Menor lesionado en el tobogán de un club deportivo. RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN DE LA COSA RIESGOSA. Art. 1113, CC. Cosa inerte. Definición. CARGA DE LA PRUEBA. PRUEBA TESTIMONIAL. Valoración. Falta de acreditación del vicio de la cosa. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES. Falta de vigilancia y asistencia. Improcedencia de la demanda1- El art. 1113, CC, establece que en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
2- Una cosa puede ser riesgosa o peligrosa por su naturaleza; por su modo de utilización o empleo; por el funcionamiento mismo de la cosa; por el estado en que se encuentra o por la posición en que se localiza, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas.
3- La cosa es riesgosa por su naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. La ponderación debe efectuarse tomando en cuenta lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, bajo parámetros propios de la relación de causalidad adecuada.
4- En otras oportunidades, el peligro no proviene tanto de la cosa misma sino de su utilización o empleo. El uso que da el hombre a una cosa suele tener especial significación para convertir en peligrosa una cosa que por su naturaleza no lo es o para potenciar el grado de peligrosidad de una cosa que por sí misma presenta tal característica. En estos casos el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, como en la actividad desarrollada, en la cual la cosa juega un papel principalísimo.
5- De otro costado, cabe señalar que las cosas pueden tener un peligro estático o dinámico. En el primer supuesto, es menester la presencia de un factor externo para desencadenar el daño, en tanto que el peligro dinámico es propio de cosas que llevan el riesgo latente en su accionar.
6- El carácter inerte de una cosa no obsta a su valoración como riesgosa o viciosa y a su posible encuadramiento dentro del régimen del art. 1113 segundo párrafo segundo supuesto, CC. La alegación y carga de la prueba del papel activo de la cosa inerte que se torna riesgosa o viciosa pesa sobre el damnificado, quien deberá acreditar, en consecuencia, el riesgo o vicio de ésta.
7- Cosa productora del riesgo, en el concepto del art. 1113, CC, debe considerarse aquella que en función de su naturaleza o según su modo de utilización genera peligro para terceros, enfatizando que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Es que el art. 1113, CC, no habla de cosa riesgosa sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima.
8- Respecto a las cosas inertes o estáticas, se debe tener en consideración el criterio de previsibilidad en abstracto propio de la relación causal, es decir lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. No puede sostenerse que una cosa no reviste el carácter de riesgosa sólo por su condición de inerte, porque para determinar si genera peligro, el juez en cada oportunidad debe preguntarse si ella, por cualquier circunstancia del caso, produce un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima; a pesar de que una cosa en sí misma puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las particularidades del hecho.
9- La condición de inerte excluye la presunción de causalidad dañosa de la cosa, pero no descarta, de por sí, su potencialidad dañosa, ya que la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte, CC) remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala, etc.); aunque en el caso de las primeras, por su inmovilidad, requerirán por lo general de un aporte causal material por parte de la víctima, susceptible de variar la inocuidad del estado de quietud.
10- En este orden, corresponde al accionante acreditar la existencia de una cosa con vicios o generadora de riesgo, para luego, conforme lo establece el art. 1113, CC, endilgar objetivamente la responsabilidad a su dueño o guardián. Dicho temperamento no ha sido satisfecho en la especie conforme se infiere de la valoración de los elementos probatorios adjuntados a la causa.
11- Quien tiene la carga de probar un determinado hecho debe preocuparse por diligenciar toda aquella prueba capaz de brindar suficiente convicción al magistrado y no limitarse a ofrecer, como en autos, una serie de testigos que refieren las características del tobogán donde el niño se accidentó.
12- «Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica para suministrarle al órgano jurisdiccional la convicción o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al pleito. No se concibe la institución de la prueba judicial sin esa eficacia jurídica reconocida por la ley, cualquiera que sea el sistema de valoración y de aportación de los medios al proceso, pues este principio no significa que se regule su grado de persuasión, sino que el juez, libre o vinculado por la norma, debe considerar la prueba como el medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclusión sobre la existencia y las modalidades de los hechos afirmados».
