Resúmenes. Importes debitados incorrectamente. BUENA FE. Aplicación de intereses no pactados. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Derecho a una información adecuada y veraz
1– Los principios de justicia conmutativa exigen que la libertad de una de las partes encuentre su límite en la libertad de la otra y que el control judicial se sujete a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres como límite a las facultades contractuales de carácter privado (art. 953, CC). Por ello, corresponde limitar las facultades casi omnímodas de la parte predisponente en los contratos de adhesión que, cuando no son ejercidas con ponderación y mesura, engendran situaciones reñidas con la equidad. En autos, el banco demandado es un comerciante profesional con alto grado de especialización y colector de fondos públicos con superioridad técnica sobre los accionantes. Está obligado a conducirse con prudencia y pleno conocimiento de su objeto haciendal, ajustando su conducta a un estándar de responsabilidad agravada.
2– La complejidad del tráfico hace exigible la protección responsable del consumidor (art. 42, CN, y ley 24240). En la especie, durante toda la relación contractual existió entre el banco y los accionantes una notable asimetría informativa. Los pretensores señalaron no haber recibido el doble ejemplar del contrato de apertura de la cuenta. Tal omisión incumplió el deber que exige la buena fe (debida, concreta y veraz información a los co-contratantes, art. 19, ley 24240). La ley 24240 regula la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo (art. 19, ley 24240), derecho con explícita base constitucional (art. 42, CN).
3– Es viable formular las observaciones contempladas en el art. 790, CCom., aun en la hipótesis de no haber mediado impugnación de los resúmenes de cuenta en los términos y plazos del art. 793, CCom., ya que la ausencia de impugnación no es causa del enriquecimiento a costa de otros, originado en la especie por la aplicación de una tasa de interés exorbitante. Debe acogerse la demanda a fin de devolver al contrato el efecto sinalagmático afectado por la conducta del banco; caso contrario, se legitimaría la actitud de un negligente.
4– El art. 790, CCom., permite demandar judicialmente por la “rectificación de la cuenta” no sólo por “errores de cálculo” y “omisiones”, sino también por ítems extraños o indebidamente incluidos en el débito o crédito, o por duplicación de partidas. La ley prevé objeciones que exceden aspectos formales e ingresa a un plano sustancial al contemplar impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas en tales rubros. Si en la aplicación de intereses medió transgresión al orden público y las buenas costumbres, se está ante una conducta insusceptible de convalidación con fines que no merecen protección jurídica. Por ello, en autos carece de relevancia jurídica que el cuentacorrentista haya omitido impugnar u observar los extractos o resúmenes mensuales del banco.
5– Respecto a las tasas de interés, el cuentacorrentista estuvo imposibilitado de observar o impugnar lo que no estaba consignado en los resúmenes de cuenta. Es disfuncional que el tomador de un crédito en descubierto –o sujeto a tasas variables– sea compelido a impugnar las tasas resultantes de un cálculo de esa índole. Ello por cuanto el silencio del cuentacorrentista no cubre las irregularidades, la falta de buena fe y la negligencia del banco; la presunta conformidad del cliente es inexistente cuando existió error, dolo o fraude. Estas apreciaciones son aplicables también para los débitos por servicios presuntamente prestados por el banco, cuando éste los carga unilateralmente a la cuenta de sus clientes bajo diferentes siglas.
6– La buena fe tiene como principio sustancial una conducta diligente en la concertación de los actos jurídicos; el art. 1198, CC, importa el ejercicio de una actividad diligente y no conformidad con la mera apariencia. Las intensas modificaciones verificadas en la vida económica, política, jurídica y social impulsaron y extendieron las nociones del principio de la buena fe que actualmente opera como hecho, valor, método de interpretación y de integración. Una de las funciones prioritarias de dicho principio es cubrir las inevitables lagunas del sistema normativo que obviamente no puede prever todas las situaciones posibles mediante disposiciones concretas. En el campo contractual, la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad contractual y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del co-contratante.
