Caída de ciclista en la vía pública. Aguas servidas en la calzada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MUNICIPAL. Art. 1113, CC. Deber de mantenimiento del buen estado de las calles: Incumplimiento. PODER DE POLICÍA: Omisión en su adecuado ejercicio. Procedencia de la demanda1– En autos, valorando la totalidad de la prueba rendida, se arriba a la misma conclusión que el sentenciante, en cuanto se tiene por debidamente probada la ocurrencia del hecho dañoso así como también que éste obedeció a la existencia de agua servida en la esquina de calles Mendoza y Trafalgar. De este modo, siendo que el siniestro ocurrió en una calle incorporada al dominio público, y que por ende se encuentra bajo el poder de policía de la Municipalidad de Córdoba, habiéndose probado que el daño se debió al inadecuado mantenimiento de la calle, función propia del municipio, es que se torna aplicable el art. 1113, 2 punto, segundo apartado, CC.
2– El art. 28, Código de Tránsito Municipal (Ordenanza 9981) dispone que “cuando la seguridad y/o fluidez de la circulación estén comprometidas por situaciones y obstáculos anormales, tanto la Autoridad de Aplicación como la Comisión de Tránsito y Seguridad Vial deben actuar de inmediato, según su función, advirtiendo del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectos de dar solución de continuidad al tránsito…”. La norma citada se justifica pues atento la función en el mantenimiento del buen estado de la vía pública, es razonable exigir a la autoridad de aplicación un actuar inmediato, de manera que la imprevisibilidad como eximente de responsabilidad se encuentra, en este caso, restringida y encorsetada de forma tal que responde hasta el límite del caso fortuito.
3– En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños causados en virtud del mal estado de las calles, vale recordar algunos conceptos con relación a aquella potestad reglamentaria de los derechos constitucionales que se ha dado en llamar “Poder de Policía”. Se trata de las limitaciones a los derechos individuales en razón del interés público.
4– Se ha denominado “El poder de policía –o norma de policía– como una medida coactiva con arreglo a derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública, en tanto la policía es la puesta en práctica de tal limitación de la actividad privada (intervención administrativa que afecta la libertad); actividad de limitación de derechos o imposición de obligaciones, traducidas en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado, a fin de hacer compatibles los derechos particulares con el bien común”.
5– El poder de policía consiste en la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales. De ahí que deba admitirse que el Estado está facultado para intervenir, por vía de reglamentación, en el ejercicio de ciertas actividades a efectos de restringirlo o encauzarlo en la medida en que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral o el orden público.
6– La seguridad jurídica, la educación, el control externo de la empresa, la protección del ambiente, la búsqueda de la igualdad de los ciudadanos, la conformación de un nivel básico de garantías mínimas son las principales tareas del Estado contemporáneo. En este último campo advertimos la relación con el tema de autos, ya que la seguridad de las personas, amenazada como consecuencia de la circulación de automotores, aviones, barcos, motos, es un tema inherente a las políticas públicas tanto en el orden nacional como provincial y, especialmente, en el municipal. La primera premisa es, entonces, que la seguridad ciudadana en el ámbito de la circulación es una de las funciones del Estado.
7– En la especie, se ha responsabilizado al Estado municipal en virtud del art. 1113, CC. Es que en función de las circunstancias, una depresión, pozo, zanja, excavación, montículos de piedras o tierra u obstáculos similares, emplazados en la vía pública, en lugares de circulación vehicular o peatonal, pueden ser considerados generadores de riesgo en los términos del art. 1113, CC.
8– No cabe duda de que la presencia de agua servida en la calle constituye un riesgo para la circulación vehicular. En efecto, frente al contacto del biciclo conducido por el actor, cabe considerar al agua servida como riesgosa, en tanto se erige en un obstáculo para quien transita por la calle, y por ende debe deducirse que el siniestro se produjo por el “riesgo de la cosa”.
9– En el sub examine, el fundamento de la atribución de la responsabilidad indemnizatoria a la accionada halla su base en el deber de responder del municipio demandado, por endilgársele la existencia de una conducta antijurídica, que se identifica con la omisión de tomar las medidas de seguridad y recaudos necesarios a los fines de garantizar a todo ciudadano el tránsito por la vía pública de manera segura. En otras palabras, se responsabiliza a la Municipalidad de Córdoba por la omisión de cumplimentar aquellos actos destinados a la adopción de medidas de seguridad, poniéndose de relieve un inadecuado ejercicio del poder de policía.
