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2– Con respecto a la responsabilidad del médico que llevó a cabo el tratamiento y, con relación a sus agravios, más precisamente a la frase: “En cuanto a la publicidad que refiere la actora en su escrito inicial la misma no es el Dr. D. sino del Instituto, y todo lo que allí se menciona lo dice el Instituto y no el Dr. D.. .”, es francamente pueril, y una alegación de la propia torpeza. Por que si el médico D. trabaja en un “instituto” (sin entrar a hurgar en qué carácter o qué relación tiene con la sociedad anónima) que hace publicidad en esos términos, es obvio que se hace cargo jurídicamente de lo publicitado. Y toda vez que el “instituto” prometió un tratamiento indoloro y sin efectos colaterales ni manchas en la piel, el médico transgredió las normas deontológicas de la Medicina. Cuanto menos –en este caso especial– debió existir prueba de explicación de riesgos.
3– En autos aparece demandado en primer lugar el Instituto Quirúrgico Láser SA; en segundo término, el médico que llevó a cabo el tratamiento. Así, además del cuestionamiento a la actuación médica también está la de una empresa comercial que funciona bajo el tipo de sociedad anónima y que, como tal, tiene finalidad lucrativa. Se dedica a prestar servicios y atención médica, como pudo tener cualquier otro objeto social. Es una proveedora de bienes y servicios, y la actora, una consumidora, en los términos de la ley 24240. Y, a más de las previsiones legales, es obvio que al proveedor de servicios y aun al profesional médico los ata la publicidad.
4– Los privilegios de limitación de responsabilidad que la ley comercial otorga a las sociedades anónimas y otros tipos societarios deben apreciarse como un beneficio que tiene en mira el progreso de la actividad empresaria inserta dentro de un sistema capitalista de acumulación privada. Pero con una clara contrapartida de mayor rigor en las exigencias de que esa actividad empresaria no provoque daños a quienes no lucran con ella.
5– El tema en estudio no radica exclusivamente en la culpa del médico, sino que se suma la utilización de una cosa riesgosa o viciosa, la máquina denominada Vasculight. Sea por mal funcionamiento, anomalías no detectadas previamente, mal empleo o cualquier otro motivo, fue lo que terminó complicando la vida de la actora, quien había contratado un inocuo tratamiento de depilación definitiva que culminó con quemaduras en la zona del cuerpo descripta por la actora.
6– Si la responsabilidad profesional –médica, en el caso– es llamada por reparación de daños causados con cosas o por la utilización de cosas riesgosas o viciosas, no es necesario que la parte actora pruebe un factor subjetivo de atribución. Puede haber una presunción de culpa o, directamente, de responsabilidad en los términos del art. 1113, CC, o, simétricamente, por la obligación de seguridad que el profesional tiene hacia el paciente. Cuando el médico utiliza una cosa riesgosa o viciosa es también deudor de una obligación de seguridad contractual de resultado. Es un caso similar al que se presenta en la esfera extracontractual con el art. 1113. Existe, entonces, una falta a la obligación de seguridad del galeno y la institución hacia el paciente en su carácter de dueño o guardián de la cosa riesgosa.