7– La buena fe –que el Código de fondo presume– supone la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando. La buena fe no es un principio dogmático, sino que la creencia generadora del convencimiento del sujeto debe fundarse en elementos exteriores que le proporcionen la información suficiente para creer. De ahí que se expande por todo el ordenamiento jurídico como principio concreto que lo complementa y su función vital implica un límite en la conducta, en los derechos subjetivos y en la contratación –particularmente la de adhesión o predispuesta–.
8– La realidad contractual actual confiere a la buena fe una función que en ocasiones impone a una de las partes un deber «de información» (que debe ser exacta, clara, comprensible, suficiente y completa) en beneficio del co-contratante. No impone sólo conductas negativas excluyentes de actuares deshonestos, sino que exige también procederes positivos como el deber de informar sobre los eventuales defectos de la cosa o su estado.
9– En el sub lite, corresponde establecer una tasa de interés que guarde concordancia con los principios a que alude el art. 953, CC, esto es, que resulte compatible con la moral y con las buenas costumbres. Las tasas que el banco cobró no se condicen con este parámetro. Si se omitieron pactar los intereses que se aplicarían, no correspondió al banco fijar unilateralmente la tasa.
10– La ley 24452 autoriza al banco a debitar de la cuenta corriente los rubros que corresponden directa o indirectamente a la operatoria con cheques y –de forma excepcional– otros rubros, cuando exista pacto expreso y se cumpla con los recaudos que indica el BCRA. Dicha ley fue reglamentada por el BCRA mediante una comunicación que exige la conformidad del cliente para que el banco debite de su cuenta corriente las comisiones por servicios que preste y por las operaciones concertadas con ella o con terceros; a la vez que indica que la conformidad debe ser expresa.
11– En autos, no existió convención expresa, por lo que quedó insatisfecha la exigencia contenida en el art. 796, CCom., en punto a la «comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el banco». Las comisiones y débitos identificados en los resúmenes de cuenta por códigos carentes de explicaciones jamás fueron aclaradas por el banco, pese a estar en cabeza de la defensa la carga de la prueba de la existencia de estos servicios. No habiendo indicado el banco en qué se originan dichas comisiones y bajo qué pautas se calcularon, no se las considera inicialmente incluidas en el «normal y habitual» uso de la cuenta, salvo que en la liquidación ordenada se esclareciere su origen y pertinencia.
16349 – CNac. de Apel. Com. Sala B. 21/12/05. Sent. Def. Expte. N° 19292/98. Trib. de origen: Juz. Nac. Com. Nº 23. «Fernández Drago, Rosario Humberto c/ Bank Boston NA – Ordinario”
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2005
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Ana I. Piaggi dijo:
I. El 1/4/98 Humberto Rosario Fernández Drago y Celia Leonor Lafaya se presentaron contra el Deutsche Bank Argentina SA para «interponer demanda solicitando el arreglo de la cuenta corriente N° 75-… para el caso que las pruebas así lo determinen» y solicitar la devolución de los importes indebidamente debitados. Sostienen que desde principios de 1989 –no pudiendo precisar con exactitud la fecha, al no haber recibido el ejemplar de solicitud de apertura de cuenta– operaron con una cuenta corriente en la entidad demandada, inicialmente con fondos propios y luego mediante giro en descubierto. Señalan que como consecuencia de esta operatoria el banco cargó unilateral e inconsultamente en la cuenta intereses exorbitantes no pactados y débitos y comisiones de causa desconocida sobre los giros en descubierto. Enuncian que por ello se hizo imposible un adecuado control, al no existir acuerdos entre las partes y al evidenciar el banco una actitud reticente en cuanto a su obligación de brindar información adecuada, clara y comprensible. Afirman que este obrar del banco resulta abusivo y violatorio de la ley y de las circulares del BCRA; contrario a los estándares jurídicos de moral, buenas costumbres y buena fe negocial. Invocan la configuración del vicio de lesión subjetiva –art. 954, CC–. Denuncian un desequilibrio evidente de las prestaciones. Solicitan que al monto de la condena se añadan intereses calculados según la tasa activa del BNA para operaciones