RESPONSABILIDAD PARENTAL. Diferencia entre ambas figuras. Solicitud del progenitor: cuidado personal «unilateral». Aplicación restrictiva. Centro de vida. Mantenimiento de la situación existente. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 1- En autos, el informe psicológico realizado sobre el niño da cuenta de la falta de reconocimiento de éste con respecto a sus padres, eligiendo como figuras referentes a sus tías; de la inmadurez del padre y la conflictiva de la madre se observan dificultades en torno a los roles parentales internalizados por el niño, quien no tiene en claro quiénes de sus padres cumplen con el rol guardador, protector y contenedor.
2- Cabe advertir en el escrito recursivo cierta confusión entre los conceptos de responsabilidad parental, ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal, los que parece encuadrar en su descripción de la situación fáctica en la regulación existente con la vigencia del anterior Código Civil (CC), por lo que resulta propicio puntualizar los aspectos de la normativa de aplicación en función de lo dispuesto en el Código Civil y Comercial (CCC) aplicable al caso. Con respecto concretamente al concepto de «cuidado personal» en el CCC, éste se utiliza como sinónimo de convivencia o residencia habitual con el hijo, y se entiende que involucra los derechos y deberes que hacen a la vida cotidiana del niño, actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño, deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero este último no se agota en el primero. Por su parte, el CCC amplía de manera considerable las diversas variables que se pueden dar en el plano jurídico, totalmente acorde con la diversidad que se observa en el plano fáctico. Se trata de una clara aplicación del principio de realidad.
3- De la responsabilidad parental se deriva tanto la titularidad como el ejercicio: mientras que la primera alude al conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a favor de ambos padres, el ejercicio se refiere a la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos. Por otro lado, se regula lo que se denomina el «cuidado personal». Es la presencia física la característica esencial de este cuidado. El CCC distingue entonces la responsabilidad parental del ejercicio de la responsabilidad parental.
4- Una novedad que trajo el nuevo Código fue con respecto al ejercicio de la responsabilidad parental compartido, ya que en el anterior Código el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía «al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación». Por el contrario, conforme lo dispone el art. 641 inc. b del CCC, el ejercicio de la responsabilidad parental pertenece a ambos progenitores.
5- Por su parte, el cuidado personal del hijo/a se encuentra regulado en los arts. 648 y sig. del CCC; y la distinción resulta exteriorizada claramente en el art. 640 del mismo ordenamiento. En estos términos, la doctrina entiende que el término «cuidado personal» en la regulación del código, y más allá de la confusión que puede surgir del texto literal del art. 648, implica necesariamente la convivencia del progenitor con su hijo. Es decir que el cuidado personal significa que los progenitores tienen al hijo consigo, lo cual ha de entrañar convivencia, la que resulta necesaria para alcanzarse la finalidad de esta figura que es encargarse de la vida cotidiana.
6- Por otra parte, ante la separación de los padres, el CCC prioriza o tiene como regla general o principio ante las diversas modalidades que pudieren instrumentarse, la de cuidado personal compartido indistinto (arts. 651 y 656), modalidad en la que hay un progenitor cuidador continuo y un progenitor cuidador discontinuo. También, se contempla otra modalidad que es el cuidado personal compartido alternado, ambas modalidades se normativizan en el art. 650 del CCC, pero el Código prioriza el cuidado personal compartido indistinto conforme surge del art. 651 del CCC.
7- La doctrina está conteste en afirmar finalmente que el cuidado personal unilaterial (que es la pretensión que introdujo el actor en su demanda), podría considerárselo de aplicación excepcional, y algunos afirman que aun con la vigencia del Código Civil anterior. En consecuencia, la atribución del cuidado personal unilateral es una excepción a la regla general del cuidado personal compartido, y ello surge explícitamente del art. 653 del código cuando refiere a que es un supuesto excepcional.
8- El art. 653 del CCC establece los aspectos que el/la juez/a debe ponderar para decidir una pretensión de cuidado unipersonal, sin perjuicio de existir otros estándares doctrinales y jurisprudenciales. Entre estos criterios se consigna la edad del hijo y la opinión del hijo, art. 653 incs. b) y c). Se ha dicho reiteradamente que: «El interés superior del niño exige la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3°, ley 26061), debiéndose respetar, entre otros, ‘el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta’ (inc. b, del art. 3° de ley 26061). El derecho del niño a ser oído implica que sus deseos y preocupaciones sean efectivamente atendidas por los jueces y su opinión sea tenida en cuenta, según la edad y madurez del menor».
