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2- En efecto, como bien lo señala la quejosa, el Convenio considera las características de la actividad hotelera como particulares, refiriéndose así en el inc. b) del art. 68 a las «…características extraordinarias y especiales de la actividad hotelera y gastronómica, en la cual se intercalan a la actividad ordinaria convenciones, banquetes, reuniones de distinta naturaleza, picos extraordinarios de turismo, etc….», para luego remitir a ellas en el inc c) al regular la contratación por tiempo indeterminado de prestación discontinua, señalando que «…Dadas las mismas características ya señaladas de la actividad hotelera y gastronómica, y cuando la Empresa pudiera prever que la eventualidad y/o variabilidad del trabajo puede convertirse en algún porcentaje de ocupación en un trabajo constante, la misma podrá optar por contratar a trabajadores por medio de la modalidad de un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua…». Sin embargo, del informe presentado por el perito contador no surge dato alguno que permita considerar que los servicios prestados por el actor hubiesen respondido a necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario, y que en definitiva sí quedó acreditado que habitualmente el actor trabajaba cubriendo personal permanente que se ausentaba por francos, vacaciones y/o licencias por enfermedades, extremos habituales en cualquier lugar de trabajo, que no resultan asociados a las características especiales de la actividad hotelera como pretende la accionada.
3- Ello así, y en tanto, como bien señala el a quo, de la pericia contable surge que el actor trabajó en forma ininterrumpida durante distintos días y horarios que eran rotativos, pero que en su mayoría cumplía jornadas de 8 horas durante varios días al mes, en la mayoría de los meses laborados, realizando tareas normales y habituales de la actividad hotelera, propias de la empresa, cubriendo en definitiva las ausencias del personal permanente, y no necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario propias de la actividad, corresponde confirmar que la situación formal del actor debió reputarse como de tareas continuas, sin las obvias limitaciones salariales entonces impuestas por la empleadora y utilizadas en fraude a la ley, en tanto el convenio colectivo celebrado por la empleadora fue utilizado para tergiversar la realidad contractual del trabajador en su perjuicio y en contradicción al principio de vocación de continuidad laboral establecido en los arts. 10 (Conservación del contrato) y 90 (Indeterminación del plazo) de la LCT, porque la prestación del accionante no fue esporádica o extraordinaria. En consecuencia, por todo lo expuesto, se propone en definitiva desestimar el agravio en cuestión.
En la Ciudad de Buenos Aires, reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La doctora
La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción entablada, viene apelada por la parte demandada a tenor de la presentación efectuada en el sistema Lex 100 el día 5/8/20, mereciendo la réplica de fecha 13/8/20. Con relación a los honorarios, a fs. 310/312, el perito contador recurre sus emolumentos por considerarlos reducidos. Por su parte, la demandada, en la presentación antes referida, apela por altos la totalidad de los honorarios regulados. La demandada se agravia por la procedencia de la acción. Concretamente cuestiona la modalidad contractual reconocida en el pronunciamiento y critica la interpretación que la magistrada efectúa del art. 68 inc. c) del CCT 362/03, sosteniendo que la contratación del actor bajo la modalidad de tiempo indeterminado con prestación discontinua lo fue conforme a derecho. Analizadas las constancias de autos, adelanto que en mi opinión el recurso no puede prosperar. El debate principal de la causa estuvo centrado en la modalidad contractual del vínculo laboral en análisis y en este sentido la sentenciante juzgó probado que el vínculo que unió a las partes era por tiempo indeterminado de carácter permanente ya que el accionante desempeñó durante toda la relación laboral tareas normales y habituales en forma continua y que hacían al giro normal de la accionada. Para así decidir tuvo en cuenta que los testigos que declararon en autos corroboraron que el actor trabajó durante todo el vínculo laboral –que duró más de tres años– realizando tareas de maletero durante determinados días y horarios que eran rotativos, que las jornadas generalmente eran de 8 horas –extremo avalado por la pericial contable y fichas reloj acompañadas– y que concurría habitualmente todas las semanas dependiendo de los días en que lo convocase la accionada. Asimismo, para sustentar su decisión la Sra. jueza a quo refirió, luego de analizar lo dispuesto por el CCT 362/03 en su art. 68, que la demandada no resultó precisa en la contestación de la acción respecto de los motivos que habrían justificado la modalidad de contratación que alega y no se acreditó que el desempeño del actor se hubiese requerido para cubrir exigencias transitorias y extraordinarias de la firma empleadora. Sostuvo que del informe presentado por el perito contador no surgía dato alguno que permitiera considerar que los servicios prestados por Vilouta hubiesen respondido a necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario de la firma que recibió los servicios en cuestión, ya que en definitiva habitualmente el actor trabajaba cubriendo personal permanente que se ausentaba por francos, vacaciones y/o licencias por enfermedades, extremos habituales en cualquier lugar de trabajo, más allá del caudal de pasajeros que concurriesen al hotel. Sobre este aspecto la demandada sostiene que el art. 68 se encuentra dentro del capítulo III «Condiciones Particulares del Trabajo de la actividad», por lo que puede advertirse