Buenos Aires, 18 de noviembre de 2014
El doctor
El caso trata el reclamo iniciado por C.V.C. contra Instituto Quirúrgico Láser SA y el Dr. M.H.D., con motivo de los perjuicios derivados de un tratamiento de depilación definitiva, puntualmente ocurridos en la sesión del día 6/12/07. Contra la sentencia que hiciera lugar a la demanda se alzaron disconformes los codemandados D. y Seguros Médicos SA. Expresaron agravios a fs. 455/469 y TPC Compañía de Seguros SA. a fs. 473/ 477; el traslado no fue evacuado por la actora. El médico y su aseguradora se quejan por lo decidido en el punto referido a responsabilidad. Hacen especial hincapié en que el juez de grado haya determinado la existencia de un actuar culposo por parte del galeno, la imposición de costas, montos indemnizatorios y tasa de interés fijada. Por su parte, la aseguradora del Instituto Quirúrgico Laser SA se agravia por los montos otorgados en concepto de daño psicológico, así como del daño moral, gastos y tasa de interés. II. Convengamos por ahora que aun en materia de cirugía de mero embellecimiento, las obligaciones del médico son de medios o de diligencia. Pero en cualquier caso, esos medios y esa diligencia implican el cumplimiento de una serie de etapas o deberes que exceden la mera aplicación de la técnica. Justamente porque, como principio, son tratamientos poco o nada necesarios (y esto sin entrar a juzgar la motivación psicológica o el estado anímico del paciente y el entorno cultural, ver Lovece: “Tratado de daños reparables”, dir. Ghersi, coord. Weingarten, LL, Bs. As., 2008, tomo III, pág. 225 y sig.). De allí la importancia del deber de brindar acabada información. En autos no existe la menor prueba de que la actora haya sido informada debidamente de los posibles riesgos. Y la carga de este extremo está indudablemente en cabeza del médico y de la institución. Muy por el contrario, lo que se lee a fs. 10 en el “aviso” en Internet hace pensar en una absoluta inocuidad. “El tratamiento es indoloro, y no tiene efectos colaterales, no mancha la piel y se puede realizar en cualquier parte del cuerpo”. Huelgan comentarios. Pero sí hago uno con relación a la frase que leo en agravios de D. y me permito transcribir: “En cuanto a la publicidad que refiere la actora en su escrito inicial la misma no es el Dr. D. sino del Instituto, y todo lo que allí se menciona lo dice el Instituto y no el Dr. D. Esto es francamente pueril, y alegación de la propia torpeza. Si D. trabaja en un “instituto” (sin entrar a hurgar en qué carácter o qué relación tiene con la sociedad anónima) que hace publicidad en esos términos es obvio que se hace cargo jurídicamente de lo publicitado. Y toda vez que el “instituto” prometió un tratamiento indoloro y sin efectos colaterales ni manchas en la piel, el médico transgredió las normas deontológicas de la Medicina. Cuanto menos –en este caso especial– debió existir prueba de explicación de riesgos. No menos intrascendente es todo lo demás que se lee en su defensa: que todo equipo puede presentar anomalías sin ser detectadas previamente, que los aparatos no son de su propiedad, que la actora contrató con el “instituto” y no con él. En fin, insiste que no hay culpa médica. La hay. III. En autos aparece demandado en primer lugar Instituto Quirúrgico Láser SA; en segundo término el Dr. M. H.D. Así, además del cuestionamiento a la actuación médica, también está la de una empresa comercial que funciona bajo el tipo de sociedad anónima y que, como tal, tiene finalidad lucrativa. Se dedica a prestar servicios y atención médica, como pudo tener cualquier otro objeto social. Es una proveedora de bienes y servicios, y la actora una consumidora en los términos de la ley 24240. Y, a más de las previsiones legales, es obvio que al proveedor de servicios y aun al profesional médico los ata la publicidad. Con un criterio totalizador y sistémico de la prestación asistencial, no es dable estudiar el punto como si se tratase de la responsabilidad individual de uno o más médicos o auxiliares (que en la especie la hay). Reitero conceptos vertidos en otra oportunidad: los privilegios de limitación de responsabilidad que la ley comercial otorga a las sociedades anónimas y otros tipos societarios deben apreciarse como un beneficio que tiene en mira el progreso de la actividad empresaria inserta dentro de un sistema capitalista de acumulación privada. Pero con una clara contrapartida de mayor rigor en las exigencias de que esa actividad empresaria no provoque daños a quienes no lucran con ella (J.A. 2000–II–591). Analizadas las constancias de autos, si bien comparto la solución dada por el primer juzgador, creo oportuno destacar que el tema en estudio no radica exclusivamente en la culpa del médico, sino que se suma la utilización de una cosa riesgosa o viciosa, la máquina denominada Vasculight. Sea por mal funcionamiento, anomalías no detectadas previamente, mal empleo o cualquier otro motivo, fue lo que terminó complicando la vida de la actora, quien había contratado un inocuo tratamiento de depilación