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El
1– El art. 1103, CC, dispone que «…Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución…». Sobre el particular, la CSJN ha señalado que «…la noción de hecho principal a la que alude el art. 1103, CC, se limita a circunstancias fácticas atinentes a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa…». (Voto, Dra. Zampini).
2– La SCJ Bs. As., al interpretar el alcance del art. 1103, CC, ha resuelto que «…la culpa y la responsabilidad civil son esencialmente distintas –en su configuración y en su gradación– a la reprochabilidad penal. De allí que pueda indagarse en sede civil sobre esas cuestiones, sin perjuicio de la absolución en el proceso penal. Pues, si de lo que se trata es de determinar si ha mediado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente, la ausencia del correlativo reproche penal no lo obsta…». (Voto, Dra. Zampini).
3– En el
4– La actora mantenía una unión aparente de matrimonio con la víctima y tenían un hijo en común. Conforme el art. 1078, CC, «la obligación de resarcir el daño por los actos ilícitos comprende, además de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competirá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos». Por ello, cabe preguntarse si es posible otorgar la indemnización en concepto de daño moral a la accionante, quien con la víctima mantenía una unión de hecho. (Voto, Dra. Zampini).
5– Hoy en día las familias se constituyen no solamente con el vínculo matrimonial sino que existen otras formas de familias, las uniparentales, familias ensambladas, familias homosexuales y también uniones de hecho. Conforme el art. 1078, CC, no sería posible otorgar daño moral en la especie porque cuando se habla de herederos forzosos hay que remitirse al art. 3592 y conc., CC. La limitación del art. 1078 choca con el criterio imperante en materia de daños «reparación plena e integral de quien ha sufrido un daño injusto» que se encuentra profusamente abonado en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, a partir de la inequívoca normativa. No puede llegarse al extremo de desconocer el dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afección de los valores de paz, seguridad, tranquilidad, justicia. (Voto, Dra. Zampini).
6– «La jurisprudencia ha reconocido paulatinamente el «status» a personas unidas de hecho con relación al reclamo del daño sufrido a consecuencia de la muerte del conviviente, tanto sea a título indemnizatorio, como previsional, y en cuanto a extensión de la obra social, derecho a continuar la locación de la vivienda, etc.». «La CN Civil sostuvo la legitimación de la concubina para reclamar la lesión psíquica por constituir una especie de incapacidad sobreviniente, entendiéndose desde la esfera de la doctrina que con ello no se ha hecho más que reconocer una solución axiológicamente valiosa: el derecho de la nombrada a un resarcimiento por daño moral». (Voto, Dra. Zampini).
7– La doctrina también sostuvo que «…la solución dada por la norma sustantiva resulta disvaliosa, pues priva de la indemnización a quien, en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de un menoscabo espiritual, atentando contra la noción de familia, que conceptualmente excede a la constituida desde bases matrimoniales, que comprende también a la que, originada en una unión de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona como tal en la sociedad». «…la limitación contemplada en el art. 1078, CC, resulta inaplicable en el particular, por ser lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como lo son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con la víctima». (Voto, Dra. Zampini).
8– La única forma de zanjar la aplicación del art. 1078, CC, es declarando la inconstitucionalidad de la norma. Empero, tal cuestión no ha sido planteada por las partes. La CSJN modificó su tesis tradicional al permitir que pueda declararse de oficio la inconstitucionalidad de una norma. En el año 2004 el Alto Cuerpo siguió el mismo criterio y concluyó que «a) El control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho. Por tanto, según el principio “
9– El art. 1078, CC, es inconstitucional toda vez que viola la protección integral de la familia, ya que en el mundo de hoy se considera familia aunque las personas no se encuentren unidas por matrimonio. Además, también se viola la igualdad en la reparación de los daños, la que debe ser integral, toda vez que el art. 1079, CC, posibilita la legitimación activa a todos los damnificados indirectos con respecto a los daños materiales y el art. 1078 se limita a algunos legitimados. Esta desigualdad jurídica va contra el principio de reparación integral (art. 19, CN). Por todo ello, la concubina está legitimada para reclamar el daño moral por la muerte de su compañero. (Voto, Dra. Zampini).