9- Otro de los criterios es el principio de estabilidad o continuidad, conocido como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, el que también ha sido considerado por la sentenciante (art. 653 inc. d). Con respecto a este criterio, se afirma que: «… el principio de estabilidad o continuidad no está ligado al «título»; esto es, a cuál de los progenitores se le asignó judicialmente el cuidado personal del niño, sino a la realidad; vale decir, con quién en los hechos está conviviendo el hijo común…». El criterio está ligado a elementos objetivos pero también subjetivos en lo que hace a los referentes afectivos del niño/a. Sin perjuicio de ello, también cabe expresar que esa estabilidad no significa inmutabilidad, teniendo en cuenta la condición de provisionalidad que implica toda decisión sobre el cuidado personal.
10- Atento las premisas fácticas y jurídicas reseñadas, debe confirmarse la resolución impugnada, esencialmente, por cuanto surge de autos que el cuidado personal del niño en cuestión está a cargo en la actualidad de su tía paterna y no de su padre, el demandante en autos. Ello en forma concordante también con lo interpretado por la Sra. defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente, y en virtud principalmente de lo manifestado por el propio niño, quien en la audiencia da cuenta de que quien lo cuida es su tía y que a su padre lo visita, es decir, que no convive con él. Esta conclusión es respaldada por los informes técnicos de los que surge que el niño identifica a esta tía como «mamá» y que no se encuentra integrado a sus padres, quienes además presentan condiciones adversas para un cuidado eficaz. En estos términos, no se encuentra razones para soslayar en el presente caso los presupuestos establecidos por la ley que son el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del niño.
11- Cabe aclarar especialmente en función de los agravios vertidos, que la decisión no reviste carácter definitivo e inalterable del cuidado personal, ya que es provisional en tanto lo que hoy puede resultar adecuado o conveniente mañana puede no serlo.
CCC, Lab., Minería y Fam. Cutral Có, Neuquén. 13/3/20. Expte. JCUFA N° 70.196, Año 2015. Trib. de origen: Juzg. Fam. Niñez y Adolesc. «G.D. R. c/ C.Y. S. s/ Cuidado personal delos hijos»
Cutral Có, Neuquén, 13 de marzo de 2020
ACUERDO:
(…), la Sala 1 de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia, con competencia en las II, III, IV y V Circunscripciones Judiciales, integrada con los señores vocales Dres. Pablo G. Furlotti y Alejandra Barroso, con la intervención de la Secretaria de Cámara Dra. Victoria Paula L. Boglio, dicta sentencia en estos autos caratulados: (…), del Registro del Juzgado de Primera Instancia de Familia, Niñez y Adolescencia de la II Circunscripción Judicial y en trámite ante la Oficina de Atención al Público y Gestión de Cutral Có, dependiente de esta Cámara. De acuerdo al orden de votos sorteado,
La doctora Alejandra Barroso dijo:
I. A fs. 167/173vta. luce la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 18 de octubre del 2018 mediante la cual se rechaza la demanda interpuesta por el actor Sr. D.R.G. contra la demandada Sra. Y. S.C., manteniendo la situación de hecho del niño T. E. G. C., con costas al perdidoso. Asimismo, requiere a las partes ajusten la situación del niño conforme las previsiones legales atento el dictamen de la Sra. Defensora de los Derechos del Niño/a y del Adolescente. Este pronunciamiento es recurrido por la parte actora quien expresa agravios conforme surge del escrito obrante a fs. 191/195, los cuales no merecen respuesta de la contraria. II. Agravios. El recurrente argumenta que la jueza de grado confunde roles familiares y estrategias de cuidado del niño necesarias para todo padre o madre que trabaja en procura del sustento diario, lo que jamás puede ser entendido como un cuidado a cargo de un tercero. Asegura que quedó demostrado que la accionada por razones de violencia primero y ante la falta de recursos económicos luego, dejó a su hijo de tan sólo cuatro meses de vida al cuidado del accionante. Arguye que el dicente residió desde antes del nacimiento del niño en el domicilio sito en … de Cutral Co, junto a S. R., su esposo e hijos, viviendo T. junto a su padre en dicho domicilio. Asevera que jamás se negó que la Sra. R. colaborara con el cuidado de su hijo, pero de ninguna manera ello puede ser entendido en el sentido de que es ella quien detenta el