10– En autos, si bien la demandada no alegó de manera específica y concreta la existencia de una eximente de responsabilidad, no existe ninguna eximente capaz de fracturar la atribución de responsabilidad que recae sobre el municipio, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto en relación con la responsabilidad de la demandada por el siniestro.
C6a. CC Cba. 3/7/14. Sentencia Nº 79. Trib. de origen: Juzg. 8ª. CC Cba. “Lascano, Ovidio Carlos c/ Municipalidad de Córdoba – Ordinario – Daños y perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación – Expte. N° 466874/36”
2ª. Instancia. Córdoba, 3 de julio de 2014
¿Proceden los recursos de apelación?
El doctor Alberto F. Zarza dijo:
Estos autos, venidos en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia Nº 127 de fecha 17/5/13 dictada por el Sr. juez de Primera Instancia y Octava Nominación Civil y Comercial, Dr. Fernando E. Rubiolo, quien resolvió: «I) Acoger parcialmente la demanda incoada por el Sr. Ovidio Carlos Lascano, DNI …, en contra de la Municipalidad de Córdoba y, en consecuencia, condenar a este último a abonar a la actora la suma de Pesos cincuenta y ocho mil ochocientos sesenta y uno con 90/100 ($ 58.861,90), con más los intereses fijados en el Considerando respectivo, de lo que corresponde la suma de pesos cincuenta y un mil ochocientos sesenta y uno con 90/100 ($ 51.861,90) en concepto de daño lucro cesante, y pesos siete mil ($ 7.000) por daño moral. II) Imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte demandada y en un veinte por ciento (20%) a cargo del actor. III) Regular, en forma definitiva, los honorarios del Dr. Ángel Eduardo Vargas en la suma de Pesos quince mil ochocientos ochenta y cinco ($ 15.885); los de los Dres. Alfredo Emilio Mansilla y Silvia O. Servino, en conjunto y proporción de ley, en la suma de Pesos veintitrés mil ochocientos veintisiete ($ 23.827); y los del Dr. Pablo A. Cabrier en la suma de Pesos once mil novecientos trece ($ 11.913). Regular los honorarios, en forma definitiva, del Perito Oficial Médico Dr. Oscar Mustafá y del Perito Oficial Psiquiatra Dr. Carlos Eleazar Garzón en la suma de Pesos dos mil ciento veinticuatro ($ 2.124– 12 jus), para cada uno de ellos; y los de los Perito de Control Psiquiatras Dra. Adriana Leticia Correa y Dra. María del Pilar Maestre en la suma de Pesos un mil sesenta y dos ($ 1.062) para cada uno de ellos y los que serán a cargo de sus proponentes. Prot…», aclarado mediante Auto Nº 352 de fecha 4/6/13. I. A fs. 250 el Dr. Baretta en su carácter de apoderado de la Sra. Juillerat interpone recurso de apelación en contra de la sentencia dictada expresando los fundamentos de sus agravios. Manifiesta que esa parte se agravia de los intereses que se resuelve aplicar respecto del importe de la demanda que prospera en esta causa, intereses que no se compadecen de la doctrina sentada por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba en la causa “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral – Demanda– Recurso de Casación”. Reclama a partir del 7/1/02 y hasta la fecha del efectivo pago, la aplicación de un adicional del dos por ciento mensual (2%) nominal en consonancia con la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa relacionada. Refiere que se impugnan los intereses aplicados por los períodos que van desde el 7/8/03 y hasta el 19/12/10, a razón de un adicional del 0,5% mensual, como que se impugna la aplicación de un interés adicional del 1% mensual por el período que va desde el 20/12/10 hasta el 22/7/12. Esgrime que la modificación de los intereses, tal como lo pretende por el recurso de apelación, modifica la formación de la base regulatoria y, en consecuencia, se debe modificar la regulación de los honorarios del fallecido Dr. Ángel Eduardo Vargas, en proporción a los trabajos realizados por éste, razón por la que, por la representación que ejerce, se recurre la regulación de los honorarios profesionales del abogado mencionado. II. Notificadas en los términos del art. 121, CA, ni la actora ni la demandada dicen algo. III. La Municipalidad de Córdoba, también apelante, presenta escrito de expresión de agravios mediante apoderado. Refiere que la sentencia carece de fundamentación lógica y legal y que agravia a esa parte la manera en que el a quo determina y tiene por cierto la mecánica del hecho y en consecuencia la acreditación de los