Base de cálculo. Porcentaje del salario del alimentante. Descuentos de ley. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Exclusión del salario bruto. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS. Irretroactividad del cálculo 1- En el caso, la queja del apelante radica en la negativa de la a quo de ordenar a su patronal que la retención de la cuota alimentaria para su hijo, fijada en un porcentaje de su remuneración, se realice luego de efectuados los descuentos de ley, dentro de los cuales debe incluirse el impuesto a las Ganancias. Peticiona que la decisión sea retroactiva a la fecha de interposición de su demanda.
2- El impuesto a las Ganancias constituye inobjetablemente un descuento que deriva de la legislación vigente y, por lo tanto, no se está en presencia de una retención o deducción en el salario que derive de un compromiso u obligación asumida en forma voluntaria por el alimentante. En efecto, el impuesto a las Ganancias que se le descuenta al trabajador en relación de dependencia es una retención que efectúa el empleador en cumplimiento de normas legales de orden público, que establecen la obligatoriedad del pago de dicho tributo y, por tal razón, el importe que le corresponda tributar al alimentante no puede integrar la base para el cálculo de la cuota alimentaria, cuando es un importe que ni siquiera ingresa a su patrimonio. En definitiva, a los fines del calcular la cuota alimentaria en un porcentaje del salario del alimentante, previamente se deben excluir del salario bruto los importes que correspondan a las deducciones previstas por ley, dentro de las cuales se encuentra incluido el impuesto citado.
3- No corresponde hacer lugar a la retroactividad solicitada por el apelante, pues retrotraer lo decidido en esta instancia a la fecha del reclamo del alimentante impondría la necesidad de devolver lo ya retenido de su salario y percibido por el hijo, lo que contraría la naturaleza de los alimentos que no pueden ser repetidos.
4- El carácter de irrepetibilidad de los alimentos está consagrado en el art. 539 del CCCN a modo de prohibición y constituye «…una disposición de orden público con la que se pretende garantizar la existencia misma del individuo, el derecho a la vida y la integridad física». En suma, debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación y, en consecuencia, determinar que el porcentaje de los alimentos a favor del hijo y la correspondiente retención que se practica sobre el salario del alimentante se realice luego de deducirse los descuentos de ley, dentro de los que se incluye el impuesto a las Ganancias.
C1.ª Fam. Cba. 28/11/19. Auto N° 128. Trib. de origen: Juzg.CC, Conc. y Fam. Río Segundo, Cba.»A.,C.A. c/ R., I.Y. – Régimen de Visita/Alimentos – Contencioso – Cuerpo de Copias – Recurso de Apelación»
Córdoba, 28 de noviembre de 2019
.
VISTOS: Estos autos caratulados (…)
DE LOS QUE RESULTA QUE:
1) El señor C.A.Á., con el patrocinio letrado del abogado H. G., interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en contra del proveído de fecha 18/8/2017 dictado por la Prosecretaria Letrada de la Oficina Única de Familia del Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de los Tribunales de la ciudad de Río Segundo, María Cristina Alessio, en cuanto dispuso: «Advirtiendo la suscripta que por un error involuntario no se proveyó el escrito de fs. 486/487: Téngase presente lo manifestado. A lo solicitado: no ha lugar por no corresponder». 2) Rechazado el recurso de reposición y concedida la apelación en subsidio, se elevaron las actuaciones. 3) Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se abocaron al conocimiento de la causa el señor vocal Rodolfo Alberto Ruarte y la señora vocal María Virginia Bertoldi de Fourcade. 4) El apelante expresó agravios a fs. 33/36, con el patrocinio de los abogados M.F.G.P. y HG. 5) A fs. 37 se certificó la desintegración del Tribunal y en consecuencia se llamó a integrar a los vocales de la Cámara de Familia de Segunda Nominación, en los términos del art. 11 de la ley 10305, abocándose al conocimiento de la presente causa el señor vocal Fabián Eduardo Faraoni y la señora vocal Graciela Melania Moreno Ugarte. 6) De los agravios se corrió traslado a la parte apelada, I.Y.R., quien los contestó con el patrocinio letrado de la abogada A.M.B. 7) Firme el decreto de autos, quedó la causa en estado de ser resuelta por el Tribunal.