cuidado personal del mismo. Expresa que, tal como se encuentra acreditado, el actor trabaja en relación de dependencia en el sector de la albañilería, cumpliendo horario de 8 a 17 o 18, diariamente, lo que le permite satisfacer sus necesidades y las de T. Advierte que no recibe ayuda alguna de la demandada para satisfacer las necesidades del niño, entendiendo que ésta no se encuentra en condiciones de hacerlo. Insiste en que como todo padre que trabaja debe organizar su vida de manera tal de no descuidar a su hijo y ha sido siempre en el marco de esa situación que la Sra. R. colabora, más no tiene el cuidado personal del niño como erróneamente considera la magistrada. Resalta que no existe prueba de ello ni ha sido alegado por la contraria. Dice que deberá comprenderse que el padre que trabaja necesariamente debe recurrir a terceras personas para el cuidado diario del hijo durante la jornada laboral, sea guardería, jardín de infantes, niñera, abuelos, etc., pero jamás podrá entenderse ello como una delegación del cuidado personal de los niños, pues si ello fuera así ningún profesional o empleado tendría hoy en día el cuidado de sus hijos y debería atribuírselo a la niñera. Destaca que se ha sentenciado abstrayéndose del interés superior del niño, dejando en un estado de desprotección al mismo, en una zona gris, al mantener la situación de hecho sigue al cuidado de su padre pero desde el punto de vista del derecho nadie tiene la responsabilidad parental. Imputa falta de solución del caso traído a la justicia, afirma que la a quo no ha resuelto el fondo de la cuestión, recordando que se ha tramitado la presente causa desde el año 2013 y no se ha obtenido resolución alguna, apartándose el tribunal de lo propuesto por las partes con grave violación del principio de congruencia. Cita doctrina y jurisprudencia, precisando que lo decidido no encuentra apoyo en el informe psicológico como se afirma, ni en la prueba producida que demuestra que el padre tiene el cuidado personal del niño, detallando y valorando los medios de prueba en particular, documental, informativa, confesional y testimonial, a lo que me remito por razones de brevedad. Manifiesta que la a quo debió interpretar las cosas como realmente son, que el actor ha cuidado de su hijo y hasta ha logrado que este, pese a haber sido abandonado por su madre con tan sólo cuatro meses de edad, se sienta parte de una familia ensamblada, con varias personas ejerciendo distintos roles. Se agravia también de la imposición de las costas, refiriendo que el accionante lo único que pretendió fue regularizar la situación de hecho del niño y que por otro lado la demandada pidió el cuidado personal a su favor, abandonando luego el proceso, con lo cual, también sería perdidosa, correspondiendo al menos costas por su orden, lo que pide en forma eventual. Realiza otras consideraciones a las que me remito por razones de brevedad y solicita se revoque el fallo recurrido, haciendo lugar a lo reclamado con costas a la demandada. III. Análisis de los agravios. 1. En forma preliminar destaco que considero que la queja traída cumple con la exigencia legal del art. 265 del CPCC, con las salvedades que se puntualizarán seguidamente. He realizado la ponderación con un criterio favorable a la apertura del recurso, en miras de armonizar adecuadamente las prescripciones legales, la garantía de la defensa en juicio y el derecho al doble conforme (art. 8 ap. 2 inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica), en el marco del principio de congruencia. También, puntualizo que procederé a analizar la totalidad de los agravios vertidos sin seguir al apelante en todas y cada una de las argumentaciones y razonamientos que expone sino sólo tomando en consideración aquellos que resulten dirimentes o decisivos en orden a las cuestiones que se plantean. 