presupuestos de la responsabilidad civil, para terminar atribuyendo responsabilidad a su mandante por el siniestro acaecido. Expone que el único testigo que refiere sobre el hecho y en cuyo testimonio se basa el sentenciante para tener por acreditada la “mecánica del hecho en los términos aducidos por el accionante” es el Sr. Jorge Eduardo Torino, y éste no presenció el hecho, emite sólo una conclusión, pero nada que advirtiera por sus sentidos. Dice que el testimonio receptado no dice lo sucedido ni aporta elementos para dilucidar lo denunciado por el actor en la demanda. Resalta que el testigo no es presencial, de modo que sus dichos no pueden tenerse como verdad absoluta a los fines de determinar cómo habría ocurrido el accidente y que, más aún, refiere un sentido de circulación inverso al denunciado en la demanda. Indica que ese testimonio es sobre el que se basa el a quo para tener como una verdad absoluta la versión de los hechos aducidos por el actor en la demanda. Expresa que el testigo no conoce la causa de la caída, que no la percibió, que la presume y que del relato del testigo no puede inferirse que la verdadera causa de la caída fuera la existencia de agua servida en la calle y/o que ésta tenga una relación causal con la caída. Entiende que no se ha acreditado la relación de causalidad necesaria entre la existencia en el lugar del hecho de aguas servidas y la caída del actor de un bicirrodado como consecuencia de ello. Destaca que no se encuentra acreditada la causa de la supuesta caída del actor. Refiere que el testimonio no puede ser de recibo, que es débil y vago. Expresa que el a quo apoya sus conclusiones en declaraciones testimoniales que conocen del hecho por “comentario de terceros”, y que no tienen dichas testimoniales la fuerza convictoria necesaria para llegar a la conclusión a la que llega el sentenciante. Agrega que agravia a esa parte que se considere en las presentes actuaciones las aguas servidas que puedan encontrarse en las vías de tránsito, una cosa riesgosa para la circulación vehicular, en tanto se erige como un obstáculo imprevisto e inadvertido para quien transita por la calle. Manifiesta que claramente viola el a quo el principio de no contradicción al considerar a las aguas servidas como un obstáculo imprevisto e inadvertido y por ello una cosa riesgosa, para más adelante tener por acreditado que era habitual la existencia de agua servida en la intersección de las calles Mendoza y Trafalgar y que era normal que ocurrieran accidentes en dicho lugar y como consecuencia del agua servida. Aduce que dicha calificación de cosa riesgosa invierte la carga de la prueba y coloca a la Municipalidad de Córdoba en la imposible y titánica tarea de patrullar en forma constante la totalidad de las calles, veredas y espacios públicos de la ciudad, velando por el correcto estado de la calles y demás vías de circulación y posterior acreditación de un elemento extraño que rompa el nexo de causalidad. Expresa en forma subsidiaria que la cuantificación efectuada en la primera instancia respecto al daño moral es elevada y debe reducirse en un cincuenta por ciento. Cita jurisprudencia. Refiere que en autos no hay elemento de prueba alguno dirigido a probar el daño moral o bien ni siquiera a permitir cuantificarlo. Sostiene que el razonamiento del a quo se ha abstraído de la debida fundamentación lógica y legal. Señala que el a quo considera pronunciamientos anteriores, que no individualiza, siendo su afirmación absolutamente dogmática y que lesiona el derecho de defensa de su representada. Finalmente refiere que agravia a su representada el período de intereses mandados a pagar para el rubro lucro cesante pasado (desde el hecho hasta el efectivo pago). Esgrime que cuando se fijó el lucro cesante pasado se realizó un cálculo determinando la pérdida patrimonial mensual en la suma de $288 y es a dicho monto mensual al que se le deberá aplicar los intereses desde que el mismo es devengado (mes a mes desde el hecho hasta la sentencia) y no capitalizando todas las mensualidades para luego pretender aplicar intereses desde el hecho hasta el efectivo pago. Explica que eventualmente el lucro cesante pasado se deberá liquidar mes a mes por la suma de $ 288 y aplicarle a dicho monto los intereses mandados a pagar a medida que se fueron devengando las pérdidas patrimoniales (cada mes) y hasta la resolución en crisis. IV. Corrido