13- En el sub lite, el extremo a probar requería del ofrecimiento de aquellos elementos probatorios que evidenciaran la existencia de un defecto constructivo o de un deterioro capaz de ser la causa de los perjuicios. Si bien es cierto que los dichos de los testigos importan una prueba eficaz, no es menos cierto que en el presente caso resultan insuficientes a los fines de probar la existencia del vicio capaz de posibilitar una atribución de responsabilidad objetiva.
14- La parte actora omitió ofrecer y diligenciar pruebas que encontrándose a su alcance posibilitaban al juzgador visualizar la cosa, como fotografías debidamente certificadas, o un informe pericial que constatara el estado del tobogán, los materiales, detalles constructivos, y que indicara si la forma de la manija que relatan los actores y testigos puede ser considerada como un vicio.
15- En autos, las particularidades que referencian los testigos acerca de la forma de las manijas del tobogán no evidencian sin más un defecto constructivo capaz de ser considerado productor del daño. No se acreditó el vicio de la cosa. Por el contrario, del estudio de la causa se infiere que los daños sufridos por el menor encuentran génesis en el hecho de la propia víctima. No parece razonable, según lo indican las reglas de la lógica y la experiencia, pretender que un niño de dos años y ocho meses sea cuidadoso y realice aquellas maniobras adecuadas a los fines de asegurar el ascenso a un tobogán de 1,50 m de manera segura. La víctima es un sujeto inimputable que carece de raciocinio y entendimiento para conocer el alcance de sus actos y la magnitud de los riesgos que debe soportar.
16- En el sub judice, los testigos relatan que las personas mayores que acompañaban a los niños se encontraban haciendo un asado en el quincho y charlando a unos diez metros del lugar donde se encontraba el tobogán. De la lectura de sus dichos se colige que ninguno de ellos puede precisar la mecánica del siniestro, esto es, de qué forma el niño estaba jugando en el tobogán o cómo se produjeron los hechos. Los declarantes se limitan a referir que el niño se encontraba en la escalera del tobogán y que sienten el golpe y un llanto, momento en el cual la madre corre a socorrerlo.
17- Asimismo, resulta dable tener en cuenta que la conducta de los padres del menor no fue la exigida por las normas sustantivas, pues evidencian una falta de vigilancia y asistencia. Los padres tienen el insoslayable deber de proteger a sus hijos, quienes están bajo su autoridad y cuidado (arts. 264 y 265, CC) y ese deber implica también la necesidad de vigilancia para impedir que se causen daños o que se los causen otras personas; vigilancia que lógicamente se acentúa cuando se trata de hijos pequeños, carentes de discernimiento y, por tanto, frecuentemente ignorantes de los peligros que se avecinan.
C6a. CC Cba. 24/2/14. Sentencia Nº 14. Trib. de origen: Juzg. 8a. CC Cba. “Chavarría, Fernando Gabriel y otro c/ Club Atlético Barrio Parque – Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de apelación – Expte. N° 1940347/36”
2a. Instancia. Córdoba, 24 de febrero de 2014
¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?