Y CONSIDERANDO:
I. Que en contra decreto de fecha 18/8/2017 dictado por la Prosecretaria Letrada de la Oficina Única de Familia, del Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la ciudad de Río Segundo, María Cristina Alessio, el señor C.A.Á. interpone recurso apelación en subsidio en tiempo oportuno, por lo que corresponde su tratamiento. II. El apelante señala que se ve perjudicado por la negativa del tribunal a quo de modificar la retención de la cuota alimentaria sin descontar previamente el impuesto a las Ganancias. Aclara que dicho impuesto no es un descuento voluntario, sino que es una retención efectuada por el empleador, por imperio de la ley. Expresa que a los fines de subsanar el agravio se debe ordenar la retención de los alimentos, en la actualidad del 10% de su remuneración, previo efectuar los descuentos de ley, lo que debe incluir: los aportes jubilatorios, la obra social, la cuota sindical y el impuesto a las Ganancias, con fecha retroactiva a la presentación de la manda que ordena la retención. Con relación a ello hace referencia a que la asesora letrada interviniente en los autos principales (Á.C.A. c/ R.I.Y. – Régimen de visita/ Alimentos – contencioso), en oportunidad de correr vista de la impugnación de planilla formulada por el apelante afirmó «que considera que el impuesto a las Ganancias debe ser considerado como un descuento de ley y por lo tanto detraído para determinar la base de cálculo, siendo que no se trata de monto que voluntariamente concurre a pagar al asalariado, sino que es descontado en forma obligatoria al igual que los aportes jubilatorios». En idéntico sentido se manifestó dicha asesora letrada en los autos: «Incidente de disminución de cuota alimentaria en autos: Á.C.A. c/ R.I.Y. – Régimen de visita/ Alimentos – contencioso». Pide que se haga retroactivo su pedido a la fecha de presentación de su demanda. Cita jurisprudencia que considera avala su postura. III. La apelada, por su parte, considera que debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, atento que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada, sino que se limita a realizar una mera discrepancia del decisorio objeto de apelación. En cuanto al agravio que expresa el apelante, señala que el impuesto a las Ganancias no solo se aplica sobre las ganancias de su salario, sino que abarca otras ganancias que en la vida civil puede llegar a obtener el apelante. En consecuencia, al pretender que al momento de efectuar la retención por cuota alimentaria sobre los haberes del apelante se incluya como descuento de ley el impuesto a las Ganancias, resultaría prácticamente otorgarle un doble descuento en razón de las cargas de familia que goza, ya que el apelante no se encuentra aportando un porcentaje en razón de las cargas de familia que tiene. Entiende que si se aplica el descuento peticionado por el apelante, se violaría el principio constitucional de igualdad ante la ley, en razón de aquel padre que tiene retenida por haberes el pago de cuota alimentaria, frente al padre que convive con su hijo y no tiene retenciones por cuota alimentaria y paga mensualmente el impuesto a las Ganancias. Agrega que según surge de los autos principales existe ejecuciones por alimentos por periodos que comprenden desde mayo de 2007 a septiembre de 2016, que aún continúan en proceso, se encuentran firmes pero aún no logra un embargo como medida cautelar y urgente sobre los haberes. Ante esta situación solicitó la retención directa de los haberes del alimentante. Es decir que a partir de esta etapa, el apelante abrió un abanico de litigiosidad con ánimo de no cumplir con sus obligaciones parentales, planteando incidente de reducción y cese de cuota alimentaria. Por lo tanto, considera que la oportunidad procesal para impugnar, cuestionar y apelar el contenido de la cuota alimentaria es extemporánea. Remarca que inclusive al momento de solicitar la reducción de cuota alimentaria no solicita en el objeto de su pretensión que se incluya como descuento de ley el impuesto a las Ganancias, siendo que su empleadora ya se efectuaba la retención dispuesta por la magistrada desde el mes de diciembre de 2016. Solicita se rechace el recurso intentado, con costas por su orden. Cita jurisprudencia y transcribe extractos de Resoluciones de Afip, que considera avalan su postura. IV. Tratamiento del recurso: 1. De manera preliminar, resulta pertinente rechazar el pedido de deserción del recurso de apelación efectuado por la parte apelada, en tanto la expresión de agravios hecha por el recurrente satisface los recaudos para su configuración como tal. 2. Al ingresar al análisis de la cuestión se advierte que la queja del apelante radica en la negativa de la a quo de ordenar a su patronal (E.) que la retención de la cuota alimentaria para su hijo, fijada en un porcentaje de su remuneración, se realice luego de efectuados los descuentos de ley, dentro de los cuales debe incluirse el impuesto a las Ganancias. Peticiona que la decisión sea retroactiva a la fecha de interposición de su demanda. 