Seguro contra incendio. INDEMNIZACIÓN. Monto: determinación. LDC. CLÁUSULA ABUSIVA. Improcedencia. PRUEBA PERICIAL. Fijación del daño. Ausencia de cuantificación: Posibilidad de estipulación parcial de los daños reclamados. Admisión 1- La cláusula del contrato de seguro, en cuanto dispone: «El monto del resarcimiento debido por el asegurador se determinará por el valor de los bienes objeto del seguro a la época del siniestro; el que resulta de su valor a nuevo (a la época del siniestro) con deducción de su depreciación por uso, antigüedad y estado», no contiene la necesaria característica de ser abusiva. De hecho, no se advierte una desnaturalización de la relación de equivalencia entre proveedor y consumidor, como tampoco la ventaja que implique hacer presumir el abuso de su poder económico. Esta disposición no resulta abusiva, encontrándose prevista dentro de un marco razonable en función del riesgo asegurado. Se trata de una estipulación que no afecta la igualdad entre las partes ni la buena fe contractual, de manera tal que pueda justificar la declaración de su nulidad.
2- Las cláusulas abusivas son las que perjudican ilegítimamente al consumidor generando una situación de desequilibrio económico entre los derechos y obligaciones, y en donde debe existir: un contrato en el que se hayan pactado derechos y obligaciones; que la cláusula haya sido redactada o impuesta por una parte; dicha cláusula debe perjudicar a la otra parte, imponiendo derechos u obligaciones que en situaciones de paridad contractual no aceptaría; que se produzca un desequilibrio contractual irrazonable o no justificado.
3- En el caso de autos, si bien se da el requisito referido a que la cláusula es impuesta por una de las partes, no se da el del perjuicio a la contraria, ni el desequilibrio contractual irrazonable, ya que la integralidad de la reparación se encuentra dada por un límite razonable del estado de la cosa afectada por el riesgo cubierto en función del estado general de los bienes, teniendo en cuenta el uso y antigüedad de la cosa asegurada. Así las cosas, del contrato celebrado entre las partes se desprende que la aseguradora se obliga a abonar la indemnización por la ocurrencia del siniestro, pero con descuentos que son normales y habituales. Por ende, no deviene desproporcionada la posición asumida, en tanto resulta de las reglas de la experiencia que cuando se reponen bienes siniestrados, debe tenerse en cuenta el valor que aquellos poseen en manos del asegurado al momento de la ocurrencia del siniestro.
4- No es de recibo el argumento que refiere a la violación dell deber de información para declarar la nulidad de la cláusula, pues «nadie puede dudar de que la noción de «depreciación por el uso, antigüedad y estado», resulta plenamente comprensible y descifrable por cualquier persona común. Los conceptos de bienes «nuevos» y «usados» son evidentes, claros y asequibles para la generalidad de los interlocutores con independencia de su formación jurídica o comercial. Consecuentemente, por el contenido intrínseco que los términos tienen, resultan obvios y accesibles y no ameritan detalle ni explicación alguna más allá de la que individualmente entrañan. Ergo, resulta inaceptable la alusión a violación del derecho de información por falta de ilustración en relación a la cláusula que los incluye».
5- Si bien es cierto que de la pericia no se extrae cuál es el valor total de la reparación, también lo es que al determinarse efectivamente los metros cuadrados afectados, más el valor de referencia de estos, fácilmente se podía llegar a determinar el quantum o extensión del daño provocado por el incendio y, por ende, indemnizable por la compañía aseguradora. En este sentido, si bien es cierto que el actor debe acreditar la significación pecuniaria que reviste el daño, en virtud de que el juez no posee conocimientos técnicos sobre la materia, pues la falta absoluta de pruebas no puede ser suplida por el juzgador, en el caso de autos se trata de un daño perfectamente determinado en un informe pericial, en donde se menciona la superficie de metros cuadrados afectados y las tareas que se deben llevar a cabo para la reparación.