de descuento a 30 días y no el fijado por el banco. El 15/4/99 solicitan que se enderece la demanda contra Bank Boston NA (en adelante ‘BB’), adquirente de Banco 1784 SA -ex Deutsche Bank Argentina SA-. II. El 8/6/99 Banco 1784 SA contesta demanda haciéndolo supletoriamente ‘BB’, en el mismo libelo. Ambos niegan los hechos y solicitan el rechazo de la acción. Reconocen: i) que los actores eran titulares de la cuenta corriente que invocan y, ii) que ésta fue cerrada el 30/7/97, con un saldo deudor de $35.143,04. Sostiene que los actores utilizaron reiteradamente el servicio de giro en descubierto y que desde el comienzo tuvieron saldos deudores con la entidad, persistiendo reiteradamente en la operatoria de endeudamiento. Los accionantes impetraron reiteradas autorizaciones para sobregirar y al firmarlas manifestaron conocer y aceptar las condiciones generales para su aceptación. Peticionaron el servicio de «banca electrónica», teniendo acceso a la información relativa a su cuenta corriente. Señalan que los intereses cobrados no sólo eran los corrientes de plaza, sino que los actores se encontraban en absoluta libertad para recurrir a otras instituciones buscando mejores condiciones operativas. Sostiene la inviabilidad de la lesión subjetiva, al tener probado que Fernández Drago era médico radiólogo y desplegaba una importante actividad financiera. A mi criterio es interesante señalar que no se trataba de un neófito. III. La sentencia definitiva de primera instancia –correctamente precedida de la certificación actuarial sobre su término exigida por el art. 112 del reglamento del fuero– dictada el 2/12/04 corre a fs. 573/582. La a quo rechazó la demanda meritando que: i) con la revisión de la cuenta se pretendió dilatar el pago de lo adeudado, ii) se cuestionaron las operaciones de la cuenta pero no los contratos que les sirvieron de presupuesto, no pudiendo ignorar los actores los intereses y comisiones cobrados, iii) no se probó la existencia de lesión subjetiva (art. 954, CC) ni el abuso del banco, y iv) los pretensores consintieron los débitos no impugnados. IV. La pretensión recurrida. Contra el decisorio recurre la actora a fs. 595 (16/12/04), su apelación –concedida a fs. 596 (21/12/04)– fue fundada a fs. 616/623 (2/6/05) y contestada a fs. 625/659 (25/7/05). Los pretensores reprochan al fallo de primer grado tres aspectos: 1) la a quo partió de una base errónea y soslayó la normativa y jurisprudencia aplicable; 2) no reparó en los abusos e irregularidades probados en la causa (inexistencia de acuerdos sobre tasas de interés, falta de documentación respaldatoria), y 3) existió exceso del banco al fijar unilateralmente comisiones y cargas. V. Luego de analizar los antecedentes facticiales del proceso y los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCN), adelanto que los agravios de la actora son fundados y que la sentencia será revocada. VI. No atenderé todos los planteos recursivos de la apelante sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). VII. Los principios de justicia conmutativa exigen que la libertad de una de las partes encuentre su límite en la libertad de la otra y que el control judicial se sujete a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres como límite a las facultades contractuales de carácter privado (art. 953, CC, cfr. Williams, Jorge N., Contratos de crédito, Ed. Ábaco, Bs. As., 1986, T. 2, p. 186). Creemos que, en tal sentido, corresponde limitar las facultades casi omnímodas de la parte predisponente en estos contratos de adhesión que, cuando no son ejercidas con ponderación y mesura, engendran situaciones reñidas con un elemental sentido de equidad. Como es de toda obviedad, el Deutsche Bank es un comerciante profesional con alto grado de especialización y colector de fondos públicos con superioridad técnica sobre los accionantes. Ergo, está obligado a conducirse con prudencia y pleno conocimiento de su objeto haciendal (cfr. doctrina arts. 512, 902 y 909, CC; CNCom, esta Sala, mi voto, in re: «Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina», del 20/9/99; idem, in re: «Del Giovannino, Luis G. c/ Banco del Buen Ayre», del 1/11/00; bis idem, in re: «Multidiseño SA y otro c/ BBV Banco Francés SA», del 28/12/01; cfr. Benélbaz, Héctor A. «Responsabilidad de los bancos comerciales…», RDCO Nº 16, p. 503). Su conducta debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (cfr. CNCom., esta