2. Destaco en primer lugar que la demanda fue iniciada vigente el anterior CC de Vélez, interponiendo el actor una pretensión de «tenencia» con respecto a su hijo menor de edad, en el marco jurídico en que estaba regulada en ese cuerpo normativo ya derogado. La sentenciante principia aclarando que es de aplicación el CCyC y que tiene principalmente en cuenta la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aunque puede observarse del trámite del proceso que no se dio oportunidad al actor para que readecuara su demanda, si así lo consideraba, a los términos de la nueva legislación, todo lo cual llega consentido a esta instancia, sin que las partes nada hayan dicho al respecto salvo el planteo efectuado por la demandada en su contestación con respecto a esta cuestión que no fue materia de decisión en la sentencia en crisis. Luego adelanta la sentenciante que la demanda deberá ser rechazada debido a que resulta de las constancias de autos que el niño vive y se encuentra al cuidado de una tercera persona diferente de sus padres, tal como lo dictaminara la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente. Encuentra y expone como fundamento central las manifestaciones del niño cuyo interés se debe priorizar, estableciendo el centro de vida en el domicilio de la Sra. S.R., extremos refrendados por la prueba arrimada, en concordancia con el informe psicológico. Precisa que diferentes adultos de la familia extensa tanto materna como paterna han ejercido el cuidado del niño sucesiva y alternadamente, estando en la actualidad bajo el cuidado de la Sra. R., tía abuela paterna, y teniendo contacto con ambos padres. Expone que los progenitores deberán dentro de las alternativas que propone la actual legislación en un plazo breve regularizar la situación que en los hechos existe, dejando claro que de modo alguno se cuestiona la titularidad de la responsabilidad parental o su posibilidad de ejercerla según los arts. 639 y 648 del CCyC. Cita jurisprudencia sobre la distinción de la responsabilidad parental y el cuidado personal en el marco de la nueva legislación civil. Impone las costas al actor en su carácter de perdidoso. 3. Atento lo reseñado, pareciera que se encuentra en discusión quién tiene efectivamente el cuidado personal del niño, alegando tanto el apelante como la magistrada prueba a favor de su opuesta conclusión final, advirtiéndose que el quejoso omite hacer referencia directa a los dichos del niño, cual es el principal fundamento de la sentencia. De las constancias arrimadas surge de interés destacar como antecedentes de la vida del niño que en los autos «G.C.T.E. s/ guarda», Expte. N° 59.149/12, se acredita que nació el 11 de julio del 2010, siendo sus padres los litigantes de autos (fs. 1); declaran varios testigos que dan cuenta que en el año 2013 el niño estaba bajo el cuidado de su tía materna A.V.C., quien pedía la guarda formal (fs. 13 y ss. y 39); obra informe socioambiental presentado en autos el 18/5/2015 en el hogar de la mencionada en el que consta que el niño estaba bajo su cuidado personal (fs. 28/29); concluyendo el trámite por caducidad de instancia (fs. 69/70). Las actuaciones caratuladas «C. A.V. c/ G.D.R.s/ restitución», Expte. N° 70.211/15, y «C. Y.S. c/ G.D.R. s/ restitución», Expte. N° 70.264/15, concluyen con el acuerdo entre el padre y la tía materna de llevar a cabo un cuidado personal compartido a partir del 27 de agosto del 2015 (fs. 15 y 33, respectivamente). En las últimas actuaciones citadas obra igualmente informe psicosocial del mismo día 27/8/2015 del cual surge que el progenitor no pudo dar cuenta de ciertas circunstancias de la cotidianiidad del niño, que no pudo precisar, lo que permitiría inferir que en realidad estuvo conviviendo con otras personas; igualmente las profesionales indican un significativo desorden en el niño con respecto a las personas y los parentescos; como conclusión afirman que el niño ha estado la mayor parte del tiempo bajo el cuidado de su tía materna (fs. 39/40vta.). Asimismo, en posterior audiencia de fecha 28 de septiembre de 2015 se establece que provisoriamente el niño permanezca en la casa paterna en la semana y materna los fines de semana (fs. 42). En los presentes se agrega el informe ambiental del 22/9/2015 en el que el padre admite que el niño permanece una semana a su cuidado y otra con la tía materna, estando acompañado el niño por la tía paterna S. (fs. 19); en este informe la profesional destaca el desorden en el contexto familiar para el niño, quien se refiere a sus «mamás», como «A., Y. y S.»; allí también el progenitor hace referencia a que quien traslada al niño al jardín es su tía S. R., destacando la profesional que esta persona es un referente importante que aparece en varios momentos de la entrevista mantenida con el niño. Con fecha 9/11/2015 se realiza un nuevo informe sociambiental (fs. 44/46) en el domicilio de la madre, quien convive con sus padres e hijos mayores, y donde la madre informa que el niño está durante la semana con la familia paterna y el fin de semana con la familia materna. Asimismo, de dicha