que el Convenio contempla que, en general, la actividad hotelera tiene condiciones particulares distintas de otras, y que en definitiva el Convenio, no considera a los empleados encuadrados dentro del inc. c) como personal eventual, por lo que respecto de los mismos, no se le deben aplicar ni exigir los requisitos que aquel tipo de contrato sí exigen, y que se encuentran regulados en los incs. a y b del mentado art. 68. Sin embargo, lo que la quejosa soslaya es que en definitiva la modalidad de contratación que sostuvo con el accionante no deja de ser una variedad del contrato de trabajo de duración indeterminada y de prestación continua, con lo cual no hay dudas que correspondía a su parte acreditar las circunstancias que prevé el Convenio Colectivo Nro. 362/03 para recurrir a este tipo de contratación diferenciada. En efecto, como bien lo señala la quejosa, el Convenio considera las características de la actividad hotelera como particulares, refiriéndose así en el inc. b) del art. 68 a las «…características extraordinarias y especiales de la actividad hotelera y gastronómica, en la cual se intercalan a la actividad ordinaria convenciones, banquetes, reuniones de distinta naturaleza, picos extraordinarios de turismo, etc…», para luego remitir a las mismas en el inc c) al regular la contratación por tiempo indeterminado de prestación discontinua, señalando que «…Dadas las mismas características ya señaladas de la actividad hotelera y gastronómica, y cuando la Empresa pudiera prever que la eventualidad y/o variabilidad del trabajo puede convertirse en algún porcentaje de ocupación en un trabajo constante, la misma podrá optar por contratar a trabajadores por medio de la modalidad de un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua…». Sin embargo, del informe presentado por el perito contador no surge dato alguno que permita considerar que los servicios prestados por el actor hubiesen respondido a necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario, y que en definitiva sí quedó acreditado que habitualmente el actor trabajaba cubriendo personal permanente que se ausentaba por francos, vacaciones y/o licencias por enfermedades, extremos habituales en cualquier lugar de trabajo, que no resultan asociados a las características especiales de la actividad hotelera como pretende la accionada. Ello así, y en tanto, como bien señala la magistrada, de la pericia contable surge que el actor trabajó en forma ininterrumpida durante distintos días y horarios que eran rotativos, pero que en su mayoría cumplía jornadas de 8 horas durante varios días al mes, en la mayoría de los meses laborados, realizando tareas normales y habituales de la actividad hotelera, propias de la empresa, cubriendo en definitiva las ausencias del personal permanente, y no necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario propias de la actividad, corresponde confirmar que la situación formal del actor debió reputarse como de tareas continuas, sin las obvias limitaciones salariales entonces impuestas por la empleadora y utilizadas en fraude a la ley, en tanto el convenio colectivo celebrado por la empleadora fue utilizado para tergiversar la realidad contractual del trabajador en su perjuicio y en contradicción al principio de vocación de continuidad laboral establecido en los arts. 10 (Conservación del contrato) y 90 (Indeterminación del plazo) de la LCT, porque la prestación del accionante no fue esporádica o extraordinaria. En consecuencia, por todo lo expuesto, propongo en definitiva desestimar el agravio en cuestión y confirmar lo resuelto en primera instancia. La solución propuesta sella la suerte adversa de los cuestionamientos formulados por la apelante respecto de la multa prevista en el art. 80, LCT, así como con relación al acogimiento del incremento que dispone el art. 2 de la ley 25323, cuyos argumentos tienen sustento en el agravio tratado precedentemente. A continuación, la demandada se queja por la fecha que se ha tomado como de extinción de la relación laboral, pero desde ya adelanto que este segmento del recurso tampoco habrá de tener favorable acogida. En efecto, en la causa se tuvo por acreditado que el despido se produjo con la comunicación de fecha 4/12/13, misiva que el accionante recibió y respondió en fecha 17/12/13. Ello así, por cuanto si bien la accionada invocó una anterior comunicación de fecha 27/11/13 –respecto de la cual el correo dejó aviso de visita el 30/11/13–, asiste razón a la actora en torno a que no fue dirigida al correcto domicilio del accionante en la calle Manuel Quintana, sino que en ella se consignó la calle «Nahuel Quintana». Esta circunstancia, que no se encuentra controvertida por la apelante, sella la suerte de la cuestión, por cuanto no habiendo podido entregarse la misiva referida, por los motivos que fueran, encontrándose mal dirigida, no puede predicarse respecto de ésta que tenga efectos la comunicación. Finalmente, en atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios regulados en autos resultan ajustados a derecho, por lo que propongo su confirmación, a excepción de los regulados en favor del perito contador los que advierto reducidos, por lo que propongo elevarlos al 8% del monto de condena -capital e intereses-. (cfr. art.38, L.O. y normas concordantes). Por lo hasta aquí expuesto, las costas de Alzada estimo que deben ser soportadas por la demandada vencida (conf. art. 68, CPCCN) (…).
El doctor
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la L.O.). el Tribunal
RESUELVE:1) Confirmar el pronunciamiento en lo principal que decide y fuera materia de recurso y agravio; 2) Elevar los honorarios correspondientes al perito contador al 8% del monto de condena -capital e intereses-; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada; 4)
Graciela L. Craig – Luis A. Raffaghelli ♦