El doctor Walter Adrián Simes dijo:
Estos autos, venidos a los fines de resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia Nº 25 dictada el día 28/2/13 por el Sr. juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia y Octava Nominación Civil y Comercial, Dr. Gustavo R. Orgaz, quien resolvió: “1) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Fernando Gabriel Chavarría y María Alejandra Alamo por el hijo menor de ambos, S. C. contra el Club Atlético Barrio Parque condenando a la entidad demandada a pagar a los actores el capital y los intereses que se indican en el Considerando pertinente en el término de diez días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Costas en un setenta por ciento (70%) a la actora y en un treinta por ciento (30%) al demandado … Punto 3 y 4 [Omissis]. 5) Se extiende la condena a la aseguradora HSBC La Buenos Aires Seguros SA con los alcances previstos en la póliza y el régimen de franquicia pertinente…”. I. Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interponen las partes y citada en garantía en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba transcripta. A fs. 296/299 corre adjunto el escrito de expresión de agravios presentado por el apoderado de la parte actora quien cuestiona que se le haya atribuido la responsabilidad en un porcentaje del 70%. Señala el apelante que el daño se produce atento la existencia de un vicio oculto que no era visible no sólo para un niño sino también para cualquier persona mayor, razón por la cual, la presencia activa de los padres en nada hubiera incidido en el evento dañoso. El quejoso no comparte lo expuesto por el juzgador en el sentido de que un tobogán constituye objetivamente una cosa riesgosa, pues en el caso se trata de un tobogán de 1,50 m apto para niños de dos a cuatro años de edad. Aduce el apelante que la caída no es lo que causa la lesión al menor, sino que ésta acontece por el vicio de la cosa, es decir, por la manija del tobogán mal construida en un ángulo cerrado. Solicita se acoja el recurso, con costas. II. Corrido traslado del art. 372, CPC, al Club Atlético Barrio Parque, es evacuado a fs. 310/312, escrito al cual me remito en honor a la brevedad. III. A fs. … expresa agravios el apoderado de la parte demandada. Alega el apelante que en el caso no resulta aplicable la responsabilidad objetiva atribuida por el art. 1113, CC, al dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa, desde que no surgen de autos elementos suficientes para inferir que el tobogán constituía una cosa riesgosa o viciosa. Solicita el acogimiento del recurso, con costas. IV. Corrido el traslado del art. 372, CPC, es evacuado.V. Expresa agravios el apoderado de la citada en garantía quien cuestiona la atribución de responsabilidad impuesta a la parte demandada atento no haber probado el vicio de la cosa. Corrido traslado del arts. 372, CPC, es evacuado, haciendo lo propio la Sra. asesora letrada del Cuarto Turno. Dictado el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. VI. De la lectura de los escritos de impugnación se infiere que las partes cuestionan la atribución de responsabilidad dispuesta por el juzgador. El caso da cuenta del accidente protagonizado por el menor S. C., el día 30/11/08, quien al caer de un tobogán sufre un corte en el dedo meñique de la mano derecha. Que según lo relata la parte actora en su demanda, la amputación del dedo meñique se debió a un defecto del citado juego de hierro, ya que las manijas de las que se sujetan los niños al subir, terminaban en forma de “V”, lo cual genera que ante un deslizamiento de la mano hacia abajo, los dedos queden aprisionados en la unión de la manija con la escalera. La actora refiere que la demandada reviste el carácter de guardiana de la cosa viciosa que originó el daño. Por su parte, la accionada y citada en garantía consideran que no existe el vicio denunciado y que el siniestro obedeció al accionar negligente de los progenitores, quienes omitieron cumplir con su deber de vigilancia al dejar a un menor de dos años jugando en un tobogán. Atento los términos en los cuales se trabó la litis en la instancia anterior y el tenor de los agravios traídos a esta Alzada, he de analizar las críticas de manera conjunta. El art. 1113, CC, establece que en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La actora indica que el daño sufrido por el menor encontró génesis en el vicio de la cosa, pues la manija en forma de V evidencia un defecto que posibilitó que al subir el niño al tobogán y trastabillar, se le enganchara el dedo y se lesionara. Vale recordar que una cosa puede ser riesgosa o peligrosa por su naturaleza, por su modo de utilización o empleo, por el funcionamiento mismo de la cosa, por el estado en que se encuentra o por la posición en que se localiza, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas. Siguiendo en los conceptos a Pizarro (Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, LL, Bs. As., 2006, T. II, p. 115 y ss), la cosa es riesgosa por su naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. La ponderación debe efectuarse tomando en cuenta lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, bajo