intervención surge que se concurre al domicilio del Sr. G., donde la profesional es atendida por la Sra. R. (tía paterna del niño), quien dijo estar al cuidado de T., destacando de interés la profesional que sería difícil precisar quiénes viven en ese domicilio. La tía paterna se encuentra en el domicilio denunciado por el actor, afirmando que allí vive él junto a su familia, más se encontraba presente la pareja de ésta y su padre, planteando la informante la duda sobre quiénes viven en realidad en ese lugar en función de estas manifestaciones, como dije. En sus conclusiones, además, la profesional interviniente da cuenta de ciertos factores de riesgo en el contexto paterno, y que los progenitores, por razones diversas no pueden ocuparse efectivamente de aspectos importantes del niño. En la absolución de posiciones del 15/10/2015, la madre dice que el niño estaba bajo el cuidado de su hermana y que actualmente vive con el padre (fs. 25/26); y los testigos ofrecidos por el actor, M.S. (fs. 28), S. (fs. 29) y B. (fs. 30), amigos de la familia paterna, declaran mayormente sobre dichos de la Sra. R.S.E., quien también declara en calidad de testigo, afirmando que el padre es quien está a cargo del niño, con su ayuda personal (fs. 31). El informe psicológico del 9/5/2016 da cuenta de la falta de reconocimiento del niño con respecto a sus padres, eligiendo como figuras referentes a sus tías A. y S.; de la inmadurez del padre y la conflictiva de la madre; se observan dificultades en torno a los roles parentales internalizados por el niño, quien no tiene en claro quiénes de sus padres cumplen con el rol guardador, protector y contenedor; agrega que no hay registro del niño con respecto a sus hermanos, tanto del lado de su padre como de su madre. Destaca la profesional interviniente que ambos progenitores quieren ocupar un lugar vacante que han dejado desde el inicio de la relación, encontrando condiciones de favorabilidad adversa en ambos padres para el cuidado personal eficaz. Aconseja la entrevista con las mencionadas tías (fs. 89/92). El informe del jardín de infantes, agregado el 16/9/2016, confirma que los lunes concurre con su madre y que quien está siempre presente es su tía paterna S. (fs. 108). El informe psicosocial de S.E.R. del 6/2/2017 en el domicilio de M. N.1240 aporta que la misma asiste a su sobrino en el cuidado del niño cuando éste trabaja, dice que vive junto a su padre y nueva familia, pareja e hijo en común, sin poder precisar el domicilio de la familia, admite que en la actualidad el niño la refiere como «mamá»; asimismo se concluye de la entrevista el rol protector por parte de la Sra. R. con respecto al niño (fs. 127/128). Del informe psicosocial de A. C. del 6/11/2017 resulta que se encuentra alejada del niño desde hace dos años (fs. 152). De la audiencia de escucha del niño con la jueza a quo, surge que está bajo el cuidado de S. y que visita a diario a su padre en bici a las seis de la tarde; destaca que tiene contacto frecuente con su madre y con la familia extensa materna; agrega que las condiciones no se han modificado y que son sus tías, A. y S., fundamentalmente su tía S. quienes ejercen su cuidado; se refiere a los hijos de S. como sus hermanos y expresa que su hermano U. vive con su padre (fs. 159). Destaco que resulta del acta de la audiencia se le ha informado al niño del derecho a que sus dichos se mantengan en secreto, así como de otros aspectos con respecto a su derecho a ser oído. 4. Conferido nuevo traslado a la Sra. Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente la misma contesta la vista conforme resulta del escrito obrante a fs. 163/163vta. La Sra. Defensora destaca que el niño ha manifestado que es su tía S. quien ejerce su cuidado, visitando a su padre a las seis de la tarde, considerando acreditado que el niño se encuentra cuidado y contenido por su tía y no por el progenitor. Entiende que la opinión del niño debe ser considerada y tenida en cuenta, y surge de ella la realidad de quién es la persona que se encuentra ejerciendo el cuidado del niño. En estos términos, argumenta que la realidad de los hechos con respecto a la cotidianidad del niño en orden a la persona que se encuentra ejerciendo en los hechos su cuidado personal difiere de lo afirmado por el actor en su demanda. Propone el rechazo de la acción, opinión ratificada en la vista por ante esta instancia (fs. 199/200). Sin perjuicio de ello, sugiere que se regularice la situación