traslado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 372, CPC, la contraria lo contesta a fs. 291, escrito al que corresponde remitirse en honor a la brevedad. V. A fs. 295/297 obra escrito de expresión de agravios presentado por el Dr. Luis Antonio Baretta, apoderado de la Sra. María Teresa Juillerat, viuda de segundas nupcias de Ángel Eduardo Vargas. Remite a los agravios que fueron expresados, señalando que los alcances de los agravios de esa parte se encuentran limitados exclusivamente a la cuestión de la regulación de honorarios a favor del Dr. Ángel Eduardo Vargas. Expone que efectuando las liquidaciones correspondientes tal como el juez ha fijado los intereses, se obtiene un monto total de $ 166.932,86, que debió constituir la base económica para la regulación de los honorarios del Dr. Vargas y que la regulación a ese letrado alcanza la suma de $ 16.693,28. Esgrime que el monto de la regulación practicada constituye agravio a su parte, pues el monto regulado en forma definitiva que fue fijado a favor del Dr. Ángel Eduardo Vargas constituye el producto del error del sentenciante, toda vez que, tal como se deja demostrado, el monto de la regulación que ha correspondido para el Dr. Vargas debe ascender a la suma de $ 16.693,28, mientras este Tribunal mantenga la base económica para la regulación de los honorarios. Expone que le agravia la conformación de la base regulatoria para la regulación de los honorarios del Dr. Ángel Eduardo Vargas, y manifiesta que el modo de aplicación de los intereses por parte del juez a quo afecta los intereses patrimoniales de su representada. Sostiene que respecto al primer tramo por los días que van desde el 2/1/02 y hasta el 6/1/02, en que se liquidan intereses a razón de la Tasa Pasiva Promedio que publica el BCRA, con más el 0,5% mensual nominal, en concepto de adicional, nada debe objetarse. Expresa que se agravia respecto del modo de liquidar intereses a partir de la fecha del día 7/8/03 y hasta el 22/7/12, reclamando la aplicación de la Tasa Pasiva Promedio que publica el BCRA, con más el 2% mensual nominal, en concepto de intereses adicionales. Aduce que es de aplicación al caso la doctrina fijada por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en causa caratulada “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral SA – Recurso de casación”. Explica que por la vía propugnada por esa parte, se obtiene una base regulatoria total de $ 259.210,07 para el cálculo de los honorarios del Dr. Ángel Eduardo Vargas, y que aplicando el punto medio de la escala del art. 34, ley 8226, y tomando el cuarenta por ciento en razón de la etapa cumplida por el Dr. Vargas, se obtiene una regulación de $ 22.292,06 como valor de la regulación definitiva y es la que esa parte reclama. VI. Corrido traslado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 372, CPC, a la contraria, a fs. 299 lo evacua la parte actora y a fs. 302/304 la parte demandada, escritos a los que corresponde remitirse en honor a la brevedad. VII. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. VIII. Conforme el tenor de los agravios expuestos, corresponde tratar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, desde que en él se cuestiona principalmente lo atinente a la atribución de responsabilidad. IX. Análisis del recurso de apelación planteado por la demandada. IX. a) De la lectura del escrito de impugnación se infiere que la apelante se queja de la manera cómo el a quo determina y tiene por cierta la mecánica del hecho y en consecuencia le atribuye responsabilidad a su parte. Ataca el testimonio del Sr. Torino expresando que refiere un sentido de circulación inverso al denunciado en la demanda y que no es testigo presencial. Sin embargo, del análisis integral del testimonio que obra a fs. 120, se extrae que aun cuando el declarante en su relato refiere que el actor venía de sur a norte (al contrario que la demanda), lo cierto es que ello resulta un dato irrelevante ya que no sólo señala coincidentemente con la demanda las mismas calles por la que el Sr. Lascano venía y por la cual dobló, sino que además claramente expone cómo fue el accidente ocurrido y la asistencia que él prestó seguidamente. Cabe agregar que si bien el testigo no se explayó en la descripción de la bicicleta o en la hora del hecho, ello no resta validez probatoria a este testimonio en relación con la caída del