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Asalto en supermercado. Daños a cliente por asaltantes. RESPONSABILIDAD DEL CENTRO COMERCIAL. CULPA DE LA VÍCTIMA. Resistencia al robo. Reacción natural. No configuración de culpa. DEBER DE SEGURIDAD. Principio precautorio. Falta de adopción de medidas adecuadas. Procedencia de la responsabilidad. RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CITADA EN GARANTÍA. Interpretación del contrato. Falta de acreditación de cláusula de exclusión de cobertura. Deber de responder
1– La obligación de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea su persona o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato. El sustento normativo de esta obligación está dado por el principio de la buena fe, y ya sea que se lo entienda como un principio general del derecho o como un estándar o parámetro de conducta, es indudable que ésta amplía las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y secundarias de conservación y de respeto al derecho ajeno.
2– En autos, no ha existido culpa de la víctima; no puede entenderse que haya existido por parte del actor una resistencia consiente al asalto, que fue lo que motivó la reacción de los delincuentes. La reacción del actor al resistirse al robo es natural en todo ser humano, y tampoco puede inferirse que tal resistencia –si es que existió– haya motivado la agresión por parte de los delincuentes, por lo que no ha quedado probada la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.
3– Las testimoniales rendidas en la causa dan cuenta de que la cadena de supermercados demandada había sido asaltada varias veces antes del asalto motivo de la presente litis. Es también de público conocimiento que los locales de la demandada parecen ser objeto preferido del accionar delictivo. El análisis de la prueba rendida permite inferir que no se ha probado por parte de la demandada la adopción de las medidas exigibles tendientes a dotar de seguridad al local comercial.
4– El principio precautorio impone la necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivización puede conducir a la generación de daños graves o irreparables. Dicho principio requiere de la vigilancia y de la puesta en marcha de medidas proporcionales a la gravedad del riesgo. Lo expuesto no significa ignorar la responsabilidad del Estado en materia de seguridad pública, pero es también un hecho que tal control resulta insuficiente, por lo que cabe a quienes brindan bienes y servicios, frente a casos previsibles, adoptar medidas de seguridad idóneas y que resulten accesibles desde el punto de vista económico, para proteger intereses superiores como son la vida y salud de los consumidores. En el sub lite, descartada la culpa de la víctima y la adopción de medidas adecuadas por parte de la demandada, cabe concluir que ésta debe responder por el hecho sufrido por el actor.
5– En relación con la extensión del deber de reparar a la compañía aseguradora, cabe señalar que en materia de seguros existen dos supuestos claramente diferenciados. a) Exclusión de la cobertura o de no seguro: cuando la delimitación de un riesgo determinado es de naturaleza convencional aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o de no garantía, las que en definitiva señalan hipótesis que o bien no resultan asegurables o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura. b) Cláusulas de caducidad por incumplimiento de cargas y obligaciones de las partes: Consiste en la pérdida de un derecho subjetivo, potestad jurídica o facultad, como consecuencia de no haber sido ejercido en el plazo prefijado por la ley, por voluntad de las partes o por decisión judicial. El transcurso del tiempo opera entonces como causal extintiva del derecho no ejercido y obsta a su ejercicio ulterior.
6– En materia de interpretación de los contratos, en principio, debe atenerse a la interpretación literal, pero tal pauta interpretativa cede cuando la redacción de la cláusula predispuesta por el asegurador, dada su ambigüedad, ofrece dudas en cuanto a la extensión de la garantía. Las expresiones equívocas, oscuras y ambiguas de estos contratos deben interpretarse en contra de quien las redactó; ello por cuanto la parte que redacta las condiciones generales del contrato tiene a su disposición los medios para fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones, pues ha preparado todo para celebrar ese contrato en masa y, se supone, ha previsto cada uno de los detalles del acuerdo; por el contrario, la otra parte sólo ha podido adherirse a lo que ya estaba establecido, sin posibilidad de deliberar sobre ello; consecuentemente, lo más justo y razonable es, ante las falencias del texto, inclinarse en favor de la parte débil del vínculo.