definitiva que culminó con quemaduras en la zona del cuerpo descripta por la actora y de que dan cuenta las fotografías acompañadas en la prueba anticipada que tengo a la vista y en la perica médica obrante a fs. 294/299. Creo que si la responsabilidad profesional –médica, en el caso– es llamada por reparación de daños causados con cosas o por la utilización de cosas riesgosas o viciosas, no es necesario que la parte actora pruebe un factor subjetivo de atribución. Puede haber una presunción de culpa o, directamente, de responsabilidad en los términos del art. 1113, CC, o, simétricamente, por la obligación de seguridad que el profesional tiene hacia el paciente. Cuando el médico utiliza una cosa riesgosa o viciosa es también deudor de una obligación de seguridad contractual de resultado. Es un caso similar al que se presenta en la esfera extracontractual con el art. 1113 (conf. Bueres, su voto en CNCiv., Sala D, 24/6/99, “Lovato c. Asistencia”; J.A. 2000–III–615). Existe, entonces, una falta a la obligación de seguridad del galeno y la institución hacia el paciente en su carácter de dueño o guardián de la cosa riesgosa. Que no sea habitual que se produzca este tipo de complicaciones, que es –según el perito– la más frecuente y molesta para los pacientes (conf. respuestas I y II de fs. 298 vta.), no cambia la solución: la peligrosidad de una cosa se muestra dañando; no hay ‘a priori’ en esta materia (“Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho argentino”, en “Derecho de Daños”, 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 346). De este modo, y auún con las aclaraciones que propicio, propongo al acuerdo confirmar lo decidido en materia de responsabilidad. IV. Ante el cuestionamiento de las demandadas de la cuantía otorgada por el juzgador a las distintas partidas indemnizatorias, las consideraré a continuación. Incapacidad sobreviniente. En lo referente a la discapacidad causalmente vinculada al hecho de autos, el perito médico en su informe de fs. 294/299 estimó un 3% de incapacidad real y efectiva. La actora, como consecuencia de la aplicación del cabezal utilizado para la aplicación del láser (IPL), sufrió quemaduras en la zona tratada (cara interna posterior del muslo izquierdo) que se compadecen a las del tipo A o AB superficial, siendo de carácter leve. Al momento de la pericia, presentó en un área de 10 cm de largo por 6 cm de ancho, múltiples máculas paralelas en eje vertical en cara interna posterior del muslo izquierdo, de un total de 9, cada una mide 6 cm. de largo por 1 cm de ancho. Eutróficas, hiperpigmentada, de superficie lisa, no adherida a planos profundos. Así lo ilustra la fotografía obrante a fs. 296 vta. del informe. Se ha dicho en innumerables oportunidades que la indemnización por discapacidad no se compara automáticamente con porcentajes pericialmente estimados ni corresponde asignar “tanto por punto de incapacidad”. Esta indemnización tiene a compensar la disminución de las potencialidades en lo económico, es un daño económico indirecto. Sabido es que para su cuantificación debe valorarse la disminución de aptitudes o facultades, aunque no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que la limitación para realizar en plenitud actividades domésticas o personales constituye un daño indemnizable por importar una lesión patrimonial indirecta. Como dijera la Sala C hace tiempo, comprende la idea de que la vida disminuida abarca muchas otras cosas, por las energías vitales menoscabadas, que sobrepasan la mera relación de empleo y ganancia concreta en una labor durante el tiempo de vida útil. El organismo psicofísico reducido por causa del accidente se revela en un sinnúmero de situaciones de vida que tienen medida económica más allá de una tarea específica laboral, tareas fuera y dentro del hogar, posibilidades de su aprovechamiento aun en días no laborables, todo lo cual se ve disminuido y debe ser compensado porque, de lo contrario, aparece el gasto necesario para su reemplazo (CNCiv., Sala C, 21/2/90; E.D. 139–712). Bajo esta perspectiva, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima, índole estética y ubicación de las secuelas, y sin olvidar de que se trata de una mujer joven, me llevan a coincidir con la cuantificación efectuada por el primer juzgador. Voto por su confirmación. Daño psicológico. Me parece que no se puede englobar el daño moral y el psíquico. Atenta contra la entidad extraeconómica del primero, y económica del segundo. Desconoce la naturaleza, implicancia, el punto de vista para la observación del fenómeno resarcitorio. Se está considerando y midiendo objetos de estudio diferentes. Para ello vale remitirse a la lectura de Daray, ex–juez y psicólogo, en su obra «Daño psicológico» (Ed. Astrea). Entiendo, siguiendo a Milmaniene, que daño psíquico supone modificación de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, etc., que son manifestaciones que permiten valorar el grado de injuria padecida. En cambio, daño moral supone sufrimiento subjetivo que puede no expresarse a través de alteraciones