actor; es más, el testigo precisó que el Sr. Lascano se cayó “porque había agua toda babosa, agua servida, que se junta en la esquina de Mendoza y Trafalgar, que el día era lindo que no había tormenta ni nada (…)”. Asimismo es pertinente destacar que aunque el resto de los testigos declarantes no presenciaron el hecho acaecido el 2/1/02, lo cierto es que todos ellos, vecinos o ex vecinos de la zona, refirieron a la existencia de agua servida que corría de forma habitual por la calle Mendoza y a los varios episodios de caídas producidas a causa de ello. De esta manera, con base en lo supra expuesto y valorando la totalidad de la prueba rendida en autos, se arriba a la misma conclusión que el sentenciante, en cuanto que se tiene por debidamente probada la ocurrencia del hecho dañoso, como así también que éste obedeció a la existencia de agua servida en la esquina de calles Mendoza y Trafalgar. De este modo, siendo que el siniestro ocurrió en una calle incorporada al dominio público, y que por ende se encuentran bajo el poder de policía de la Municipalidad de Córdoba, es que encontrándose probado que el daño se debió al inadecuado mantenimiento de la calle, función propia del municipio, se torna aplicable el art. 1113, 2 punto, segundo apartado, CC, tal como lo entendió el a quo. Es dable mencionar que el art. 28, Código de Tránsito Municipal (Ordenanza 9981) dispone que “cuando la seguridad y/o fluidez de la circulación estén comprometidas por situaciones y obstáculos anormales, tanto la Autoridad de Aplicación como la Comisión de Tránsito y Seguridad Vial deben actuar de inmediato, según su función, advirtiendo del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectos de dar solución de continuidad al tránsito…”. La norma se justifica, pues atento la función en el mantenimiento del buen estado de la vía pública, es razonable exigir a la autoridad de aplicación un actuar inmediato, de manera que la imprevisibilidad como eximente de responsabilidad se encuentra, en este caso, restringida y encorsetada de forma tal que responde hasta el límite del caso fortuito. En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños causados en virtud del mal estado de las calles, vale recordar algunos conceptos en relación a aquella potestad reglamentaria de los derechos constitucionales que se ha dado en llamar “Poder de Policía”. Se trata de las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público. Se ha denominado “El poder de policía –o norma de policía– “como una medida coactiva con arreglo a derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública, en tanto la policía es la puesta en práctica de tal limitación de la actividad privada (intervención administrativa que afecta la libertad); actividad de limitación de derechos o imposición de obligaciones, traducidas en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado, a fin de hacer compatibles los derechos particulares con el bien común, (ED, 1997–1583, SCBA–LP, en internet). El poder de policía reconoce como fundamento una ley de necesidad. El juez de la Suprema Corte de los EE.UU., Cooley, explicaba en uno de sus votos que «la policía de un Estado, en su sentido amplio, comprende su total sistema de regulación interior, por el cual el Estado busca no sólo preservar el orden público y prevenir ofensas contra el Estado, sino también establecer para la vida de relación de los ciudadanos aquellas reglas de buenas maneras y de buena vecindad que se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonablemente compatible con igual goce de derechos de los demás» (Thomas M. Cooley, «A Treatise on the Constitutional Limitations», 1903, Boston, p. 829, citado por Vázquez, R. F., «Poder de policía», 1957, p. 29). Dicho poder se extiende a todo lo esencial para la seguridad, salud y moral públicas (cf.: voto del Dr. Eduardo L. Fermé, CNCiv., Sala “I”, 27/3/01, “Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro”, JA 2001–III–536). Consiste el poder de policía en la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, (cf.: Manual de Derecho Constitucional, autores varios, T. 1, p. 28, Ed. Advocatus, Cba, 1993). De ahí que deba admitirse que el Estado está facultado para intervenir, por vía de reglamentación, en el ejercicio de ciertas actividades a efectos de restringirlo o encauzarlo en la medida en que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral o el