7– En el sub examine, si no se ha acreditado en forma fehaciente la cláusula de exclusión de cobertura y las otras cláusulas de la póliza presentan ambigüedad, debe concluirse que en caso de duda, la compañía aseguradora debió expedirse de conformidad con el art. 56, LS. Si no lo hizo, esto importa una aceptación tácita del siniestro, por lo que debe entenderse que la citada en garantía deberá responder ante el actor en los límites y condiciones del seguro.
C4a. CC, Minas, de Paz y Trib. Mendoza. 21/9/09. Expte. Nº 31776. Trib. de origen: Juzg. 12a. Civil. «Martín Edgardo F. c/ Millan SA p/ Ordinario»
2a. Instancia. Mendoza, 21 de septiembre de 2009
¿Debe modificarse la sentencia en recurso?
La doctora Mirta Sar Sar dijo:
I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 296/301, por la cual el señor juez a quo rechazó la acción entablada. … II. Plataforma fáctica. A fs. 11 comparece Martín Edgardo Florentino y promueve demanda de daños y perjuicios contra Millan SA. Como fundamento de la petición resarcitoria el actor señala que el 1/11/97, siendo aproximadamente las 21.15, mientras aguardaba que su esposa terminara de hacer las compras en el Supermercado Átomo, de calles Italia y Fader, de Guaymallén, entró un sujeto encapuchado en la línea de las cajas gritando que era un asalto y había que ir al suelo. Escuchó un disparo detrás, se dio vuelta, y otro asaltante le dijo que fuera al suelo, y simultáneamente lo golpeó con la culata de su arma y le disparó un tiro en la pierna izquierda. Luego se dieron a la fuga. Que no había personal de vigilancia ni se escuchó alarma alguna. Reclama a la demandada por incapacidad sobreviniente, sobre la base del deber de seguridad y la ley de defensa del consumidor. … La demandada contesta a fs. 33/36. Invoca culpa de la víctima por no haber obedecido las órdenes del asaltante, y de éste por ser un tercero por quien no debe responder; y su irrupción, un caso fortuito y de fuerza mayor. Descarta la aplicación del art. 1113, CC, y del art. 40, ley 24240, por resultar la causa ajena que actuó como ruptura del nexo causal. Insiste, que cumplió acabadamente con el deber genérico de seguridad, contando con personal de vigilancia y sistema de alarma. Pero que el deber específico de seguridad corresponde en estos casos al Estado, sin que en cambio pueda exigírsele a su parte que cuente con un «ejército que proteja a los concurrentes». … Al contestar, la aseguradora rechaza la citación por entender que el daño se había producido por el hecho de un tercero con armas de fuego, supuesto excluido por la cobertura. En subsidio, solicita el rechazo de la demanda y los rubros de daños reclamados. … III. La sentencia recurrida. Encuadra el caso en la violación del deber de seguridad y aunque alude a diferentes posturas respecto al factor de atribución, insiste que en cualquiera de los supuestos el caso fortuito y la culpa de la víctima constituyen eximentes a evaluar en cada caso concreto. Analiza la prueba rendida y concluye que la demandada ha acreditado inequívocamente la culpa de la víctima por no cumplir con las exigencias de los delincuentes. Insiste en que las constancias policiales dan cuenta de que no se trataba de pura curiosidad por parte de la víctima, sino directamente de resistencia consciente. En definitiva, entiende que el hecho se produjo exclusivamente por el hecho de la víctima que rompió el nexo de causalidad, causando así innecesariamente el daño que imputa por lo tanto a la contraria en forma improcedente, por lo que rechaza la demanda. IV. La expresión de agravios y su contestación. La actora expresa agravios a fs. 326. Insiste en que ha quedado probado que a la actora le pegaron el tiro a la salida del supermercado y no cuando se comportaba como un torpe curioso de todo el espectáculo, desobedeciendo las órdenes de los malvivientes. Que la única razón por la que recibió el disparo la constituyó el hecho de estar más cerca de la puerta de ingreso. Que la presunta frase pronunciada por el actor, de que los asaltantes no molestaran, no puede ser entendida como una provocación sino más bien como un llamado de calma hacia los asaltantes. Que salvo la declaración tendenciosa de Mario Javier Sandández, el resto de los testigos coincide en que el hecho se produjo cuando el actor se disponía a salir del supermercado. No modifica esta conclusión el hecho de que no hayan depuesto los testigos ofrecidos por la actora, pues éstos ya habían declarado en