parámetros propios de la relación de causalidad adecuada. En otras oportunidades, el peligro no proviene tanto de la cosa misma sino de su utilización o empleo. El uso que da el hombre a una cosa suele tener especial significación para convertir en peligrosa una cosa que por su naturaleza no lo es o para potenciar el grado de peligrosidad de una cosa que por sí misma presenta tal característica. En estos casos, el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, como en la actividad desarrollada, en la cual la cosa juega un papel principalísimo. Las cosas pueden tener un peligro estático o dinámico. En el primer supuesto es menester la presencia de un factor externo para desencadenar el daño, en tanto que el peligro dinámico es propio de cosas que llevan el riesgo latente en su accionar. El “riesgo de la cosa” es un factor objetivo de responsabilidad que se fundamenta en el peligro o potencialidad dañina que una cosa o actividad introduce en el medio social. El carácter inerte de una cosa no obsta a su valoración como riesgosa o viciosa y a su posible encuadramiento dentro del régimen del art. 1113 segundo párrafo segundo supuesto, CC. La alegación y carga de la prueba del papel activo de la cosa inerte que se torna riesgosa o viciosa pesa sobre el damnificado, quien deberá acreditar, en consecuencia, el riesgo o vicio de ésta. La jurista francesa Viney señala con buen criterio que la prueba del contacto entre una cosa inmóvil y el daño no puede ser suficiente para establecer el “hecho de la cosa”, cuyo comportamiento o posición anormal, o vicio interno, debe ser probado acabadamente por la víctima (Viney, G., en Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin, Les Obligations. La responsabilité: conditions, L.G.D.J., Paris, 1982, t IV, p. 782). Insisto en que cosa productora del riesgo, en el concepto del art. 1113, CC, debe considerarse aquella que en función de su naturaleza o según su modo de utilización genera peligro para terceros, enfatizando que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Es que el art. 1113, CC, no habla de cosa riesgosa sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (SCBA, Ac 60255 S 12/8/1997, A y S 1997 IV, 93, Juba, Civil y Comercial, B24123). Respecto a las cosas inertes o estáticas, se sostiene que se debe tener en consideración el criterio de previsibilidad en abstracto propio de la relación causal, es decir lo que se acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. No puede sostenerse que una cosa no reviste el carácter de riesgosa sólo por su condición de inerte, porque para determinar si genera peligro el juez en cada oportunidad debe preguntarse si ella, por cualquier circunstancia del caso, produce un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima; a pesar de que una cosa en sí misma puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las particularidades del hecho (CC0100 SN 2251 RSD-354-2 S 17/9/2002, Juba, Civil y Comercial, B856538 (…) La condición de inerte excluye la presunción de causalidad dañosa de la cosa, pero no descarta, de por sí, su potencialidad dañosa, ya que la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte, CC) remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala, etc.); aunque en el caso de las primeras, por su inmovilidad, requerirá por lo general de un aporte causal material por parte de la víctima, susceptible de variar la inocuidad del estado de quietud. En este orden, corresponde al accionante acreditar la existencia de una cosa con vicios o generadora de riesgo, para luego, conforme lo establece el art. 1113, CC, endilgar objetivamente la responsabilidad a su dueño o guardián. Dicho temperamento no ha sido satisfecho por los reclamantes conforme se infiere de la valoración de los elementos probatorios adjuntados a la causa. La prueba debe llevar a la convicción del magistrado de los hechos. Couture, citando a Chiovenda, dice «El régimen vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca de la existencia de las circunstancias relevantes del juicio» («Fundamentos del Derecho Procesal Civil», p. 218, Bs. As., 1958). Agrega el autor uruguayo que «La ley distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fatiga probatoria. Textos expresos señalan al actor y al demandado las circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones formuladas en el juicio. Pero en segundo término, casi siempre en forma implícita porque no abundan los textos expresos que lo afirmen, la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquéllas» (autor y obra cit., p. 242). Por otro lado, quien tiene la carga de probar un determinado hecho debe preocuparse por diligenciar toda aquella prueba capaz de brindar suficiente convicción al magistrado y no limitarse a ofrecer, como en el presente caso, una serie de testigos que refieren las características del tobogán donde el niño se accidentó. Respecto al principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba se ha sostenido en doctrina: «Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica para suministrarle al órgano jurisdiccional la convicción o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al