10– Cuando el daño moral es ocasionado por la muerte de un ser querido, deben ser objeto de especial ponderación los siguientes factores: los sufrimientos por la muerte irremediable, la desdicha por la muerte prematura, el dolor por la impotencia frente a la realidad del hecho producido, la ausencia de la persona, etc. En autos, resulta notorio el sufrimiento padecido por las reclamantes y la notoria perturbación anímica que provoca y que lleva a miedos, angustias, dolor, tras agonizar la víctima 46 días en terapia intensiva para luego terminar en la muerte de la persona con quien la reclamante mantenía dependencia material y afectiva. (Voto, Dra. Zampini).
11– En cuanto a la menor, dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga al progenitor con el hijo, cabe aceptar la lesión a las legítimas afecciones de éste en caso de muerte de aquél. En el
12– En orden al valor vida, la conviviente del occiso es una damnificada indirecta, por lo que su reclamo encuentra base legal en el art. 1079, CC. Se trata aquí de la lesión a un simple interés donde la certidumbre del daño debe juzgarse en función de circunstancias fácticas y no de un interés jurídicamente protegido que depende estrictamente de pautas normativas. (Voto, Dra. Zampini).
13– La víctima era una persona de sexo masculino de 35 años de edad, de condición humilde, que trabajaba en el mercado de abasto y era sostén del grupo familiar. Por lo tanto, el daño susceptible de apreciación pecuniaria consiste aquí en la pérdida de ese aporte para las reclamantes. Respecto de la concubina que, al no haber obligación legal de hacerlo, esa privación no se puede extender en el tiempo durante toda la vida laborativa útil del causante, pues ninguna certeza existe acerca de que esa relación se habría de mantener hasta la muerte de uno de los concubinos. Es cierto que tampoco en el matrimonio existe esa certeza, pero la diferencia radica en que en éste la obligación alimentaria subsiste aun después de disuelto (arts. 207 y ss., 217 y 218, CC), lo que no ocurre en el concubinato, donde incluso estando vigente, el aporte alimentario es siempre voluntario, careciendo de acción la concubina para reclamarlo para sí. (Voto, Dra. Zampini).
14– Se adhiere a la tesis que sostiene el control de constitucionalidad
15– Para que el juez pueda declarar la invalidez de una ley, debe haber siempre una expresa pretensión de una parte que lo obligue, para hacerle lugar a desplazar la aplicación de esa ley por inconstitucional. Lo único que ha variado, respecto de la postura anterior que no admitía la declaración de oficio, es que no se requiere un planteo formal –o un acápite aparte o específico– en el cual se impugne una norma por inconstitucionalidad y se fundamente el porqué de esa inconstitucionalidad (esas constituyen cuestiones jurídicas que el juez por sí solo puede desarrollar). (Voto, Dr. Monterisi).
I) Se confirma la sentencia de primera instancia en materia de responsabilidad del ilícito en cuanto ha sido materia de apelación por la demandada y citada en garantía. II) Se modifican los rubros indemnizatorios apelados por la actora, demandada y citada en garantía y por lo tanto se fija por el rubro daño moral la suma de $ 20 mil para la Sra. Mónica Camargo y de $ 60 mil para la menor B. N. C. Se modifica el rubro valor vida, el que se fija en la suma de $ 25 mil para la Sra. Mónica Camargo y de $ 50 mil para la menor B. N. C. III) Se imponen las costas a las demandadas vencidas (art. 68, CPC).