legal del niño. 5. Sentados los antecedentes y elementos probatorios que resultan de autos, cabe advertir en el escrito recursivo cierta confusión entre los conceptos de responsabilidad parental, ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal, los que parece encuadrar en su descripción de la situación fáctica en la regulación existente con la vigencia del anterior CC de Vélez, por lo que resulta propicio puntualizar los aspectos de la normativa de aplicación en función de lo dispuesto en el CCyC aplicable al caso. Con respecto concretamente al concepto de cuidado personal en el CCyC, éste se utiliza como sinónimo de convivencia o residencia habitual con el hijo, y se entiende que involucra los derechos y deberes que hacen a la vida cotidiana del niño, actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño, deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero este último no se agota en el primero. La reforma diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal. Por su parte, el CCyC amplía de manera considerable las diversas variables que se pueden dar en el plano jurídico, totalmente acorde con la diversidad que se observa en el plano fáctico. Se trata de una clara aplicación del principio de realidad (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación Com., Ed. Rubinzal- Culzoni, t. IV, págs. 328 y 335). De la responsabilidad parental se deriva tanto la titularidad como el ejercicio; mientras que la primera alude al conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a favor de ambos padres, el ejercicio se refiere a la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos. Por otro lado, se regula lo que se denomina el cuidado personal. Es la presencia física la característica esencial de este cuidado. En los fundamentos del anteproyecto del CCyC, se afirma puntualmente que «Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo». El CCyC distingue entonces la responsabilidad parental del ejercicio de la responsabilidad parental. Una novedad que trajo el nuevo Código fue con respecto al ejercicio de la responsabilidad parental compartido, ya que en el anterior Código el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía «al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación». Por el contrario, conforme lo dispone el art. 641 inc. b del CCyC, el ejercicio de la responsabilidad parental pertenece a ambos progenitores, con todo lo que ello implica, sobre lo cual no me extenderé por no resultar específicamente pertinente al caso. Sólo es de advertir que la jueza a quo expresamente deja en claro que «de modo alguno se cuestiona la titularidad de la responsabilidad parental o su posibilidad de ejercerla» (fs. 171). Por su parte el cuidado personal del hijo/a se encuentra regulado en los arts. 648 y sig. del CCyC; y la distinción resulta exteriorizada claramente en el art. 640 del mismo ordenamiento. En estos términos, la doctrina entiende que el término «cuidado personal» en la regulación del código, y más allá de la confusión que puede surgir del texto literal del art. 648, implica necesariamente la convivencia del progenitor con su hijo. Es decir que el cuidado personal significa que los progenitores tienen al hijo consigo, lo cual ha de entrañar convivencia, la que resulta necesaria para alcanzarse la finalidad de esta figura que es encargarse de la vida cotidiana. La convivencia, la residencia y la inmediatez física hacen a la sustancia del cuidado personal. Es como el ejercicio de la responsabilidad parental aunque limitado «a la vida cotidiana del hijo» (conf. Mizrahi, Mauricio Luis; Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, primera impresión, pág. 370). En este aspecto se afirma que: «… en un sentido estrictamente literal, el cuidado personal de un padre a un hijo (o sea ocuparse de su vida cotidiana, como dice el art. 648) podría existir sin que aquél resida, se aloje o conviva con este. Sin embargo, insistimos, en el contexto del Código Civil y Comercial, no es ese el significado que hay que atribuir a esas palabras. Cuidado personal, en síntesis, es vivir, alojarse y residir con el hijo…» (Mizrahi, Mauricio Luis; Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, primera impresión, pág. 365). Por su parte, ante la separación de los padres, el CCyC prioriza o tiene como regla general o principio ante las diversas modalidades que pudieren instrumentarse, la de cuidado personal compartido indistinto (arts. 651 y 656), modalidad