6- En cuanto al ítem correspondiente a «Costos Estimados» de las reparaciones, sobre el cual el perito expresa que al efecto de tener una referencia de valores de construcción para la estimación de los arreglos o construcción nueva, se considera $8.220,91 por metro cuadrado para una vivienda social en Córdoba Capital al 11/1/16, no puede tomarse dicho importe para el cálculo de la reparación total. Es que el valor de referencia que estima el perito es al día 11/1/16, mientras que lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la reparación de los daños causados por el incendio es el valor del metro cuadrado al día del siniestro, ya que el alto nivel inflacionario que atraviesa nuestro país hace que dichos montos se incrementen con el transcurso del tiempo. Lo dicho no significa que deba acudirse a la cobertura determinada por el liquidador privado acompañado por una de las partes, ya que teniendo el informe del experto oficial (y por lo tanto imparcial), se puede determinar que por lo menos hay que reconstruir 35 metros cuadrados, por lo que deberá buscarse el valor de referencia del metro cuadrado para ese tipo de construcción, a la fecha del siniestro. Para ello, resulta de vital importancia el valor de referencia que consta en el informe privado presentado por la accionada, de donde surge que el valor del metro cuadrado es de $5.400,00. En consecuencia, de la operación aritmética realizada, se advierte que la reparación total de «Cochera y Estar» asciende a la suma de $189.000. Por este motivo, debe prosperar el recurso y ordenar abonar por el rubro incendio y otros daños al edificio, gastos de limpieza y remoción de escombros dicha suma.
7- El monto mandado a pagar lo es solo por la demolición y construcción completa del Estar y Cochera, sin contar los daños parciales producidos en la cocina, esto es, destrucción parcial de pintura en muros y cielorrasos y destrucción parcial de la instalación eléctrica, pues la falta de aportes probatorios del interesado no permite determinar su quantum. Es que la falta absoluta de pruebas al respecto no puede ser suplida por el juzgador.
C8.ªCC Cba. 25/10/18. Sentencia N° 165. Trib. de origen: Juzg. 23.ª CC Cba. «Martínez, Norma Emma c/ BNH Seguros Generales S.A. – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Expte. N° 5984129»
2.ª Instancia. Córdoba, 25 de octubre de 2018
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:
En los autos caratulados (…) con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, en contra de la sentencia N° 9 de fecha 16/2/18 dictada por el Sr. juez de Primera Instancia Civil y Comercial de 23.ª Nominación de Córdoba por el que resolvía: «I) Hacer lugar, parcialmente, a la demanda incoada por la Sra. Norma Emma Martínez en contra de BHN Seguros Generales S.A. y, en consecuencia, condenar a la firma demandada a abonarle a la actora, en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de $63.533,35 en concepto de cobertura del siniestro asegurado; con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. II) Imponer las costas a la demandada BHN Seguros Generales S.A. III) [Omissis]». 1. Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interpone recurso de apelación la parte actora y la demandada. 2. Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, la parte actora expresó agravios. Corrido el traslado, el apoderado de la parte demandada lo contesta. Por otro lado, la parte demandada expresa agravios, los que son contestados por la contraria. Por último, la Sra. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales emite su dictamen. Firme el proveído de autos, queda el asunto en condiciones de ser resuelto. 3. La parte actora se agravia porque considera que existe un incumplimiento en el deber de información, en virtud de que la cláusula 27 del contrato de seguro contraría el ordenamiento jurídico consumeril, creando una infracción a las exigencias de la buena fe contractual al establecer una obligación de menor cuantía a la que en realidad debe abonar el accionado. Sostiene que luego de sucedido el siniestro y disparada la responsabilidad de la compañía de seguros, se le comunica que sólo había contratado una indemnización correspondiente al «valor a nuevo (a la época del siniestro) con deducción de la depreciación por uso, antigüedad y estado». Que sus expectativas se ven frustradas, ya que el monto que determina el demandado, y ahora la sentencia cuestionada, no le alcanza para realizar las reparaciones necesarias para devolverle la habitabilidad a su hogar. Argumenta que la expectativa que llevó a su parte a celebrar