Sala, in re: «Giacchino Jorge c/ Machine & Man», del 23/11/95; idem, in re: «Maqueira Néstor y o. c/ Banco de Quilmes SA», del 14/8/97; bis idem, mi voto, in re: «Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera SA», del 24/11/99, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, tomo XI, p. 905). VIII. Como en muchos otros sectores del derecho, la complejidad del tráfico hace exigible la protección responsable del consumidor (art. 42, CN, y ley 24240), y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar tales expectativas. El quiebre de la confianza implica la contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna insegura la actividad de los operadores económicos (cfr. Rezzónico, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 376 y ss.). Indudablemente, entre el banco y los accionantes existió durante toda la relación contractual una notable asimetría informativa. Nótese que los pretensores señalaron no haber recibido el doble ejemplar (art. 1021, CC) del contrato de apertura de la cuenta firmado en 1989. Tal aseveración no fue negada por la demandada, por lo que debe ser reconocida «la verdad de los hechos pertinentes» a que se refiere el art. 356, CPCN. En otros términos, con su omisión el banco incumplió con el primero de los deberes que exige la buena fe: la debida, concreta y veraz información a los cocontratantes (art. 19, ley 24240). Estos, al carecer del instrumento reglamentario de la cuenta bancaria, poco –o nada– pudieron conocer respecto al contenido de las cláusulas que habrían de regir las operaciones gestadas. La ley 24240 regula la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo (art. 19), derecho con explícita base constitucional (art. 42, CN). En el caso, el cliente se vio forzado a tolerar una progresiva escisión entre praxis bancaria y normatividad, que sólo condujo a una deplorable desvalorización del orden jurídico, como instrumento de regulación social. IX. La demanda debe progresar parcialmente por cuanto la aprobación de las cuentas y sus saldos, con aplicación de lo reglado por el art 793, CCom., no precluye el derecho a obtener su rectificación en razón de errores u otros vicios; de análoga manera a lo que acontece con la aprobación de las cuentas rendidas conforme el art. 73 del mismo ordenamiento (CNCom, esta Sala, «The First National Bank of Boston c/ Lodi, Roberto», del 14/2/73; idem, Sala C, in re «Banco Latinoamericano SA c/Oerlman Manuel», del 29/10/84, voto del juez Anaya; bis idem, Sala A, «The First National City Bank of New York c/Rivadulla Andrés», del 10/9/68). Más allá de la cuestionada aplicabilidad del art. 790, CCom. –para la que no existe óbice pese a las conocidas diferencias existentes entre la cuenta corriente mercantil y la bancaria–, toda aprobación de éstas se integra con dos declaraciones unilaterales. Ello así, tal aprobación configura el reconocimiento de una obligación preexistente que debe ceder ante el contenido de la prestación original (art. 723, CC) porque no produce novación y tampoco modifica objetivamente la relación. Pero si bien por esta vía estas dificultades quedan superadas, aparecen otras de no menor importancia teórica (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: «Derli SA c. Lloyds TSB Bank», del 25/4/05). La acción es estimable como también lo son los cuestionamientos planteados sobre la conformación del saldo de la cuenta en el banco demandado. Resulta indubitable la viabilidad de formular las observaciones contempladas por el art. 790, CCom., aun en la hipótesis de no haber mediado impugnación de los resúmenes de cuenta en los términos y plazos del art. 793 del mismo cuerpo legal, ya que la ausencia de impugnación no es causa del enriquecimiento a costa de otros, originado –en el caso– por la aplicación de una tasa de interés exorbitante. A criterio de la ponente debe acogerse –con las salvedades expuestas infra– el pedido de devolución de los importes reclamados en concepto de intereses no pactados, débitos y comisiones de causa desconocida, a fin de devolver al contrato el efecto sinalagmático afectado por la actitud del banco. Caso contrario se legitimaría la actitud de un predisponente negligente. La devolución abarcará los conceptos comprendidos en los cinco años anteriores a la fecha de cierre de la cuenta. Los saldos definitivos –según el art. 793, CCom.