Eduardo Arrieta y Sara Méndez, por derecho propio, en concepto de daño moral, con costas a su cargo (…)”], interpusieron el Sr. Enzo Gabriel Arrieta, mediante apoderado, sus progenitores Sres. Rubén Darío Arrieta y Sara Méndez, y la demandada, sendos recursos de apelación, siendo todos concedidos por el a quo. Ulteriormente los Sres. Rubén Darío Arrieta y Sara Méndez desisten del recurso. Radicados los autos en esta sede, expresa agravios el Sr. Enzo Gabriel Arrieta, los que son confutados por la demandada. A su turno expresa agravios la demandada, los que son confutados por la parte actora. Dictado y consentido el proveído de autos, queda la causa en estado de estudio y resolución. 2. Apelación de los Sres. Rubén Darío Arrieta y Sara Méndez: Los progenitores de Enzo Gabriel Méndez desistieron en la anterior instancia del recurso de apelación oportunamente deducido. Siendo una facultad disponible por las partes, la de desistir en cualquier oportunidad (art.349, CPC) corresponde admitirlo, sin costas, atento la ausencia de sustanciación y labor profesional de la contraria que amerite justiprecio (arg. Art. 130, CPC). 3. Apelación del Sr. Enzo Gabriel Méndez: Se queja, en prieta síntesis, por lo siguiente: a. Porcentaje de incapacidad psiquiátrica: Se agravia por la reducción arbitraria al 12,50% de la incapacidad psiquiátrica que fuera fijada por el perito en el 25% de la T.O. Se queja asimismo por la reducción aplicada como consecuencia de la doctrina de la “capacidad residual”, lo que importa concederle “…escasamente un 6,8% de la T.O. por las disminuciones psiquiátricas que adolece” (sic fs. 345 vta.). Denuncia que es injusta la reducción a la mitad del porcentaje de incapacidad fijado por el perito, basado exclusivamente en que el experto sostuvo la necesidad de un tratamiento psiquiátrico de un año de duración a razón de una sesión por semana, toda vez que importaría desconocer que el perito oficial psiquiatra ha determinado el porcentaje de incapacidad con cabal conocimiento de la necesidad de un tratamiento terapéutico por un año y, no obstante, consideró que la disminución de la capacidad laborativa del actor se fije en un 25%. Advierte que la contraria no objetó el porcentaje de incapacidad fijado por los peritos oficiales, ni el perito de control presentó disidencias, como tampoco existirían razones válidas para suponer que semejante trauma psiquiátrico como consecuencia de la pérdida irreversible y de por vida de la visión de un ojo, pueda ser superado mediante una sesión semanal de terapia durante un año. Agrega que el a quo no concedió importe alguno para afrontar el tratamiento recomendado, pese a que el perito estimó su costo en $ 10.000, lo que tornaría contradictorio el razonamiento sentencial quebrando la lógica de su análisis. Pide en definitiva que se conceda al actor el porcentaje de incapacidad psiquiátrica fijada por el perito oficial en el 25% de la T.O., aplicándose sobre el 100% de la total humana; b. Monto de daño moral: Se agravia por la reducción a la mitad del monto demandado por daño moral (reclamado $ 100.000 = concedido $ 50.000). Tras destacar que ninguna suma puede reparar la minoración sufrida por el actor, destaca que la reparación no puede traducirse en la concesión de un importe simbólico alejado de la suma reclamada y carente de toda relación con el padecimiento real sufrido. Pide se condene a pagar la suma reclamada, teniendo en cuenta el real poder adquisitivo del dinero en el momento histórico en que se debe pronunciar y su directa relación con el fin perseguido por el derecho resarcitorio que lo autoriza. Se queja por el apoyo del fallo en otros precedentes jurisprudenciales, destacando que debe considerase inmotivado por falta de sustento respecto de la demostración de la semejanza entre aquéllos y el caso en análisis. Con apoyo en citas doctrinarias pide se evalúen “concreta y fundadamente” las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima o, lo que es igual, se individualice el daño ameritando todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza subjetiva como las objetivas. Se queja finalmente por la no concesión del reclamo adicional por daño moral agravado solicitado en el punto V.2.3. de la demanda, pese a constituir un elemento más de sufrimiento espiritual como consecuencia del incumplimiento de la demandada al mandato expreso de la ley que impone a los colegios públicos o privados la obligación de asegurarse. 