el contrato es una consecuencia directa del incumplimiento del deber de información consagrado en el art. 4, LDC y art. 1100, CCCN. Es decir que si hubiera sido debidamente anoticiada de los límites aludidos, no hubiera contratado el seguro. Aduce que la compañía de seguros, en la etapa precontractual, debió informar qué significa «valor a nuevo (a la época del siniestro) con deducción de la depreciación por uso, antigüedad y estado». Expresa que esto no ocurrió, por lo que tanto la postura del demandado como la resolución del a quo explican tardíamente sus alcances y pretenden que las acepte en esta etapa de cumplimiento del contrato. Además, considera que la sentencia recurrida es arbitraria porque viola el principio de no contradicción en relación con este punto. Su razonamiento es equivocado, ya que si bien tiene por acreditado el incumplimiento del deber de informar al resolver la nulidad de la cláusula de infraseguro, por lógica luego no puede sostener válidamente que otra cláusula que también restringe los derechos del consumidor está dentro de un marco razonable y no afecta la igualdad entre las partes ni la buena fe contractual. Dice que el yerro es manifiesto ya que a dos situaciones similares les brinda una solución diferente: declara la nulidad al supuesto de infraseguro, para luego sostener la validez de la cláusula que establece el pago de un valor depreciado. Entiende que al momento de adquirirse el seguro, por vía telefónica, su parte no fue debidamente informada de los conceptos de infraseguro, depreciación por uso, antigüedad y estado, valor residual, valor de venta a nuevo admitido. Expresa que sería imposible para el demandado determinar esta depreciación por uso, antigüedad y estado, en virtud de que nunca antes constató cuál era su uso, antigüedad y estado. En conclusión, sostiene que se debe declarar la nulidad de dicha cláusula, y así mandar a pagar los costos de reparación del inmueble como así también la reposición de los bienes dañados, con el único límite de la suma total asegurada por cada rubro. En el segundo agravio, la parte actora solicita se consideren correctamente los elementos probatorios acompañados a este juicio, para luego juzgar los alcances de la responsabilidad del accionado. Esgrime que si bien la modalidad y redacción de las respuestas brindadas por el perito oficial Hidalgo son poco claras, de una lectura atenta y razonada de su informe se deriva cuáles son los graves daños que presenta el inmueble, como así también las tareas y el costo de reparación. Aduce que si bien el informe no lo dice, la resolución criticada podría haber realizado una simple operación aritmética y así alcanzar el costo total de las reparaciones. Entiende que al multiplicar el valor informado ($8.220,91) por los 35 metros cuadrados que ocupan los ambientes Estar y Cochera, resulta que devolver la habitabilidad demandaría un importe de $287.731,85, sin tener en cuenta los costos de reparación de los daños de la dependencia de la cocina. Concluye que el costo de reparación de las dependencias con importantes daños supera el límite de la suma asegurada. Que ésta es la única restricción oponible al consumidor, en virtud de que fue lo único informado por el proveedor al momento de vender el servicio, siendo justo mandar a pagar el total de la suma asegurada, es decir, $200.000 más intereses. 4. Contesta el traslado el apoderado de la demandada solicitando se declare desierto el recurso de apelación interpuesto, y subsidiariamente se lo rechace por las razones de hecho y de derecho a las que remitimos en honor a la brevedad, con especial imposición de costas. 5. Por su parte, la demandada en su líbelo recursivo manifiesta que más allá del resultado económico de la decisión, que ha sido convalidada, postula argumentos de condena que son desatinados y que generan el reproche de su parte. En este sentido, entiende que la existencia de infraseguro y la consecuente aplicación de la regla proporcional prevista en el art. 65, ley 17418, determinó la conducta contractual de BNH y conformó la justificación de su actuar en la contestación de la demanda. Expresa que el razonamiento del a quo es que como la regla proporcional era posible de ser modificada por acuerdo de partes, BNH debía haber informado a la actora que así era, pero no lo hizo, o no probó hacerlo, y que en función de ello la regla no sería aplicable al caso. Sostiene que la norma contenida en el segundo párrafo del art. 65, Ley de Seguros, relativa al infraseguro, era una solución normativa subsidiaria aplicable en defecto de un acuerdo de partes. Expone