sede penal y no resultaba conveniente que modificaran o rectificaran sus espontáneas declaraciones inmediatas al hecho, dado que eran empleados del supermercado. Agrega que en la causa no se ha probado la culpa de la víctima, tal como ha concluido el juez a quo. Insiste en que también ha quedado desvirtuado el caso fortuito, pues en la causa no se han adoptado por parte del supermercado las medidas de seguridad tendientes a prevenir tales hechos, como lo demuestra la gran cantidad de delitos ocurridos en la cadena de locales de la demandada. Se agravia asimismo de la obligación de pronunciarse sobre el rechazo de la citación en garantía por parte de la aseguradora, la que ha invocado la existencia de una exclusión de cobertura, acompañando al efecto un cuadernillo de condiciones generales del seguro al que la pericia contable indica que no pertenecen al contrato celebrado entre la aseguradora y la demandada de autos. Afirma que en la causa ha existido una aceptación tácita del siniestro por parte de la aseguradora, entendiendo que en caso de duda rige la tesis intermedia sostenida por el Superior Tribunal de la provincia. Que en el caso de autos no estamos ante un supuesto claramente excluido. Tampoco surge que la conducta del asegurado y de su parte sea de mala fe, por lo que entiende que el asegurador debe asumir la garantía contractual. La crítica al fallo también comprende la reducción de honorarios a 30% de la escala, la que entiende ha sido ejercida arbitraria e injustificadamente por el juez, toda vez que introduce un factor de incertidumbre en la regulación, por lo que peticiona la modificación de la regulación adaptándola a las normas de la ley de aranceles. Al contestar el traslado, Millan SA alude a que el juez a quo nunca ha sostenido que la víctima ingresaba al supermercado al momento del producirse el hecho dañoso, sino que encontraba a punto de salir. Insiste en la culpa de la víctima, por resistirse concientemente a la orden dada por los malvivientes, señalando que todos los testimonios dan cuenta de la actitud negligente del actor. Que los asaltos configuran «casus«, pues si bien no son imprevisibles, continúan siendo inevitables, y que Millan SA había adoptado las medidas de seguridad adecuadas. Sobre el agravio referido a la omisión de pronunciamiento respecto al rechazo de la citación en garantía, sostiene que no lo resiste ni lo admite, quedando sujeto a lo que disponga el juzgado. Peticiona el rechazo de la apelación. A fs. 346 contesta agravios la citada en garantía. Indica que el supermercado cumplió con la totalidad de las obligaciones a su cargo respecto a la seguridad de sus clientes y atribuye la culpa a la víctima. Entiende correcta la falta de pronunciamiento de la aseguradora, dado que estamos ante un supuesto de exclusión de cobertura y peticiona la confirmación de la sentencia. V. La normativa aplicable. La pretensión resarcitoria de la actora está basada en el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación tácita de seguridad. Se han dado sobre este instituto diferentes conceptualizaciones, aunque todas coinciden que es aquella obligación en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea su persona o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato. El sustento normativo de esta obligación está dado por el principio de la buena fe, y ya sea que lo entendamos como un principio general del derecho o como un estándar o parámetro de conducta, es indudable que ésta amplía las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y secundarias de conservación y de respeto del derecho ajeno. Ferreira Rubio ha sostenido: «El principal efecto derivado de la buena fe como pauta de integración del estatuto regulador de una relación jurídica consiste en la creación de ciertos deberes que no hacen a la prestación principal sino que la complementan, son los que la doctrina ha llamado deberes secundarios de conducta. Entre éstos adquiere especial relevancia el tema motivo de esta litis, consistente en la obligación de seguridad o conservación. La importancia práctica de esta obligación es que amplía notablemente el ámbito de responsabilidad contractual en la medida en que de su incumplimiento se derive un daño. Para determinar si en un contrato existe una obligación de seguridad hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes o de su patrimonio tiene o no un nexo con las obligaciones principales del negocio. Pero además, ha tenido una