pleito. No se concibe la institución de la prueba judicial sin esa eficacia jurídica reconocida por la ley, cualquiera que sea el sistema de valoración y de aportación de los medios al proceso, pues este principio no significa que se regule su grado de persuasión, sino que el juez, libre o vinculado por la norma, debe considerar la prueba como el medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclusión sobre la existencia y las modalidades de los hechos afirmados» (De Santo, La prueba Judicial – Teoría y Práctica, Editorial Universidad, Bs.As., p.13). El extremo a probar requería del ofrecimiento de aquellos elementos probatorios que evidencien la existencia de un defecto constructivo o de un deterioro capaz de ser la causa de los perjuicios. Si bien es cierto que los dichos de los testigos importan una prueba eficaz, no es menos cierto que en el presente caso resulta insuficiente a los fines de probar la existencia del vicio capaz de posibilitar una atribución de responsabilidad objetiva. La parte actora omitió ofrecer y diligenciar pruebas que encontrándose a su alcance posibilitaban al juzgador visualizar la cosa, como fotografías debidamente certificadas, o un informe pericial que constat[ara] el estado del tobogán, los materiales, detalles constructivos, y que indi[cara] que si la forma de la manija que refieren los actores y testigos puede ser considerada como un vicio. En autos, sólo consta la declaración testimonial del Sr. Santiago Hernán Peluffo, quien relata que el tobogán era de hierro como cuadrado y que la manija donde termina la escalera está construida no en forma circular sino con un ángulo que es donde se le atascó el dedo al menor; que en ese ángulo es donde precisamente encontraron parte del dedo seccionado, y de la testigo María Silvina Lascano quien relata a fs. 124 que: “…el tobogán era antiguo por ser de caño cuadrado, que en algunos lugares estaba oxidado y corroído…”. Las particularidades que referencian los testigos acerca de la forma de las manijas no evidencian sin más un defecto constructivo capaz de ser considerado productor del daño. Aquí, no se acreditó el vicio de la cosa. Por el contrario, del estudio de la causa se infiere que los daños sufridos por el menor encuentran génesis en el hecho de la propia víctima. No parece razonable, según lo indican las reglas de la lógica y la experiencia, pretender que un niño de dos años y ocho meses sea cuidadoso y realice aquellas maniobras adecuadas a los fines de asegurar el ascenso a un tobogán de 1,50 m de forma segura. La víctima es un sujeto inimputable que carece de raciocinio y entendimiento para conocer el alcance de sus actos y la magnitud de los riesgos que debe soportar. En autos los testigos relatan que las personas mayores que acompañaban a los niños se encontraban haciendo un asado en el quincho y charlando a unos diez metros del lugar donde se encontraba el tobogán. De la lectura de sus dichos se colige que ninguno de ellos puede precisar la mecánica del siniestro, esto es, de qué forma el niño estaba jugando en el tobogán o cómo se produjeron los hechos. Los declarantes se limitan a referir que el niño se encontraba en la escalera del tobogán y que sienten el golpe y un llanto, momento en el cual la madre corre a socorrerlo. Desde otro ángulo y a los fines de reforzar los argumentos que sustentan la solución del caso, resulta dable tener en cuenta que la conducta de los padres del menor no fue la exigida por las normas sustantivas, pues evidencian una falta de vigilancia y asistencia. Los padres tienen el insoslayable deber de proteger a sus hijos, quienes están bajo su autoridad y cuidado (arg. arts. 264 y 265, CC) y ese deber implica también la necesidad de vigilancia para impedir que se causen daños o que se los causen otras personas; vigilancia que lógicamente se acentúa cuando se trata de hijos pequeños, carentes de discernimiento y, por tanto, frecuentemente ignorantes de los peligros que se avecinan. Atento lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la sentencia en la parte que le atribuye un 30% de responsabilidad en lo atinente a la producción de las secuelas lesivas. Rechazar el recurso de apelación de la parte actora. Dejar sin efecto la imposición de costas dispuesta en la instancia anterior, las que se imponen a la actora (art. 130, CPC).
Los doctores Silvia B. Palacio de Caeiro y Alberto F. Zarza adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,
SE RESUELVE: 1- Acoger el recurso de apelación interpuesto por la demandada “Club Atlético Barrio Parque” y por el apoderado de “HSBC La Buenos Aires Seguros SA”, revocar la sentencia en la parte que le atribuye a la accionada la responsabilidad en la producción del hecho dañoso en un 30%, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía, debiéndose en consecuencia rechazarse la demanda entablada, con costas a la parte actora (art. 130, CPC). 2- Imponer las costas en la Alzada a la vencida (art. 130, CPC). 3- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas a su cargo (art. 130, CPC).
Walter Adrián Simes – Silvia B. Palacio de Caeiro – Alberto F. Zarza■
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