4. Apelación del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba: a. Defectuosa aplicación de la teoría de la responsabilidad civil. Inexistencia de análisis de los presupuestos necesarios para su procedencia. Falta de nexo causal adecuado. Se agravia la demandada por cuanto el a quo no habría analizado correcta y legalmente cada uno de los presupuestos que condicionan la responsabilidad civil. Dice que se cuestiona una supuesta falta de seguridad imputable al establecimiento educativo por no haber prestado el servicio de vigilancia por un bollo de papel que lanza otro compañero impactando en el ojo del actor, sin detenerse en advertir que “…no existe nexo adecuado de causalidad entre el supuesto hecho fuente y el daño causado”, en virtud de que en los colegios, por más que los menores estén constantemente vigilados, pueden ocasionar travesuras que impliquen un daño a sus pares. Sostiene que en el caso no puede hablarse de causa en referencia a la actuación o falta de presunta seguridad de los empleados del establecimiento educativo, cuando el joven de un instante a otro violentó al actor con un bollo de papel. Destaca que el lugar del hecho “…sólo obró como mera condición u ocasión pero nunca como causa adecuada del daño en los términos del art. 906 del CC” (sic. fs. 362). Pide se rechace la demanda; b. Agravio subsidiario. Distribución proporcional de la responsabilidad. Pide que, en la eventualidad de que su parte haya tenido responsabilidad en el hecho, se determine que la tiene en una porción minoritaria, ya que el joven que causa el daño con el bollo de papel tiene responsabilidad en su actuar. Pide se declare la “culpa concurrente” o “concurrencia causal” de ambas conductas, y se condene a su parte a responder “…sólo en la medida en que contribuyó al daño, la porción restante será soportada por el generador de este hecho” (sic. fs. 362). 5. Análisis de los agravios. Por razones estrictamente metodológicas principiaremos con el análisis de los agravios de la demanda para recién abordar los del actor. Esto obedece a que la primera cuestiona el “an debeatur” en tanto que el segundo circunscribe su recurso al “quantum debeatur”, por lo que si prosperara la exención de responsabilidad que propicia el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, se tornaría ocioso el tratamiento de los agravios del actor. La expresión de agravios del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba bordea los límites de suficiencia técnica que la ley impone a los fines de considerar inaugurada la competencia funcional de la Alzada (arg. art. 374, CPC) desde que hace caso omiso al correcto encuadramiento que el a quo hizo de la plataforma fáctica llevada a su consideración, limitándose a discrepar sin efectuar una crítica puntual a las razones que sustentan el decisorio. Damos razones (art. 326, CPC y 155, CP). Como bien ha ponderado el fallo cuestionado, el hecho dañoso que diera motivo a la presente demanda se encuentra regido por lo normado por el art. 1117, CC, en su texto reformado por la ley 24830, promulgada el día 3/7/1997 y publicada en el Boletín Oficial el día 7 de julio del mismo año, que comenzó a ser obligatoria luego de transcurridos los ocho días indicados por el Código Civil en su art. 2°, segunda parte. El art. 1117 en su redacción vigente prescribe lo siguiente: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán de las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. El diputado Enrique Mathov, autor del proyecto que se convirtió en la ley 24830, reformadora del art. 1117 del Código Velezano, al fundar su proyecto señaló que la nueva norma encuentra base en cuatro premisas fundamentales, a saber: 1. Preexistencia de un vínculo jurídico entre los representantes legales de los alumnos y los propietarios de los establecimientos educativos que hace emerger una responsabilidad de naturaleza contractual por los daños sufridos por los alumnos; 2. Los establecimientos educativos asumen contractualmente, junto con la obligación principal de prestar educación, la obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa y objetiva; 3. Los establecimientos educativos responden objetivamente por los daños causados por los alumnos a terceros ajenos, con base en el deber de garantía; 4. La necesaria objetivación de la responsabilidad de los establecimientos