psicológicas; el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico. De allí que, como dice este médico, al no poder ser clínicamente objetivable, la evaluación se halla totalmente sometida a los valores del que observa o juzga («El daño psíquico», en “Los nuevos daños”, obra colectiva coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 74/5). O, en palabras de Achával, en el daño moral no existe estructura patológica y, por lógica consecuencia, escapa a la valoración del perito médico (Achával, Alfredo: «Psiquiatría medicolegal y forense», Astrea, Bs As, 2003, t. 1, pág. 72; conf. Xantos, en LL 2000–E, 460/1; Galdós, Jorge M., en J.A. 2005–I–1197, cap. IV; Cifuentes, Santos: J.A. 2006–II–1089). Sentado ello, simplemente haré hincapié en que se halló en la actora una incapacidad psicológica situada en el orden del 10%, con recomendación de tratamiento por el lapso de aproximadamente dos años con consultas semanales. La incapacidad que presenta es de grado II, y se traduce a través del énfasis en la personalidad de base, alteraciones en el pensamiento, concentración o memoria. Habitualmente la discapacidad transitoria se resarce como lucro cesante; sin embargo es indemnizable en sí misma aunque no existan lucros frustrados (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en «Código Civil y leyes complementarias Comentado…», dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de relación. De esa manera, para la necesaria cuantificación del daño es menester considerar la índole y levedad de las lesiones, las condiciones personales, familiares y socioeconómicas de la persona damnificada (conf. CNCiv., Sala G, 17–5–02, “Fabiano c. Fernández”; J.A. 2002–III–367). En particular en lo referente a la discapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: «Daño psicológico», citado, pág. 56/7). Han transcurrido más de tres años desde la ocurrencia del hecho; implica que la discapacidad hasta el momento existe. Y la posibilidad de minoración depende de factores varios. Los argumentos arriba explicados, sumados a las condiciones personales de la reclamante, de 29 años al momento del infortunio, con actividad comercial independiente, demás condiciones personales, y en el entendimiento de que los porcentajes proporcionados por los peritos no cumplen un rol determinante sino orientativo a los fines de la fijación indemnizatoria. Si bien considero exiguo el importe asignado teniendo en cuenta que se incluyen los gastos de tratamiento, no habiendo agravio por parte de la actora, voto por confirmar la suma asignada. Daño moral. Para resarcir el daño moral en casos como el que nos ocupa, no es exigible prueba acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las circunstancias que rodean al hecho y permitan inferir la existencia y extensión (conf. CNCiv., Sala C, 11/10/96, “Saucedo, Dardo J. y otros c. Rodríguez, Armando”). “La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no es concreto), sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda” (Bustamante Alsina, en “Responsabilidad civil por irregular prestación…”, LL 1996–A, 360, citando a Geneviève Viney). Creo entonces que el padecimiento o angustia que lesiona afecciones legítimas, la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades, como se conceptúa el daño moral; la sensación de desequilibrio de la persona cuando ocurren eventos como el sufrido por la actora, quien concurrió a realizarse un tratamiento de depilación definitiva y terminó con quemaduras, recomendación de aplicación de hielo y cremas en la zona afectada, foto–sensibilidad futura ante exposiciones solares, etc., configura un verdadero daño moral. También propongo su confirmación, aunque al igual que el daño psicológico, considero exigua la cuantificación sin que ello haya sido cuestionado por la interesada, por lo que estaré al límite del agravio. Gastos médicos, farmacéuticos, de traslado: Probada la existencia del daño sufrido, estas erogaciones deben ser reembolsadas a la víctima, aunque no exista prueba fehaciente de su realización, bastando que guarden relación con su entidad. Ya se ha expedido reiteradamente este Tribunal por la razonabilidad de su viabilidad estimando su presunción según las particularidades del caso. En el caso quedó acreditado que la actora fue atendida en el Instituto Quirúrgico Láser SA y el tratamiento fue solventado por ella, tal como lo demuestran las facturas que lucen a fs. 1/5, toda vez que no contaba con obra social ni prepaga. Asimismo, y contrariamente a lo sostenido por los quejosos en sus agravios, tuvo que costear gastos de consultas médicas como consecuencia de las quemaduras sufridas, a lo que han de sumarse los gastos por las cremas descongestivas, blanqueadoras y protectores solares recomendados por la lesión. Considero adecuada la suma otorgada para cubrir estos gastos. V. Costas.[
Las doctoras
Y vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal
RESUELVE: confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de agravio, con costas de alzada a cargo de los demandados.