entonces que en ese marco de adhesión propio del consumo y del modo en que el a quo dice consumado el consentimiento -por vía telefónica- no era dable suponer la existencia de acuerdo de partes y, por consecuencia, no era reprochable la aplicación de la solución normativa subsidiaria para su ausencia, esta es, la del art. 65, LS, que expresamente indica: «Si el valor asegurado es inferior al valor asegurable, el asegurador sólo indemnizará el daño en la proporción que resulte de ambos valores, salvo pacto en contrario». Aduce que la solución dictada en primera instancia tiene una contradicción que la inhabilita como decisión válida. BNH no podía ser reprochada por haber impuesto en la póliza la solución normativa subsidiaria y tampoco por no haber procurado de la actora la modificación de la misma. No puede soslayarse la obligación de la actora de conocer la ley vigente. Que conocerla implicaba saber que podía negociar la proporcionalidad impuesta por el infraseguro, en los términos del art. 65, LS, y eso era inexcusable, aun en el caso de un contrato de consumo. Afirma que la solución del a quo no es adecuada al esquema que propugna, ya que no hay una aplicación al caso de las normas que regulan los contratos de consumo y la solución que quiere hacer aparecer como tal es sólo su discrecional e infundada idea de cómo debía regularse la cuestión, porque al otorgar a la actora la cobertura total del daño, actúa sin base normativa alguna que lo justifique y en contradicción directa con la LS. En conclusión, solicita se revoque la decisión en cuanto a la no aplicación de la regla proporcional impuesta para los casos de infraseguro, y que tal revocación deberá suceder sin desmedro del hecho de que su parte haya depositado en pago los importes mandados a pagar. 6. Contesta el traslado la parte actora solicitando se rechace el recurso de apelación interpuesto por la contraria, por las razones de hecho y de derecho a las que remitimos en honor a la brevedad, con especial imposición de costas. 7. Contesta el traslado la Sra. fiscal de Cámaras Civil y Comercial, concluyendo que corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación articulado por la parte actora modificando la resolución impugnada únicamente en lo atinente en la indemnización por daños en el inmueble, y declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la demandada por haber consentido la sentencia de primera instancia mediante el depósito en pago de la indemnización a que se la condenó. 8. Atento la queja de la parte demandada, quien destaca que el escrito de expresión de agravios carece de los requisitos fundamentales para mantener la apelación en esta Sede, será examinada, en primer lugar, la idoneidad formal del recurso intentado por la parte actora. El pedido de declaración de deserción no puede admitirse porque la actora ha esbozado los agravios que le ocasiona la resolución, con lo cual aporta materia para la revisión de la resolución por parte de la Cámara, por lo puede considerarse cumplida la obligación de fundar su recurso. Ahora bien, ingresando ya al análisis de los agravios esgrimidos por la parte actora, adelantamos opinión en el sentido de que el recurso debe ser acogido parcialmente. Damos razones. 9. Respecto al primer agravio, la parte actora manifiesta que la cláusula N° 27 del contrato de seguro es contraria al ordenamiento jurídico consumeril, al establecer una obligación de menor cuantía a la que en realidad debe abonar el accionado. De esta forma, sostiene que existe un incumplimiento al deber de información consagrado en el art. 4, LDC, ya que de haberse anoticiado de los límites aludidos, no hubiera tenido estas expectativas y no hubiera contratado el seguro. Sin embargo, a pesar de los argumentos esbozados por el recurrente, considero que la Cláusula N° 27 del contrato de seguro, en cuanto dispone «el monto del resarcimiento debido por el asegurador se determinará por el valor de los bienes objeto del seguro a la época del siniestro; el que resulta de su valor a nuevo (a la época del siniestro) con deducción de su depreciación por uso, antigüedad y estado» no contiene la necesaria característica de ser abusiva. De hecho, no se advierte una desnaturalización de la relación de equivalencia entre proveedor y consumidor, como así tampoco la ventaja que implique hacer presumir el abuso de su poder económico. Esta disposición no resulta abusiva, encontrándose prevista dentro de un marco razonable en función del riesgo asegurado. Se trata de una estipulación que no afecta la igualdad entre las partes ni la buena fe contractual, de