en la que hay un progenitor cuidador continuo y un progenitor cuidador discontinuo. En su obra doctrinaria «Manual de Derecho de las Familias» de Marisa Herrera con la colaboración de Natalia de la Torre y Silvia E. Fernández, la autora consigna a esta modalidad de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con cuidado compartido en modalidad indistinta como el régimen legal supletorio (conf. fs. 852). Se contempla otra modalidad que es el cuidado personal compartido alternado, ambas modalidades se normativizan en el art. 650 del CCyC, pero, como dije, el Código prioriza el cuidado personal compartido indistinto conforme surge del art. 651 del CCyC. La doctrina está conteste en afirmar finalmente que el cuidado personal unilateral (que es la pretensión que introdujo el actor en su demanda), podría considerárselo de aplicación excepcional, y algunos afirman que aun con la vigencia del Código Civil anterior. (Mizrahi, Mauricio Luis; Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, primera impresión, pág. 367). En consecuencia, la atribución del cuidado personal unilateral es una excepción a la regla general del cuidado personal compartido, y ello surge explícitamente del art. 653 del código cuando refiere a que es un supuesto excepcional. El autor citado Mizrahi, en la pág. 371/372 de su obra, expresa: «…–el cuidado personal unipersonal o unilateral– será propiamente excepcional y, por tanto, de aplicación muy restringida… Para admitir esta alternativa, deben tratarse de casos realmente excepcionales y justificados …». En este marco teórico, el art. 653 del CCyC establece los aspectos que el/la juez/a debe ponderar para decidir una pretensión de cuidado unipersonal, sin perjuicio de existir otros estándares doctrinales y jurisprudenciales. Entre estos criterios se consigna la edad del hijo y la opinión del hijo art. 653 incs. b) y c). Se ha dicho reiteradamente que: «El interés superior del niño exige la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley (cf. art. 3°, ley 26061), debiendo respetarse, entre otros, ‘el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta’ (cf. inc. b, del art. 3° de ley 26061). El derecho del niño a ser oído implica que sus deseos y preocupaciones sean efectivamente atendidas por los jueces y su opinión sea tenida en cuenta, según la edad y madurez del menor» (voto de la jueza Gómez Naar)». (Asesoría de Menores e Incapaces del Ministerio Público de Joaquín V. González por protección de menores, C., A. D. V.?C., F. J.? C., W. N.», – Expte. Nº 535/12, Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Salta, sala II, https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/ Boletines/2016.02.%20Derecho%20a%20ser%20o%C3%ADdo%20en%20el %20proceso%20civil.pdf). Otro de los criterios es el principio de estabilidad o continuidad, conocido como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, el que también ha sido considerado por la sentenciante (art. 653 inc. d). Con respecto a este criterio, el autor que vengo siguiendo en lo sustancial afirma que: «… el principio de estabilidad o continuidad no está ligado al «título»; esto es, a cuál de los progenitores se le asignó judicialmente el cuidado personal del niño, sino a la realidad; vale decir, con quién en los hechos está conviviendo el hijo común…» (op. cit., pág. 397). El criterio está ligado a elementos objetivos pero también subjetivos en lo que hace a los referentes afectivos del niño/a. Sin perjuicio de ello, también cabe expresar que esa estabilidad no significa inmutabilidad, teniendo en cuenta la condición de provisionalidad que implica toda decisión sobre el cuidado personal. En este sentido: «… el carácter estático del principio de estabilidad podría llegar a ser contraproducente con el transcurso del tiempo, a mérito del dinamismo y de los cambios que se operan con el desarrollo del niño. … Es que éste (el cuidado personal), en definitiva, se funda en circunstancias fácticas…». (Mizrahi, Mauricio Luis; Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, primera impresión, pág. 399). 6. Atento las premisas fácticas y jurídicas reseñadas, considero que debe confirmarse la resolución impugnada, esencialmente, por cuanto surge de autos que el cuidado personal del niño en cuestión está a cargo en la actualidad de su tía paterna, la Sra. S.E.R., y no de su padre, el demandante en autos. Digo ello en forma concordante
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