educativos debe unirse al seguro obligatorio. Respecto de esta obligación de seguridad, conocida también como de “indemnidad”, el autor del proyecto transformado en ley sostiene categóricamente: “Esta obligación de seguridad asumida por los establecimientos educativos es siempre de resultado y hace nacer así su responsabilidad objetiva ante los daños que puedan sufrir sus alumnos”. Para el legislador y autor, ello es así pues simultáneamente con la obligación principal de educar a los alumnos, asumida por dichos propietarios, existe la obligación de seguridad que “está basada en el factor garantía que hace nacer, ante su incumplimiento, una responsabilidad directa y objetiva de dichos propietarios de los establecimientos (educativos), sólo desvirtuable por la ruptura del nexo causal, ya sea en virtud del hecho propio del propietario o de las personas de que se sirve o de las cosas que utilice”. Según opinión del legislador, “los propietarios de los establecimientos educativos son los que eligen el personal que tendrá la misión de cuidar a los alumnos; son los obligados al adecuado mantenimiento edilicio y de las cosas generadoras de riesgos de que se sirven; son los obligados a tomar todas las medidas de organización y control para el desarrollo seguro de la actividad desplegada; son los que presencian la ocurrencia del hecho dañoso que puede sufrir el alumno, en circunstancias totalmente ajenas a la posibilidad de control por parte de los padres; son los que, en definitiva, deben hacerse cargo del riesgo que su propia actividad implica, y así un cúmulo de argumentos más que pueden esgrimirse, de tal evidencia que hace innecesario extenderse más al respecto” (Novellino, Norberto José, en: “Responsabilidad por daños de establecimientos educativos”, Rubinzal Culzoni, Editores, pág. 69 y sgtes.). Las transcripciones precedentes permiten concluir que según el texto legal vigente, existe en cabeza de los propietarios de establecimientos educativos una obligación tácita de seguridad, manifestada como una obligación de resultado cuyo incumplimiento abre la imputación de responsabilidad de la mano de un factor objetivo de atribución genéricamente denominado garantía. El deber de asegurar la indemnidad de los alumnos torna esa responsabilidad en objetiva, por lo cual la sola circunstancia del acontecimiento dañoso genera la obligación de reparar (Código Civil comentado. Responsabilidad Civil, Jorge Mosset de Iturraspe – Miguel A. Piedecasas, Directores, Rubinzal Culzoni Editores, comentario al art. 1117 CC, pág. 363 y sgtes.). El artículo dispone, en forma amplia, que los propietarios responden cuando el alumno dañado “se halle bajo el control de la autoridad educativa”. Esta locución significa que la norma comprende no solo los daños acaecidos bajo el control del director, sino también de aquellos causados estando el alumno menor bajo el control de personas que, incluso, no son docentes, pero forman parte de la organización educativa (vbg. portero, preceptor, secretario del colegio, bibliotecario, etc.). Además, pese a que la ley dice “se halle”, no significa que se encuentren excluidos los daños que sufra el alumno cuando no se encuentra bajo el control de la autoridad, justamente porque la autoridad no ha cumplido con su obligación de controlar. Como reflexiona la doctrina: “Quizás el tiempo verbal no sea suficientemente claro, pero la solución sí lo es; en efecto, el artículo debió decir, cuando el alumno “se halle o debiera hallarse bajo el control”, pues si de hecho no se encuentra bajo control porque la autoridad no lo cumple, la responsabilidad subsiste (por ejemplo, daño causado o sufrido por el menor que se escapa del establecimiento por falta de control” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997” LL 1998-B-1047/1071, el destacado me pertenece). Y aquí es donde cobra virtualidad el razonamiento sentencial, al destacar justamente que la responsabilidad de la demandada surge como consecuencia de la falta de prueba del caso fortuito (art. 514, CC, alegado como determinante de la fractura del nexo causal adecuado, desde que las declaraciones de los testigos presenciales revelan que “…no había ningún profesor presente en el aula al momento de ocurrir el hecho” y que “…los mismos permanecieron solos en el aula”, lo que torna evidente la inobservancia del deber de seguridad en el caso y descarta la concurrencia de un caso