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En la ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de diciembre de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos «CAMARGO MONICA Y OTRO C. LIMA ROBERTO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida Isabel Zampini, Roberto Loustaunau y Ricardo Monterisi. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1ª. ¿Es justa la sentencia de fs. 255/272? 2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? I. A LA PRIMERA CUESTION LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I.ZAMPINI DIJO: El Señor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condena en forma solidaria a los accionados Roberto Alfredo Lima y Empresa de Transportes General Pueyrredón SA conjuntamente con la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, ésta última citada a responder en la medida del seguro, a pagar a la actora Mónica Viviana Camargo y a la menor B. N. C, dentro del plazo de diez días hábiles judiciales contados a partir de que quede firme la sentencia, las sumas totales de Pesos Veinticinco mil a la nombrada en primer término y pesos noventa y cinco mil a la nombrada en segundo lugar, con más los intereses establecidos por la SCJ BA en su ac. Nº 43.858, computables sobre los parciales que se mencionan en los considerandos del decisorio y desde las fechas que allí respectivamente se indican hasta el efectivo pago al demandante; a tales efectos, declarándose que los citados considerandos integran en lo pertinente la parte dispositiva de este decisorio. Ello, en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios reclamados en autos y receptados en sentencia y bajo apercibimiento de ejecución. Se deja constancia que el importe del resarcimiento asignado a la menor B. N. C deberá ser depositado en una cuenta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a nombre de autos y a la orden de la suscripta, la que sólo podrá disponerse con intervención de la Asesora de Menores, o por la menor llegada a su mayoría de edad. Impone las costas del juicio a los accionados Roberto Alfredo Lima y Empresa de Transporte General Pueyrredón S.A., y a la citada en garantía Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros atento su calidad de vencidos (arts. 36, 68 y concordantes del CPC). Difiere la regulación de los honorarios profesionales correspondientes, hasta que, una vez firme el pronunciamiento, se practique la liquidación de estilo que ha de servir de base regulatoria en el proceso (art. 36 .P.C. y art. 51 de la ley 8904). Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 277 por la parte actora y expresa agravios a fs. 293/296. Asimismo es apelado por la citada en garantía a fs. 279, quien expresa agravios a fs. 303/311. También apeló la parte demandada a fs. 282 quien expresa agravios a fs. 314/316. Los agravios son contestados por la actora a fs. 320/326. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA PARTE ACTORA. Se agravia de la sentencia de primera instancia en cuanto expresa la apelante que los montos otorgados en los rubros daño moral y valor vida humana oportunamente reclamados son considerados excesivamente bajos. Manifiesta la apelante que otorgar en sentencia solamente $10.000 para la Sra. Mónica Viviana Camargo y $ 50.000 a favor de la menor B. N. C, en el rubro daño moral y la escasa suma de $45.000 a favor de la menor B. N. C y la suma de$ 15.000 a favor de la Sra. Mónica Viviana Camargo en cuanto al rubro valor vida, entiende que no resulta ni equitativo, ni razonable, ni acorde al principio de reparación integral. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA CITADA EN GARANTIA. Se agravia el apelante en cuanto a la atribución de responsabilidad que realiza el Magistrado a la parte demandada en la producción del hecho ilícito sin merituar acabadamente la conducta de la víctima. Agrega que de lo resuelto en sede penal, sobreseimiento del Sr. Lima, aplicación del art. 1103 del Código Civil y de la prueba producida se acreditó que el siniestro motivo de autos se produjo como consecuencia del accionar negligente e imprudente de la víctima de entidad suficiente para interrumpir el nexo causal. Se agravia en segundo término por la cuantía de la indemnización por fallecimiento valor vida y daño moral por considerarlo excesivo. Agrega en cuanto al daño moral el primer juzgador no expone ni las pautas ni la metodología supuestamente utilizada para arribar a ese excesivo importe. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA PARTE DEMANDADA Se agravia en cuanto manifiesta que el Juez no ha considerado en lo más mínimo la causa penal al dictar y evaluar sus fundamentos en la sentencia. Manifiesta que la IPP se encuentra agregada en autos existiendo elementos probatorios mas que suficientes y que ingresa como prueba informativa en donde se destacan testimonios, pericias y fundamentos que debieron ser tenidos en cuenta en el momento de dictar sentencia a saber: testimonio de fs. 84/148, pericial de fs. 99/100, resoluciones de fs. 152/154. Asimismo, se agravia en cuanto el juez dice que la parte demandada no ha demostrado los extremos que permitan tener por cierto que la víctima con su conducta ha quebrantado el nexo causal. También se agravia respecto del monto fijado por daño moral, agrega que no existe en autos pautas concretas para determinarlo. Se agravia del monto fijado por valor vida alegando que el a quo yerra en fijar la suma sin tener acreditados los elementos esenciales para fijarla. Antes de pasar a analizar los agravios traídos en esta instancia pasaré a analizar los II.ANTECEDENTES DE LA CAUSA: El día 2 de noviembre de 1998, aproximadamente a las 17 hs se produjo un accidente en la Avenida 214, cuando un colectivo de pasajeros marca Mercedes Benz dominio VGR-636 interno 51 de la linea 572 conducido por el Sr. Roberto Alfredo Lima quien circulaba por la Avenida 214 en dirección a la calle Irala de esta ciudad, embistió al conductor de una bicicleta Sr. Ramón Eduardo Chaile quien se disponía a cruzar la Avenida 214 de derecha a izquierda sobre el carril contrario. Como consecuencia el Sr. Ramón Eduardo Chaile sufrió traumatismo encefalocraneano y fractura de macizo facial que le causaron posteriormente la muerte. A raíz de ello, la actora promueve en sede civil demanda por daños y perjuicios contra Roberto Alfredo Lima y Empresa de Transportes General Pueyrredón S.A. por la suma de $260.000 con más intereses y costas. A fs. 45 de la presente causa se presenta el Dr. Roberto Gutierrez en carácter de apoderado de Transportes Ómnibus Gral Pueyrredón SRL y contesta la demanda que le fuera entablada. A fs. 49 se la tiene por no contestada por extemporánea. A fs. 52/54 se presenta el codemandado Roberto Alfredo Lima y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas. La demandada coincide en la existencia del hecho, lugar, día y hora, así como vehículos intervinientes, conductores y sentido de circulación que poseían los automóviles, pero difiere en la mecánica del ilícito. Alega que imprevistamente el ciclista se le cruzó en el camino y se metió debajo del micro. Afirma que el único responsable del siniestro resulta ser la víctima. Que la responsabilidad del art. 1113 del Código civil se interrumpe por el accionar culposo de la víctima. Solicita la citación en garantía de la Sociedad Mutual de Transporte. A fs. 80/84 se presenta el Dr. Roberto Gutierrez en carácter de apoderado de Protección Sociedad Mutual de Transporte y contesta la citación en garantía. Finalmente la Sra. Juez de Primera Instancia dictó sentencia conforme lo expresado en el punto I. III. Pasaré a analizar los agravios propuestos: AGRAVIO DE LA CITADA EN GARANTÍA. PREJUDICIALIDAD. Entiende el apelante que habiendo sido dictado en la causa penal, que se inicio con motivo del mismo hecho que se ventila en estos autos, el sobreseimiento del Sr. Roberto Alfredo Lima con fundamento en que no fue la negligencia o imprudencia del imputado el motivo del suceso, se torna operativo el art. 1103 del Código Civil que impediría que la conclusión a la que arribo el Juez penal pueda ser revisada en sede civil. En primer lugar, cabe recordar lo preceptado por el artículo 1103 del Código Civil, dicha manda dispone que «…Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución…». Ahora bien, corresponde determinar a que alude la noción de «existencia del hecho principal». Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido, señalando que «…la noción de hecho principal a la que alude el art. 1103 del Código Civil se limita a circuntancias fácticas atinentes a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa…»(CSJN, fallos 319:2336; 316:2824). Al interpretar el alcance que debe darse a lo dispuesto por el artículo 1103 del Código Civil nuestro Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que «…la culpa y la responsabilidad civil son esencialmente distintas en su configuración y en su gradación a la reprochabilidad penal. De allí que pueda indagarse en sede civil sobre esas cuestiones, sin perjuicio de la absolución en el proceso penal. Pues, si de lo que se trata es de determinar si ha mediado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente, la ausencia del correlativo reproche penal, no lo obsta…» (SCBA Ac. 91.367, en la causa «Bessuejouls, Herminio y otro c/ B. M. y otros s/ Daños y perjuicios» del 12/4/2006; en igual sentido SCBA. Ac. 80.093. en la causa «Pacheco, Mirta Ester c/ Bais Luis s/ Daños y perjuicios», del 21-12-2005; SCBA. Ac. 88.668. en la causa «Suárez, Gustavo Alejandro c/ Felice Julio Eduardo s/ daños y perjuicios», del 20-4-2005). En razón de lo dicho, queda evidenciado que lo que limita al juez civil es el hecho principal como dato fáctico, circunscripto a sus características de tiempo, forma y modo, limitación que no alcanza a las valoraciones que hacen a la apreciación de la culpa (argto. juris. SCBA Ac. 91.367, en la causa «Bessuejouls, Herminio y otro c/ B. M. y otros s/ Daños y perjuicios» del 12-4-2006). A esta altura del análisis corresponde transcribir los términos en que ha sido dictado el sobreseimiento del Sr. Roberto Alfredo Lima. A fs. 154/155, de la causa penal adunada a estos autos, el Sr. Juez Penal, al explicitar los motivos que lo llevan a sobreseer al imputado, manifiesta que «…hábiendose arribado a la conclusión que la versión aportada de los hechos realizada por el encartado junto con los restantes elementos de la presente causa, refleja lo sucedido en la realidad, resultando de ello que el motivo del suceso no fue la negligencia o imprudencia en la conducción del colectivo por parte de Roberto Alfredo Lima…» . Resulta indudable que, el magistrado que ha dictado sentencia en sede penal, ha resuelto el sobreseimiento del Sr. Roberto Alfredo Lima con fundamento en la ausencia de reprochabilidad penal del accionar del imputado, la existencia del hecho y la participación en el mismo del Sr. Lima han sido tenidas por ciertas por el juzgador (ver. punto I de los considerandos, en la sentencia dictada a fs. 154/155 de la causa penal). Siendo que las valoraciones referidas al reprochabilidad penal de la acción del imputado, no hacen cosa juzgada en sede civil y no impiden analizar la existencia de responsabilidad patrimonial sustentada en la responsabilidad objetiva, considero que debe rechazarse el agravio en tratamiento (arts. 1103 y concdts. del Código Civil; argto. juris. CC0202 LP 91070 RSD-155-99 S 15-7-1999; CC0103 LP 221385 RSD-161-95 S 4-7-1995; CC0000 TL 9874 RSD-20-18 S 21-3-1991, entre otras). AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA PARTE DEMANDADA Y CITADA EN GARANTÍA. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. RUPTURA DEL NEXO CAUSAL. CONDUCTA DE LA VICTIMA.. VALORACIÓN DE LA PRUEBA Tratándose de un accidente protagonizado por un automotor y una bicicleta, el encuadre jurídico de la acción debe ser examinado a la luz del art. 1113 párrafo segundo del Código Civil. Es unánime la doctrina y jurisprudencia en sostener que el accionante que pretende la aplicación de la responsabilidad en dicha norma debe acreditar los siguientes presupuestos: a) la existencia del hecho fuente del perjuicio; b) el rol activo de la cosa riesgosa; c) los daños sufridos; y d) la relación casual entre el hecho y el daño (Zavala de González; Matilde; «Responsabilidad por riesgo» 2º Edición, pág. 27; Trigo Represas «Régimen Legal aplicable en materia de accidentes de automotores» pág. 107 y siguientes). Tales circunstancias han sido acreditadas en las presentes actuaciones con la demanda, contestación de demanda, testimoniales, pericial (civil y penal), fotografías y demás prueba producida (art. 375 del CPC) Sentado ello, son