– no revisten ese carácter, ni en estrictez merecen tal calificativo; los saldos allí mencionados como ‘definitivos’ son revisables a tenor de lo previsto por el art. 790, CCom. Y si bien el art. 793 impide cuestionar el saldo fijado de la cuenta, no deroga la posibilidad de revisar fundadamente las partidas viciadas de la cuenta, para lo cual el art. 790, CCom., otorga cinco años. Ambas normas son compatibles (CNCom., Sala D, in re, «Banco Europeo para América Latina (BEAL) SA c/ Fogel de Shapiro, Hilda», del 6/8/90). Adicionalmente el art. 790, CCom., permite demandar judicialmente por la ‘rectificación de la cuenta’ no sólo por ‘errores de cálculo’ y ‘omisiones’, sino también por ítems extraños o indebidamente incluidos en el débito o crédito, o por duplicación de partidas. La ley prevé objeciones que exceden aspectos formales e ingresa a un plano sustancial al contemplar impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas en tales rubros (CNCom, Sala C, in re: «Carpenitti Julio c. Banco Casa Coop. Ltdo», del 28/5/85; idem, in re: «Corvera, Hugo Roberto y otro c/Banco Mayo Coop. Ltdo. s/ordinario», del 24/4/01). No es ocioso recordar que si en la aplicación de intereses medió transgresión al orden público y las buenas costumbres, estamos ante una conducta insusceptible de convalidación con fines que no merecen protección jurídica. Por ello –en el caso– carece de relevancia jurídica que el cuentacorrentista haya omitido impugnar u observar los extractos o resúmenes mensuales del banco (CNCom., esta Sala, in re: «Derli SA…», cit. supra). X. En punto a las tasas de interés, es de toda obviedad que el cuentacorrentista estuvo imposibilitado de observar o impugnar lo que no estaba consignado en los resúmenes de cuenta. Conforme el informe del perito de oficio «respecto a los acuerdos expresos sobre tasas de interés (la accionada) manifestó… no existen». Es más, la procedencia de estos débitos no pudo ser verificada por el perito oficial al carecer de los elementos para elaborar sus conclusiones debido a la anoréxica documentación provista por la accionada. Es disfuncional que el tomador de un crédito en descubierto –o sujeto a tasas variables– sea compelido a impugnar las tasas resultantes de un cálculo de esa índole (CNCom, Sala C, in re: «Corvera», cit.). Ello por cuanto el silencio del cuentacorrentista no cubre las irregularidades, la falta de buena fe y la negligencia del banco; la presunta conformidad del cliente es inexistente cuando existió error, dolo o fraude (cfr. Zavala Rodríguez, Juan Carlos, Código de Comercio y leyes complementarias, Ed. Depalma, Bs. As., 1972, N° 135, pp. 166-167). Estas apreciaciones son aplicables también para los débitos por servicios presuntamente prestados por el banco, cuando éste los carga unilateralmente a la cuenta de sus clientes bajo diferentes siglas. No puede negarse –al observar la realidad cotidiana– que con excesiva frecuencia el cuentacorrentista se encuentra con un cúmulo de débitos por comisiones y gastos improcedentes y de imposible determinación para él (cfr. CNCom., esta Sala, mi voto, in re, «Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/ Torres de Tolosa Gonzalo Dalmacio», del 23/2/99). En palabras de Jorge Mosset Iturraspe, la norma del artículo 1071, 2ª. parte, CC, no admite derechos subjetivos patrimoniales de ejercicio discrecional. Todos los derechos subjetivos emergentes de los contratos son susceptibles de un contralor judicial con base en la norma citada (LL-1993-249). XI. En nuestro país, la reforma introducida por la ley 17711 de 1968 (ADLA XXVIII-B, 810) cambió filosófica e ideológicamente el CC. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con la doctrina decimonónica que aceptaba sus efectos sólo en los casos en que la norma aludía directamente. Actualmente el art. 1198, CC, es un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica. XII. El principio de buena fe tiene como principio sustancial una conducta diligente en la concertación de los actos jurídicos; así el art. 1198, CC, importa el ejercicio de una actividad diligente y no conformidad con la mera apariencia. En este desarrollo –recordando discrepancias– podemos acomodar añejas ideas y ciertas dificultades que nos presenta la realidad. Las intensas modificaciones verificadas en la vida económica, política, jurídica y social impulsaron y extendieron las nociones del principio de la buena fe que actualmente opera como hecho, como valor, como método de interpretación y de integración. Y en tanto