consagración legislativa expresa en el art. 5, ley 24240, al señalar que las cosas y servicios deben ser utilizados en forma tal que, usados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro. Esta obligación tiene infinidad de campos de aplicación, aunque en el caso la vamos a referir exclusivamente al supuesto de los establecimientos comerciales. Al respecto, si bien el art. 5, ley 24240, parece limitarlo a la seguridad del producto o servicio, la doctrina y jurisprudencia ha ido adoptando una visión expansiva, extendiendo la responsabilidad a todas las cosas mediante las cuales la relación de consumo se establece. Con sustento en el art. 42, CN, ha quedado conformado un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores o usuarios, con un despliegue claramente preventivo. El problema se centra en determinar cuál es el alcance que debe darse a esta función preventiva y si resulta posible responsabilizar al establecimiento comercial de todo daño que pueda sufrir el cliente en su ámbito. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido oscilantes al respecto, adoptando posiciones de mayor o menor amplitud. Una posición amplia entiende que si los supermercados, hipermercados o centros de consumo deben responder por el robo, hurto o daño que una persona sufra en sus bienes en las playas de estacionamiento, parece disvalioso considerar que, si ese mismo daño lo sufre la persona misma, su situación no merezca igual protección. Así, se ha sostenido que: «…a la par del deber de custodia que pesa sobre los supermercados sobre los vehículos que se estacionan en las playas de estacionamiento, existe también un deber de seguridad, como deber secundario de conducta, que tiene por objeto la integridad física u otros bienes de los clientes o potenciales clientes que ingresan al establecimiento comercial…» (Moeremans, Daniel, «Responsabilidad de los supermercados por daños sufridos por clientes o potenciales clientes en las playas de estacionamiento», en Responsabilidad Civil y Seguros, LL 2000-351). El mismo autor insiste: «El consumidor, al concurrir al supermercado, no sólo confía en que su vehículo será resguardado en su integridad, sino también en que se trata de un lugar seguro para su integridad física y sus bienes, ya que cuentan normalmente con personal específico dedicado a esa tarea. Esa confianza se basa incluso en propaganda que realizan algunos centros de compra, incentivando la concurrencia a ellos. Al ser entonces un elemento que es utilizado dentro de la estrategia de mercadeo de los centros de compra, éste debe soportar igualmente los daños que se produzcan como consecuencia de la frustración de la confianza depositada» (op. cit. p. 359). Éste fue el criterio adoptado in re Nº 115.564, caratulados «Hudson, Mirta Coralia c/ Disco SA -Súper Vea-, Suc. Sarmiento 998 p/ D. y P.», originario del 21° Juzgado Civil de Mendoza, con cita respecto a un caso donde se debió resolver la pretensión deducida por un sujeto que había resultado lesionado al recibir un proyectil disparado por un arma de fuego, mientras se hallaba en el patio de comidas de la firma demandada. Se entendió en el caso citado, y fue compartido por el Tribunal mendocino, que los hechos descriptos no configuran las notas del caso fortuito (CCC Lomas de Zamora, Sala 2ª, Fecha: 23/10/03, Partes: “Carmona, Carlos A. v. Alto Avellaneda Shopping Mall”, Lexis Nº 70018035). Sin embargo, otra parte de la doctrina restringe la responsabilidad del establecimiento a aquellos supuestos que guarden relación con los bienes o servicios prestados. Así, se ha entendido que no toda carencia de seguridad podrá considerarse un defecto de seguridad. Sólo lo será cuando el producto o servicio resulte dañoso en condiciones normales de uso o cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos por ausencia de información. El Superior Tribunal de la provincia se ha hecho eco de estas posturas in re «Nanclares, María C. en J: 121.176/5.757 -Wei Yaozhi Empresa Transporte Gral. Roca SRL p/ D. y P. s/ Cas.», al resolver sobre un caso de daños producidos por armas de fuego sufridos durante la ejecución del viaje. Alude al caso “Santamariña c/ Ferrocarriles Argentinos” del 13/11/90 (ED 141-362, JA 1991-II-106, con nota aprobatoria de R. Vázquez Ferreyra, Daños y perjuicios en el transporte de pasajeros, donde la mayoría merituó que el hecho del tercero no había sido invocado como eximente al contestar la demanda y, además, condenó con el