orden público, (Fallos 322:2780). “El poder de policía es una potestad del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados bajo nuevos títulos de intervención a los que fueran otrora admitidos a esa intervención estatal (seguridad, salubridad y moralidad), con la finalidad esencial de satisfacer el bien común (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, Abeledo – Perrot, Bs. As., 1998, ps. 450 y ss.). El poder de policía así definido se traduce en el poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de los demás o con el fin del bien común. Es dable destacar que la generalidad de las testimoniales refieren a la existencia de agua babosa, servida, en la calle Mendoza que vendría de asentamientos vecinos, y que ha habido varios accidentes por esa cuestión. La seguridad jurídica, la educación, el control externo de la empresa, la protección del ambiente, la búsqueda de la igualdad de los ciudadanos, la conformación de un nivel básico de garantías mínimas son las principales tareas del Estado contemporáneo. Es en este último campo donde advertimos la relación con nuestro tema, ya que la seguridad de las personas, amenazada como consecuencia de la circulación de automotores, aviones, barcos, motos, es un tema inherente a las políticas públicas, tanto en el orden nacional como provincial y, especialmente, en el municipal. La primera premisa es, entonces, que la seguridad ciudadana en el ámbito de la circulación es una de las funciones del Estado (Lorenzetti, R., Accidentes de tránsito y responsabilidad del Estado por omisión, en Revista de Derecho de Daños 1, Accidentes de tránsito – I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 70). En autos se ha responsabilizado al Estado Municipal en virtud del art. 1113, CC. Es que en función de las circunstancias, una depresión, pozo, zanja, excavación, montículos de piedras o tierra, u obstáculos similares, emplazados en la vía pública, en lugares de circulación vehicular o peatonal, pueden ser considerados generadores de riesgo en los términos del art. 1113, CC (Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, t. 5, art. 113, Ed Astrea, Bs. As., p. 531; Trigo Represas, F. – López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, t. III, LL, Bs. As., 2004, p. 353; CNCiv., Sala A, 4/3/86, LL 1986 – E–571; CNCiv, Sala F, 4/8/99, RCyS 2000–454; STJ Corrientes, 27/2/04, Actualidad Jurídica de Córdoba N° 73, marzo 2005, p. 4564, citados por Pizarro, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, T. II, LL, Bs. As., 2006, p. 462). Trigo Represas y López Mesa citan un fallo en donde se dijo que el obstáculo dado por la tierra amontonada en la ruta, de noche y sin señalización, configura un elemento de riesgo cierto abarcable por la preceptiva del art. 1113, CC, aunque no constituya propiamente una cosa en el sentido técnico–jurídico. Sí lo es en el marco de la normativa que erige a tal elemento de riesgo como dato nuclear de la imputación (Trigo Represas, F. – López Mesa, M., ob. cit., T. III, p. 354). También se ha considerado con similar perspectiva la existencia de un montículo de tierra y adoquines, sin señalizar, puesta sobre la calzada, provengan aquéllos de obras públicas o privadas (CCiv.Com. Azul, Sala 2ª, JA 1998–II–222); a las veredas rotas o invadidas de escombros u obstáculos (CNCiv., Sala G, 14/12/87, LL 1988–E–507; CNFed. Civ. Com., Sala III, DJ 2004–3–874; CNCiv, Sala E, 2/10/03, DJ 2004–I–351; CNCiv, Sala K, 12/8/03, RCyS 2004–977); a la existencia de baches o pozos de importante dimensión en la calzada (CNCiv, Sala K, 12/8/03, RCyS 2004–977; C1ª CC, CA Río Cuarto, 24/2/98, RCyS 1999–384), o de alcantarillas en mal estado de conservación (CNCiv, Sala M, 8/9/00, RCyS 2001–I–626). En ese orden no cabe duda que la presencia de agua servida en la calle constituye un riesgo para la circulación vehicular. En efecto, frente al contacto del biciclo conducido por el actor, cabe considerar al agua servida como riesgosa, en tanto se erige en un obstáculo para quien transita por la calle, y por ende debe deducirse que el siniestro se produjo por el “riesgo de la cosa”. Es así que el fundamento de la atribución de la responsabilidad indemnizatoria a la accionada halla su base en el deber de responder del municipio demandado, por endilgársele la existencia de una conducta antijurídica que se identifica con la omisión de tomar las medidas