3. Sobre el punto se señala que el padre alimentante (ahora apelante) solicita ante la jueza de grado, como medida urgente, que se le ordene a su empleadora E. que la retención de la cuota alimentaria que le corresponde abonar se realice luego de que se hagan los descuentos del impuesto a las Ganancias que abona de conformidad con lo dispuesto por la ley (fs. 1/2). A su pedido, y sin más trámite, no se le hace lugar «por no corresponder», con la simple firma de la prosecretaria (fs. 3). Incoada la reposición con apelación en subsidio, y también sin más trámite, la a quo resuelve rechazar la reposición alegando que «la Suscripta ya se ha expedido al respecto», sin dar, en definitiva, fundamentación alguna a su postura, en clara contraposición a lo dispuesto por el art. 155 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, el art. 326 del CPCC y el art. 3, CCCN. Por ello, se considera que la decisión del sentenciante no resulta ajustada a derecho por no estar fundada. 4. En esa dirección, y entrando a lo que propiamente agravia al apelante, debe señalarse que el impuesto a las Ganancias constituye inobjetablemente un descuento que deriva de la legislación vigente y, por lo tanto, no se está en presencia de una retención o deducción en el salario que derive de un compromiso u obligación asumida en forma voluntaria por parte del alimentante. En efecto, el impuesto a las Ganancias que se le descuenta al trabajador en relación de dependencia es una retención que efectúa el empleador en cumplimiento de normas legales de orden público, que establecen la obligatoriedad del pago de dicho tributo y, por tal razón, el importe que le corresponda tributar al alimentante no puede integrar la base para el cálculo de la cuota alimentaria, cuando es un importe que ni siquiera ingresa a su patrimonio. En definitiva, a los fines del calcular la cuota alimentaria en un porcentaje del salario del alimentante, previamente se deben excluir del salario bruto los importes que correspondan a las deducciones previstas por ley, dentro de las cuales se encuentra incluido el impuesto a las Ganancias. En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia (cfr. Cámara Segunda de Familia, Sentencia 786 del 29/8/2008, en autos «R., M. del V. c/ C. D. L. – Alimentos – Tenencia – Visitas» (Expte. Letra «R» – Nº 39/07); Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 17/5/2018, en autos: «B.G.A. c. R.G.A. s/ Alimentos» – La Ley Online –AR/JUR/45211/2018; Cámara Nacional de Apelaciones Sala M, 9/5/2019, en autos: «E.D., L.V. c/ R., M. F. s/ art. 647 Cod. Proc.»). 5. Finalmente, no corresponde hacer lugar a la retroactividad solicitada por el apelante, pues retrotraer lo decidido en esta instancia a la fecha del reclamo del alimentante impondría la necesidad de devolver lo ya retenido de su salario y percibido por el hijo, lo que contraría la naturaleza de los alimentos que no pueden ser repetidos (Cfr. de este Tribunal con anteriores integraciones, Auto Nº 22, 14/3/00 en «Cuerpo de incidente de reducción de cuota alimentaria en autos: B.E.D. c/ V.E.G.–Divorcio Vincular–Recurso de apelación». Derecho de Familia, Doctrina Judicial. Advocatus 2008, Tomo III, pgs. 77/78; Auto Nº 62, 12/06/2017, en «C., M.C. y otro – Solicita homologación – Cuerpo de ejecución–Recurso de apelación»). El carácter de irrepetibilidad de los alimentos está consagrado en el art. 539 del CCCN a modo de prohibición y constituye «…una disposición de orden público con la que se pretende garantizar la existencia misma del individuo, el derecho a la vida y la integridad física.» (Cfr. Herrera- Caramelo-Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, CABA: Infojus, 2005, p. 247). 6. En suma, debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación y, en consecuencia, determinar que el porcentaje de los alimentos a favor del hijo y la correspondiente retención que se practica sobre el salario del alimentante, señor C.A.Á., se realice luego de deducirse los descuentos de ley, dentro de los que se incluye el impuesto a las Ganancias. En ese cometido, una vez que bajen las presentes actuaciones la jueza a quo deberá proceder a oficiar de manera inmediata al empleador del señor Á., la empresa E., a los fines de informar cómo debe realizar la retención de la cuota alimentaria desde ese momento y en adelante, en función de lo resuelto por este Tribunal. V. En cuanto a las costas, se considera que por la naturaleza de la cuestión debatida, la forma en la que se resuelve la cuestión y teniendo en cuenta que la apelada pudo considerarse con razones para litigar con el fin de proteger la mesada alimentaria de su hijo, deben imponerse por su orden (art.130, 2.º. párrafo, del CPCC). No corresponde regular honorarios a los abogados H. G., M. F. G. P. y A. M. B., de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 26 –a contrario sensu– de la ley 9459).
Por todo lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: I) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el señor C. A. Á., en contra de la resolución de fecha dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, dictada por la Prosecretaria Letrada María Cristina Alessio y, en consecuencia, modificarla en los términos expresados en el Considerando IV). II) Imponer las costas en la alzada por el orden causado (art. 130, 2º párrafo, CPCC). No regular honorarios a los abogados H.G., M.F.G.P. y A.M.B. (arts. 1, 2 y 26 –a contrario sensu– de la Ley 9.459). III) Protocolícese, hágase saber, dese copia y, oportunamente, bajen al Juzgado de origen a sus efectos.
Rodolfo Alberto Ruarte – Fabián Eduardo Faraoni – Graciela Melania Moreno Ugarte♦
ESCUCHAR