argumento que, dado que el hecho del tercero mencionado en el art. 184, Ccom., exige la imprevisibilidad y la inevitabilidad, «la obligación de seguridad del transportador en materia ferroviaria impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.» Cita la Corte a Etcheverry, cuando afirma que la empresa ferroviaria debe acreditar que la agresión provino de un lugar ajeno a su control, y que ante la reiteración de esos hechos, ha realizado estudios y aplicado medidas de prevención; en cambio, si se acredita que el transportista no adoptó medidas para asegurar la integridad del pasajero, como son las diversas instalaciones que la técnica permite (ventanillas cementadas, puertas de seguridad, protección contra incendio, techos acolchados, cercas de alambre tejido, etc.), además de vigilancia en zonas y horarios de riesgo y advertencia a los pasajeros, su responsabilidad se mantendrá ante el hecho de terceros cuyo daño pudo evitar siendo diligente (Etcheverry, Raúl, Derecho comercial y económico. Contratos. Parte especial, Bs. As., Ed. Astrea, 1994, T° 2). También alude a la postura contraria, en la que se ha sostenido que los ataques de los delincuentes «son un hecho imprevisible e inevitable de un tercero por quien la empresa ferroviaria no es civilmente responsable, ya que no cabe exigirle que se constituya en guardiana del orden social y sustituya la acción policial en la prevención y represión de los delitos» (voto en disidencia el Dr. Gárgano, CNCiv. Sala M, 9/8/93, JA 1994-II-199, que luego se torna en mayoritario en decisión del mismo Tribunal del 12/4/94, Doc. Jud. 1995-1-965 y ED 159-725); por eso, tampoco responde por una piedra arrojada desde el exterior, pues la condena obligaría a la empresa transportadora a construir un vallado todo a lo largo del camino (CNCiv. Sala F, votos de los Dres. Highton y Zannoni, difundido en Diario Judicial on line del 13/5/03), señalando que esta tendencia sigue de cerca el voto minoritario del Dr. Fayt en el leading case «Santamariña» cuando sostuvo: «No cabe extender la responsabilidad del transportador en relación con la garantía de la integridad del pasajero a extremos tales que lo obliguen a un control de seguridad social. Esto es así, especialmente, en situaciones como las actuales en que la vida en las grandes agrupaciones humanas que se han formado ha incrementado la cantidad y frecuencia de hechos de violencia a propósito de múltiples factores sociales y económicos cuya solución no es adecuada.» Traslada la Suprema Corte de la Provincia estos principios a los supuestos de transporte terrestre no ferroviario, para adentrarse en el tema del asalto a mano armada realizado durante la ejecución del transporte como hecho configurador del caso fortuito, y cita a Vázquez Ferreira cuando aprueba la solución dada por la Corte en el leading case Santamariña, aunque aclara que «la solución adoptada en este fallo por la CSJN no puede generalizarse en forma absoluta a todo medio de transporte. En cada caso particular deben tenerse en cuenta las condiciones en que se brinda el servicio y, sobre todo, la posibilidad o no de que el transportista pueda evitar estos hechos. Allí está la clave que separa la responsabilidad de la irresponsabilidad» (Vázquez Ferreyra, R., Daños y perjuicios en el transporte de pasajeros. La obligación de seguridad, JA 1991-II-106; la distinción también ha sido aceptada por Conde, H.N. y Suárez, R.C., Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs. As., Ed. Hammurabi, 1998, t. 3, p. 131). Ya referido al caso concreto a resolver, la Corte concluyó que el asalto a mano armada producido por delincuentes dentro de un medio de transporte público como es un micro, como regla, configura el hecho del tercero por quien la empresa no debe responder previsto en el art. 184, CCom. Entre los fundamentos la Corte sostuvo: «En la sistemática del Código Civil, el asalto a mano armada por parte de terceros configura, en principio, un caso fortuito que libera de responsabilidad en claros supuestos de responsabilidad objetiva, salvo que de las circunstancias del caso pueda derivarse una culpa previa en la custodia a cargo del responsable», aludiendo asimismo la Corte a la razonabilidad y costos de las medidas de prevención. Entendemos que, precisamente, es este último razonamiento el que nos da la pauta para determinar si un establecimiento comercial, tal como ocurre en el caso de autos, debe responder frente al daño causado por un