este principio es una norma abierta, un estado de conducta que engendra un orden legal, una de sus funciones prioritarias es cubrir las inevitables lagunas del sistema normativo que obviamente no puede prever todas las situaciones posibles mediante disposiciones concretas. En nuestra perspectiva es un instrumento idóneo para adaptar con efectos cada vez más expansivos las decisiones judiciales a las cambiantes circunstancias de tiempo y lugar (CNCom., esta Sala, mi voto, in re «Derli SA…», cit. supra). Más importancia que la aparente tiene recordar que, en el campo contractual, la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad contractual y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del cocontratante. Ello impone conductas negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación y resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del derecho. Es así que la buena fe –que el código de fondo presume– supone la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando. Para decirlo de otra manera, para corroborar esa creencia deben existir otros elementos fundamentales más extensos e intensos que el actuar sin culpa; se trata de actuar con diligencia, prudencia, lealtad y probidad. La buena fe no es un principio dogmático sino que la creencia generadora del convencimiento del sujeto debe fundarse en elementos exteriores que le proporcionen la información suficiente para creer. De ahí que se expande por todo el ordenamiento jurídico como principio concreto que lo complementa y su función vital implica un límite en la conducta, en los derechos subjetivos y en la contratación –particularmente la de adhesión o predispuesta–. La realidad contractual actual confiere a la buena fe una función que en ocasiones impone a una de las partes un deber «de información» (que debe ser exacta, clara, comprensible, suficiente y completa) en beneficio del cocontratante. Y no impone sólo conductas negativas excluyentes de actuares deshonestos, sino que exige también procederes positivos como el deber de informar sobre los eventuales defectos de la cosa o su estado. A través de la reforma constitucional de 1994 –que incorporó algunos de los derechos y garantías llamados de tercera generación–, ese deber respecto a los consumidores adquirió jerarquía constitucional (art. 42, CN) con alcance operativo e inmediato cumplimiento, previendo que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo… a una información adecuada y veraz». La declaración y reconocimiento de los derechos de los consumidores implica una modificación sustantiva en la ideología liberal de la constitución histórica de 1853-60 y hasta en la concepción social de la Ley Suprema incorporada en 1957 con los derechos sociales del art. 14 bis. Ya en este punto –como es evidente– estamos inmersos en el deber genérico de informar, que apunta a un mayor equilibrio en las prestaciones y afecta el principio de la autonomía de la voluntad. Lo anterior reconoce su fundamento en la protección de la confianza cuya exigencia en el derecho contractual moderno parte del reconocimiento de la cada vez mayor desigualdad de las partes contratantes. Más específicamente, en el actual mercado de consumo, el consentimiento del comprador depende de la información que posee (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», p. 107 y 55, y sus notas en Tratado de la buena fe en el Derecho, Ed. LL, Bs. As., T. I, 2004). Y esto cierra el círculo del razonamiento. XIII. Sentado lo expuesto, corresponde establecer una tasa de interés que guarde concordancia con los principios a que alude el art. 953, CC, esto es, que resulte compatible con la moral y con las buenas costumbres. Las tasas que el banco cobró no se condicen con este parámetro. Si se omitieron pactar los intereses que se aplicarían, no correspondió al banco fijar unilateralmente la tasa, por lo que deberá reintegrar los cobrados en exceso. Habiéndose impugnado la tasa aplicada sobre giros en descubierto, es aplicable el art. 565, CCom., pues al no haberse acreditado la estipulación respecto de la cantidad a la cual debían ascender los intereses, se presupone que las partes se sujetaron a los que cobren los bancos públicos (CNCom., Sala E, in re «Cosentino Electricidad SA c. Banco Roberts» 23/5/00; idem, esta Sala, in re, «Magri, Silvana y otro c/Banco Itaú Buen Ayre SA», del 24/6/02). Sintetizando, se ajustará la cuenta en los cinco años anteriores al