fortuito extraño a la actividad educativa desarrollada por el establecimiento y externo al riesgo que permitiera exonerarlo de la obligación de reparar el daño producido. Por consiguiente y contrariamente a la valoración del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, ha quedado demostrado que el daño se perpetró dentro del ámbito espacial del establecimiento educativo y cuando los menores estaban sin el control debido de las autoridades, docentes o dependientes del establecimiento. Por tanto, el análisis no puede soslayar que el legislador de 1997 tuvo en cuenta que cuando los padres confían a sus hijos a instituciones encomendadas a su educación y guarda, es esperable de estas últimas una vigilancia activa y eficaz para evitar peligros que se deriven en daños. La objetivización de la responsabilidad de los propietarios de los establecimientos educativos torna imprescindible fijar con certeza el ámbito de responsabilidad, no siendo pertinente ampliarla fuera de los estrictos límites temporales o espaciales previstos por la norma, pues éstos son los únicos conciliables con este tipo de responsabilidad, pero tampoco flexibilizarla al extremo de desvirtuarla. Quien es propietario de un establecimiento educativo, privado o público puede y debe ejercitar la facultad-deber de instruir al personal docente y auxiliar subordinado sobre el modo en que las funciones que se le atribuyen deben ser cumplimentadas, por lo que pesa sobre aquellos la responsabilidad por los daños ocasionados por alumnos a los que no logró inculcar las pautas de disciplina necesarias o sobre quienes no ejerció una adecuada vigilancia tendiente a evitar el hecho dañoso. Por todo lo expuesto y habiendo quedado firme la sentencia en cuanto ha dejado establecido que el factor de atribución es el riesgo de la actividad, y que no se ha probado la concurrencia de caso fortuito externo capaz de quebrantarlo, la conclusión que se impone es la responsabilidad integral de la demandada, conforme ha concluido el fallo anatematizado, sin perjuicio, claro está, de la que le pudo corresponder al autor material del hecho, que no ha sido demandado en estos actuados. Esta conclusión descarta de plano el agravio subsidiario enderezado a que esta Cámara evalúe supuestas “culpas concurrentes”, toda vez que la responsabilidad de la demandada surge como consecuencia de un factor objetivo de atribución (riesgo de actividad, garantía) que es extraño a todo reproche subjetivo a la conducta del civilmente responsable. Despejada esta cuestión, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios del actor, Sr. Enzo Gabriel Arrieta. La crítica enderezada a la cualificación del porcentaje de incapacidad psiquiátrica utilizado para el cómputo del lucro cesante futuro no merece recibimiento favorable, porque las dos reducciones efectuadas reconocen razones válidas que justifican la disminución. La reducción a la mitad del porcentaje de incapacidad, en razón de haber ponderado el perito oficial que a través del tratamiento psicológico (durante un año a razón de una vez por semana), “el daño psicológico puede ser disminuido y aliviadas las consecuencias sufridas”, debe confirmarse, porque responde a una correcta distinción entre las secuelas subsanables y las secuelas incapacitantes que puede sufrir la víctima de un hecho dañoso. Veamos. Toda lesión invalidante es desde luego jurídicamente grave, pero no toda lesión médicamente grave es incapacitante. De un traumatismo serio no deriva siempre una merma residual posterior, ya que depende del potencial de recuperación del afectado y de la eficacia de los eventuales tratamientos a los que puede ser sometido el paciente. Y como en teoría es factible una plena rehabilitación psiquiátrica, sin secuelas irreversibles, resulta prácticamente de rigor que el actor hubiera producido prueba pericial que fundamente la configuración de una incapacidad psiquiátrica sobreviniente consolidada e insusceptible de ser revertida con las terapias psicológicas adecuadas, lo que no ha hecho. En el sub lite, el dictamen del perito oficial, al recomendar un tratamiento de un año (con sesiones semanales), permite inferir que con la terapia es factible revertir el padecimiento psíquico, aunque sea parcialmente. Ello ha permitido al iudex razonablemente concluir que la secuela incapacitante que presentaba el actor a la fecha del examen pericial podría revertirse