de seguridad y recaudos necesarios a los fines de garantizar a todo ciudadano el tránsito por la vía pública de manera segura. Es dable resaltar que la parte demandada había ofrecido como prueba oficiar a la Dirección de Redes Sanitarias y Gas a fin de que inform[ara] si obraba en su registro denuncia y/o inspección de que en la calle Mendoza esquina Trafalgar de esta ciudad, con fecha 2/1/02, escurrían por dichas arterias aguas servidas, pero dicha prueba no fue diligenciada. En suma, se responsabiliza a la Municipalidad de Córdoba por la omisión de cumplimentar aquellos actos destinados a la adopción de medidas de seguridad, poniéndose de relieve un inadecuado ejercicio del poder de policía. Resulta atinado remarcar que, en el caso, la demandada no alegó de manera específica y concreta la existencia de una eximente de responsabilidad, lo cual, según el nuevo criterio sentado por el Alto Cuerpo en autos “Campellone Llerena, Mariano Tomás c/ Andrada, Isidro y otro – Recurso de apelación – Exped. interior (civil) Recurso de casación” (Expte. C–62/08)» (Sent. Nº 215 del 28/09/11) [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1833 del 17/11/11, t. 104, 2011–B, p. 821 y www.semanariojuridico.info ] impide al Tribunal considerar su configuración, debiendo limitarse en ese supuesto a disponer la atribución de responsabilidad conforme al factor de atribución que impere en el caso en análisis. No obstante lo expuesto, este Tribunal entiende que debe primar el criterio sentado en autos “Almada”, pues el hecho de que no se haya alegado al contestar la demanda no releva al juzgador de verificar la existencia de todos aquellos presupuestos que autorizan una atribución de responsabilidad, tal como se resolviera en autos: “Baigorria Ariel Walter c/ Acosta Darío y otro – Ordinario – Daños y perj. – Expte. Nº 1135339/36” (Sent. Nº 148 – 16/08/12). Aun adoptando esta postura, se advierte que en el caso no existe eximente de responsabilidad capaz de fracturar la atribución de responsabilidad que recae sobre el municipio, motivo por el cual y conforme a todos los fundamentos arriba expuestos, corresponde confirmar lo resuelto en relación con la responsabilidad de la demandada por el siniestro. IX. b) A esta altura, he de ingresar al análisis de la queja por la cual se cuestiona la cuantía indemnizatoria asignada en concepto de daño moral. Las constancias de autos dan cuenta de las lesiones sufridas, de su intensidad y de las secuelas que necesariamente van a alterar el ejercicio normal y regular de su actividad cotidiana. El actor sufrió a raíz del siniestro la fractura de tibia y peroné de la pierna izquierda, habiéndosele diagnosticado disbasia. El sentenciante determinó una incapacidad total del 32% utilizando el “sistema residual”, lo cual no se encuentra cuestionado en esta instancia. El cuadro que se presenta justifica debidamente la procedencia del reclamo indemnizatorio por cuanto posee la virtualidad de producir una afección y/o alteración espiritual. En cuanto al monto asignado, corresponde destacar que el fijar ese quantum indemnizatorio es un aspecto aún librado al “prudente arbitrio judicial” con el solo auxilio de algunas guías cualitativas y pautas objetivas. Debe resarcirse con forma prudente y dentro de un marco de equidad, impidiendo que se transforme en una fuente de enriquecimiento indebido o abuso del derecho. La determinación sobre su procedencia depende de la apreciación de las circunstancias de hecho y de las cualidades morales de la víctima para establecer en forma presunta la relación entre el hecho lesivo y su posible repercusión en la esfera de su intimidad (cfr. Bustamante Alsina, Equitativa valuación del daño no mensurable, LL. 1990 A. 655/656). Para resarcirlo no existen cánones fijos: es preciso analizar en cada caso hasta qué punto está afectado el estado anímico y espiritual del damnificado (CNCiv, sala E, 24/9/74, LL 1975–A–573). Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno. Frente al damnus certum que se tiene por probado re ipsa el quantum queda librado a la equidad del arbitrum iudicis” (AI N° 586, del 20/11/89; Sent. N° 68 del 12/12/86; Sent. N° 37 del 4/6/97). Existe una remisión a la práctica judicial, como parámetro a ponderar en la fijación del daño moral, que goza de amplio respaldo doctrinario, como medio para superar la «inc
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