cierre de la cuenta por las diferencias entre las sumas debitadas por la defensa y las que resulten de la liquidación a practicarse adecuando las tasas aplicadas por el banco y estableciendo como parámetro la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para idénticas operaciones. A cada suma resultante deberá agregarse –desde el momento del pago– intereses desde la fecha de cada débito; el cómputo se realizará respetando la tasa activa empleada por el Banco Nación en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, in re: «SA La Razón s/ quiebra s/ inc. de pago de los profesionales», del 27/10/94). Tampoco esta vía de pensamiento lleva a aceptar la posición de la defendida. XIV. Conclusión. La ley 24452 (del 22/2/95) autoriza al banco a debitar de la cuenta corriente los rubros que corresponden directa o indirectamente a la operatoria con cheques y –de forma excepcional– otros rubros, cuando exista pacto expreso y se cumpla con los recaudos que indica el BCRA. Esta ley fue reglamentada por la comunicación A-2329 (21/4/95) del BCRA que exige la conformidad del cliente para que el banco debite de su cuenta corriente las comisiones por servicios que preste y por las operaciones concertadas con ella o con terceros; a su vez la comunicación A-2547 (30/5/97) enfatizó el texto de la normativa, indicando que la conformidad debe ser expresa. La orfandad probatoria sobre la causa de numerosos débitos sobre los que giran los agravios de la recurrente conduce a concluir que no existió convención expresa, quedando insatisfecha la exigencia contenida en el ya mencionado art. 796, CCom., en punto a la «comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el banco» (art. 793, in fine, CCom.; CNCom., Sala C, in re: «Corvera», cit. supra). Las comisiones y demás débitos identificados en los resúmenes de cuenta únicamente por códigos carentes de explicaciones (v.gr. código «1000», «8300», «3800», «1400», «3911», «6000», «3200», «3701», «5601», «3601») jamás fueron aclaradas –realidad corroborada por el informe pericial–, pese a estar en cabeza de la defensa la carga de la prueba de la existencia de estos servicios; que la actora desconoció (art. 377, CPCN). No habiendo indicado el banco en qué se originan dichas comisiones y bajo qué pautas se calcularon, no las consideraré inicialmente incluidas en el «normal y habitual» uso de la cuenta corriente, salvo que en la liquidación infra ordenada se esclareciere su origen y pertinencia. De su lado, el rubro IVA se mantendrá sobre aquellos débitos que no sean suprimidos y las comisiones e intereses indebidamente cobrados deberán eliminarse en la rectificación del saldo, como así también las alícuotas de IVA debitadas por estos conceptos. XV. A la a quo se encomienda la dirección de la liquidación atinente a la rectificación de la cuenta. Para determinar qué débitos («comisiones», «gastos», «cargos» e «intereses») corresponde rectificar, se observarán las pautas especificadas en los puntos XIII in fine y XIV in fine, debiendo el juzgador identificar aquellos incluidos en el «normal y habitual» uso de la cuenta corriente, valiéndose de estimarlo necesario del auxilio de un perito designado de oficio. Desconocer la procedencia de tales partidas –vbg. la referente a los adelantos en cuenta corriente autorizados y efectivamente percibidos– significaría promover el enriquecimiento sin causa de los actores. Lo que es notoriamente inadmisible. La rectificación se aplicará sobre las operaciones comprendidas en los cinco años anteriores al 30/7/97 (fecha de cierre de la cuenta) –y no desde la fecha de apertura de la cuenta, como pretenden los accionantes– conforme lo preceptuado por el art. 790, CCom. (cfr. CNCom., Sala A, mi voto, in re: «Avan SA c. Banco Tornquist SA», del 14/2/04). XVI. Atento al resultado del proceso y el vencimiento argumental parcial y mutuo, las costas serán soportadas en un 70% por el banco demandado y en un 30% por el actor, en ambas instancias (art.68, 2ª. parte y 279, CPCN). XVII. Por los motivos expuestos corresponde revocar la sentencia recurrida, ordenando practicar nueva liquidación del saldo de la cuenta conforme a los términos del punto XV- Costas de ambas instancias, en un 70% a cargo del Bank Boston y en un 30% a cargo del actor. He concluido.
El doctor Enrique M. Butty adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: Revocar la sen
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