o atenuarse luego de recibir la terapia psicológica recomendada. Tocante a los gastos terapéuticos, que fueran valuados por el experto en la suma de $ 10.000, la censura no puede ser recibida, desde que la falta de reconocimiento e integración a la condena de dicho rubro obedeció a la falta de reclamo, de modo que el reconocimiento pretendido recién en esta Alzada importaría quebrantar el postulado de la congruencia, y el legítimo derecho de defensa en juicio de la contraria, quien no pudo defenderse a ese respecto por no haber integrado la traba de la litis (arts. 330, 332 y 356, CPC). La segunda de las reducciones encuentra fundamento en el sistema de cálculo de incapacidades residuales, o de las incapacidades múltiples y simultáneas, según el cual las minusvalías restantes se cuantifican sobre el saldo útil de capacidad. Este método de cálculo se justifica en que el organismo es una unidad, por lo que cada patología puede determinar una minusvalía determinada, de modo que las restantes discapacidades operan sobre el remanente útil que le queda a la víctima. Cuando las lesiones o incapacidades sobrevinientes afectan distintas funciones, el procedimiento más idóneo y acertado para calcular el porcentaje de incapacidad es la regla médica de la capacidad restante o residual, conocida como “fórmula Baltazard” que consiste en sumar las incapacidades parciales, calculadas sucesivamente en relación con la incapacidad restante que resulte del cálculo de cada una de ellas. Así pues, es correcto el método seguido por el a quo de restar el primer porcentual a la capacidad total, y sobre el resto deducir el segundo porcentual (cfr. (Zavala de González, Matilde, “Tratado de daños a las personas – Disminuciones psicofísicas”. 2”, Astrea, pág. 192 y sgts.). En ese sentido, esta Cámara ha adherido inveteradamente a esta forma de cálculo al expresar, en anterior integración: “Cuando las lesiones o incapacidades sobrevinientes afectan distintas funciones, el procedimiento más idóneo y acertado para calcular el porcentaje de incapacidad es la regla médica de la capacidad restante o residual, conocida como “fórmula Baltazard” que consiste en sumar las incapacidades parciales, calculadas sucesivamente en relación con la incapacidad restante que resulte del cálculo de cada una de ellas. Si, pues, lo correcto es restar el primer porcentual a la capacidad total, y sobre el resto se deduce el segundo porcentual, y así sucesivamente, teniendo en cuenta las distintas dolencias y grados de incapacidades” (esta Cámara 28/12/2006, Zeus Córdoba, 10-279). La aplicación de esta técnica sirve para evitar que la suma lisa y llana de los porcentajes de incapacidad supere la capacidad total teóricamente adjudicable a una persona sana y de la edad de la víctima, o bien para impedir que se desborde la capacidad previa de la que gozaba con anterioridad al hecho dañoso. El agravio acerca de la cuantificación del daño moral tampoco merece recibimiento favorable. Compartimos plenamente la solución propuesta por el a quo en orden a la necesidad de adaptar las condenas en este rubro a variables más o menos uniformes en relación a las que los restantes tribunales vienen fijando para situaciones análogas. Tomar como parámetro para la fijación del daño moral la práctica judicial no es antojadizo, sino que goza de amplio respaldo doctrinal a punto tal que, ciertos autores –opositores a la tarifación del daño moral– llegan a propiciar lisa y llanamente la “tarifación judicial iuris tantum del daño moral” como modo de fijar pautas flexibles con cierto grado de uniformidad que permitan alcanzar el objetivo de seguridad, predictibilidad y tratamiento equitativo para casos similares. En esa senda, basta cotejar el monto concedido a la víctima por el juzgador ($ 50.000) con el fijado por la Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad en los precedentes citados, para concluir que la suma fijada por el sentenciante es sensiblemente superior a la propuesta por los Tribunales de Apelaciones para casos similares o de razonable analogía con el hecho que se discute en estos actuados, lo que brinda sustento al monto concedido a la luz de una mirada comparativa de la jurisprudencia local. La lectura del fallo también desvanece el reclamo enderezado a que se cuantifique el sufrimiento en función del momento histórico en el que
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