hecho delictivo producido en él. Vale decir, si tales hechos constituyen el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor liberadores de responsabilidad, cuando el factor de atribución, tal como ocurre en la obligación tácita de seguridad, es objetivo. No cabe duda de que tales hechos no son imprevisibles, pero el problema se centra en su inevitabilidad, y en tal sentido se ha sostenido que a los efectos de demostrar las causales de liberación, debe demostrarse que se han agotado todas las exigencias impuestas por los imperativos de diligencia, prudencia y previsión. En una palabra, si se demuestra la adopción de todas las precauciones, el hecho dañoso puede quedar fuera del riesgo propio de la empresa (Confr. Venini Juan Carlos, Caso fortuito y fuerza mayor, Revista de Derecho de Daños 2006-1, Rubinzal Culzoni, p. 141). 6. Análisis del caso. Aplicando los principios expuestos al caso traído a resolución, coincidimos con el actor en el sentido de que no puede entenderse que haya existido culpa de la víctima. Si bien el juez a quo no alude – tal como lo pretende el apelante– a que el actor entraba al supermercado al momento del hecho, tampoco puede entenderse que haya existido por parte de éste una resistencia consciente, que fue lo que motivó la reacción de los delincuentes. La reacción del actor al resistirse al robo es natural en todo ser humano, y tampoco puede inferirse que tal resistencia –si es que existió– haya motivado la agresión por parte de los delincuentes, por lo que entendemos que en la causa no ha quedado probada la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad. Descartada la culpa, cabe determinar si por parte del supermercado se habían adoptado todas las medidas tendientes a la seguridad, no obstante lo cual el hecho no pudo ser impedido, dadas sus características de inevitabilidad. Las testimoniales rendidas en la causa dan cuenta de que la cadena de supermercados demandada había sido asaltada varias veces antes del asalto motivo de la presente litis. Es también de público conocimiento que los locales de la demandada parecen ser objeto preferido del accionar delictivo, tal como lo demuestran las publicaciones de los diarios de la provincia, y lo señala la actora en el momento de alegar. Ahora bien: ¿podemos entender que la accionada tomó todos los recaudos de prevención, y que a pesar de ellos el hecho se hubiera producido de igual manera? Parte de los testigos que declararon en la causa insistieron en la existencia de medidas de seguridad. No obstante ello, la prueba pericial rendida a fs. 186/193 deja muchas dudas al respecto. El perito constata que a la fecha del informe pericial -11/1/05-, la empresa no cuenta con personal de vigilancia externa, y sólo dispone de personal propio para el control de la falta de mercadería. Que la empresa le acompañó una factura emitida por Arco Desaguadero de fecha 14/10/97, que documenta la adquisición de una central de alarma con pulsador de pánico. Sin embargo, señala el perito que no se acredita que a la fecha del siniestro el sistema comprado estuviera instalado y en funcionamiento en la sucursal donde se produjo el robo. También señala el informe pericial que la empresa aportó un certificado suscripto por Daniel Dalostto, quien manifiesta que Millan durante el año 1997 tuvo en sus bocas de expendio un sistema de monitoreo, con personal de vigiladores de Arco Desaguadero, Mendoza. Aquí expresa el perito que el certificado presentado carece de sello y membrete, y que la empresa Arco Desaguadero SA es desconocida en la plaza. El análisis de la prueba descripta me permite inferir que no se ha probado por parte de la demandada la adopción de las medidas exigibles tendientes a dotar de seguridad al local comercial. Sabemos que cuando se habla de prevención debe existir una ecuación económica entre medidas a adoptar y sus costos. Coderch y Castiñeira Palou alegan que si nadie niega que es deseable evitar los accidentes, tampoco cabe ninguna duda de que no lo es evitarlos a toda costa, a cualquier precio; en el mundo en que vivimos, uno en el que los recursos humanos y materiales son escasos, la prevención de accidentes no es una actividad exenta de costos y, por consiguiente, no se puede llevar a cabo sin considerar sus costos y sus beneficios: el Derecho debería incentivar comportamientos tendientes a evitar accidentes siempre que los costos sociales de la precaución empleada fueran menores que los de los accidentes