los demandados quienes, para eximirse de responsabilidad frente a un factor objetivo de atribución deben acreditar la concurrencia de un elemento ajeno a su actuación -la conducta de la víctima o de un tercero por el cual no deben responder-, y probar que esa participación ha tenido la entidad suficiente para erigirse en causa o concausa del evento dañoso, con aptitud para interrumpir total o parcialmente, el nexo de causalidad entre el hecho y el daño (Beatriz A. Arean «Juicio por accidentes de Tránsito», TºI, pág. 458-art. 375 y 384 del CPC; ART. 1113 2º párrafo, segunda parte del Código Civil; SCBA AC. 42.946 del 9/4/1991; Ac. 44.037 de 10/4/1999 entre otras). Cabe preguntarse entonces, si se encuentra acreditado la interrupción del nexo causal (Galdos, Jorge M. «Derecho de daños en la Suprema Corte de Justicia de Bs. As.», Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999; art. 375 y 384 del C.P.C.; art. 1113 2º párrafo, segunda parte del Código Civil; SCBA, Ac. 42.946 del 9/4/1991; Ac. 44:037 del 10/4/1999 entre otras). Veamos las pruebas producidas: Previamente diré que en cuanto a la valoración de la prueba cuestionada por la apelante es menester remarcar que los jueces de grado tienen amplias facultades en lo que hace a la apreciación de la prueba y, por lo tanto, la valoración de la misma en general, así como el análisis de la documental y testimonial, o la preferencia de unos testimonios respecto de otros, son típicas cuestiones de hecho privativas de los mismos. A fs. 129 la testigo Zulema Esther Olazábal, manifiesta que: «…el accidente fue cerca de su casa, en ese momento sale para afuera para mirar los chicos que salen de la escuela, y ve un colectivo que venía por 214, viniendo desde el Regional, no frenó y le aboyó toda la parte izquierda al chocar al de la bicicleta…» Asimismo el Sr. Oscar Roberto manifiesta a fs. 140/141: «…el chofer venía por su carril despacio, y de repente se le cruza este señor en bicicleta en zic zac, y el colectivero trató de esquivarlo y vino el señor y lo chocó al colectivo…» La testigo Karina Vanesa Córdoba manifiesta: «…el colectivo había arrancado en una parada, venía despacio, y sintió una frenada y un golpe, en eso miró porque iba sentada en el cuarto o quinto asiento de la fila uno, y del que quedó tirado el muchacho en el piso, cuando miró vio al muchacho que iba cayendo y quedó tirado a la altura de donde la testigo iba sentada…» El perito mecánico Juan Nicolás Navas en la causa civil a fs. 205/208 dictamina: «…De lo anterior se deduce que la bicicleta se encontraba al momento de ser embestida, tratando de cruzar la avenida 214 desde la derecha hacia la izquierda…». Asimismo a la pregunta quien ha sido sujeto activo o embestidor y quien embestido responde: «…por lo antes analizado se deduce que en el siniestro en estudio el vehículo embistente es el micro, mientras que el embestido resulta ser la bicicleta…»; «…Que el micro transitaba a una velocidad de 41,53 km/h…». En igual sentido se expide en el informe pericial obrante a fs. 100 de la causa penal el Sgto Téc. Sup. En Accidentología Vial Sr. Sergio M. Malbina. En las periciales obran croquis que pueden ilustrar ubicación de los rodados al momento del impacto. (ver también fs. 96/98). En virtud de lo expuesto considero que si bien el Sr. Oscar Roberto expresa que el ciclista se le cruza al colectivero, dicho testimonio se contrapone con el de la Sra. Zulema Esther Olazábal quien expresa que el colectivo no frenó y le abolló la parte izquierda de la bicicleta. El testimonio de la Sra. Córdoba no arroja luz, toda vez que manifiesta: «…que una vez que sintió una frenada y un golpe, en eso miró…», surgiendo que no visualiza el momento en que ocurrió el accidente, sino que observó momentos después de la colisión, o al menos nada manifiesta al respecto. Por lo tanto dichos testimonios no brindan certeza por lo que entiendo en consecuencia que deben descartarse como elemento probatorio en cuanto hace a la conducta de la víctima (art 365 y 384 del CPC). De la prueba analizada surge que la víctima trataba de cruzar la Avenida 214 desde la derecha hacia la izquierda, siendo embestida en ese momento por el conductor del ómnibus de pasajeros (Sr. Lima). Por otro la