que, pese a ello, tienen lugar. No estamos en el caso de autos, en el supuesto que el Superior Tribunal de la Provincia contemplara in re Nanclares, donde resulta imposible dados los costos, colocar policías o sistemas de seguridad en todos los micros que circulan, pero las bocas de expendio de los supermercados resultan ser en número sensiblemente menores, y un sistema de control policial eficaz actuaría al menos como disuasivo de las conductas delictivas. Y es que el principio precautorio impone la necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivización puede conducir a la generación de daños graves o irreparables. El principio de precaución requiere de la vigilancia y de la puesta en marcha de medidas proporcionales a la gravedad del riesgo. Impone la flexibilidad, ya que la incertidumbre puede ser disipada con la evolución de los conocimientos, de modo que las medidas tomadas podrán ser generalmente revisadas y agravadas o aliviadas, con la apreciación del riesgo, e incluso anuladas si este último es finalmente considerado insignificante. Lo expuesto no significa ignorar la responsabilidad del Estado en materia de seguridad pública, pero es también un hecho que tal control resulta insuficiente, por lo que cabe a quienes brindan bienes y servicios, frente a casos previsibles, adoptar medidas de seguridad idóneas y que resultan accesibles desde el punto de vista económico, para proteger intereses superiores como son la vida y salud de los consumidores. En síntesis, descartada la culpa de la víctima y la adopción de medidas adecuadas por parte de la demandada, cabe concluir que ésta debe responder por el hecho sufrido por el actor en los límites que a continuación se exponen. 7. Daños reclamados. La actora reclama $50.000 en concepto de incapacidad. Ha quedado acreditado que el actor sufrió impacto de bala en su pierna izquierda. Las pericias médicas oscilan entre 20% y 28% de incapacidad, aludiendo a la incidencia de la fractura de fémur en el plano laboral – el actor se desempeña como mecánico de bombas hidráulicas y máquinas viales– . Así, el perito legista refiere que el acortamiento del miembro inferior izquierdo impide que el actor pueda permanecer en pie durante mucho tiempo, afectando su tarea como mecánico, debiendo agregarse además la incidencia en la vida de relación. Surge asimismo de la prueba rendida, que el actor contaba al momento del hecho con 50 años de edad, que estuvo internado durante 24 días y que ha quedado con marcha disbásica. Resulta innegable que para el trabajo del actor se requieren buenas condiciones físicas en función del esfuerzo que demanda; por ello, se estima que, con independencia del porcentaje otorgado por los peritos, la lesión sufrida tiene incidencia tanto en la vida laboral como en la vida de relación, por lo que se cuantifica prudencialmente el monto a resarcir en la suma de $35.000, calculados a la fecha de esta resolución. En cuanto al daño moral, la actora lo ha estimado en $30.000. Puede decirse que daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado por la violación de alguno de las derechos inherentes a la personalidad, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de «seguridad personal», y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en una palabra las «afecciones legítimas» a que se refería el art. 1078, CC, antes de la reforma introducida por la ley 17711. El concepto de agravio moral no se circunscribe a «un dolor o sufrimiento» sino que surge en la esfera extrapatrimonial de la persona, que se divide en dos partes: una parte «social» que nace de las relaciones de la persona en su ambiente y consiste en su honra u honor, en la reputación, el crédito, etc., y otra parte «afectiva» que se halla constituida por nuestras afecciones íntimas, nuestras convicciones y creencias, nuestros sentimientos; en una palabra, por todo lo que toca nuestra persona psicológicamente, sin tener vínculo con el ámbito social. Se ha destacado que «la indemnización en concepto de daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufrido a consecuencia del hecho. No tiende a sancionar al causante del daño, sino que tiene por finalidad, reparar los padecimientos que debe soportar la víctima.» (C6a CC Cba, 95/8/11, «Banegas, Roberto c. Dipas», LLC, 1996-717). La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (art. 90 inc. 7, CPC). Esta Cámara ha resuelto que «no es meneste
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