manera tal que pueda justificar la declaración de su nulidad. Es que las cláusulas abusivas son las que perjudican ilegítimamente al consumidor, generando una situación de desequilibrio económico entre los derechos y obligaciones, y en donde debe existir: un contrato en el que se haya pactado derechos y obligaciones; que la cláusula haya sido redactada o impuesta por una parte; dicha cláusula debe perjudicar a la otra parte, imponiendo derechos u obligaciones que en situaciones de paridad contractual no aceptaría; que se produzca un desequilibrio contractual irrazonable o no justificado. Como bien puede advertirse, en el caso de autos, si bien se da el requisito referido a que la cláusula es impuesta por una de las partes, entiendo que no se da el requisito del perjuicio a la contraria ni el desequilibrio contractual irrazonable, ya que la integralidad de la reparación se encuentra dada por un límite razonable del estado de la cosa afectada por el riesgo cubierto en función del estado general de los bienes, teniendo en cuenta el uso y antigüedad de la cosa asegurada. Así las cosas, del contrato celebrado entre las partes se desprende que la aseguradora se obliga a abonar la indemnización por la ocurrencia del siniestro, pero con descuentos que son normales y habituales al mismo. Por ende, no deviene desproporcionada la posición asumida, en tanto resulta de las reglas de la experiencia que, cuando se reponen bienes siniestrados, debe tenerse en cuenta el valor que aquellos poseen en manos del asegurado al momento de la ocurrencia del siniestro. Asimismo, cabe señalar que tampoco es de recibo el argumento que refiere a la violación al deber de información para declarar la nulidad de esta cláusula. Con respecto a este punto, coincido con lo expresado por la Sra. fiscal de Cámaras en cuanto a que: «nadie puede dudar de que la noción de «depreciación por el uso, antigüedad y estado» resulta plenamente comprensible y descifrable por cualquier persona común. Los conceptos de bienes «nuevos» y «usados» son evidentes, claros y asequibles para la generalidad de los interlocutores con independencia de su formación jurídica o comercial. Consecuentemente, por el contenido intrínseco que los términos tienen, resultan obvios y accesibles y no ameritan detalle ni explicación alguna más allá de la que individualmente entrañan. Ergo, resulta inaceptable la alusión a violación del derecho de información por falta de ilustración en relación a la cláusula que los incluye.». En conclusión, por los motivos expuestos precedentemente, este agravio debe ser rechazado. 10. Como segundo agravio, expone el hecho de que el a quo haya considerado que los elementos probatorios acompañados al juicio resultaban insuficientes para cuantificar la indemnización por daños al inmueble. Expresa que si bien las respuestas brindadas por el perito oficial son poco claras, de una lectura atenta y razonada de su informe se deriva cuáles son los daños que presenta el inmueble, el que puede realizarse mediante una simple operación aritmética. En consecuencia, solicita se consideren correctamente los elementos probatorios acompañados, para luego juzgar los alcances de la responsabilidad de la demandada. Es decir, el apelante refuta los argumentos brindados por el juez de Primera Instancia, quien en la resolución recurrida sobre el tema expresó: «Repárese que si bien ofreció prueba pericial de un arquitecto los puntos contestados por éste no fueron conducentes para dilucidar el monto al que asciende la reparación de los daños al edificio. El perito arquitecto manifestó el valor del metro cuadrado pero no es posible extraer cuál fue la superficie efectivamente dañada. En este punto, la deficiencia probatoria no puede ser subsanada ni aun aplicando los principios protectorios del consumidor, puesto que lo que no se probó son precisamente la extensión en sí misma». Asiste razón al recurrente sobre este punto, en virtud de que del informe del perito se advierte la verificación de los daños, las tareas a realizar y los costos estimados, lo que desvirtúa lo sostenido por el a quo respecto a que no es posible extraer cuál es la superficie efectivamente dañada. Es que si bien es cierto que de la pericia no se extrae cuál es el valor total de la reparación, también lo es que al determinarse efectivamente los metros cuadrados afectados más el valor de referencia de estos, fácilmente se podía llegar a determinar el quantum o extensión del daño provocado por el incendio, y por ende, indemnizable por la compañía aseguradora. En este sentido, si bien es cierto que el actor debe acreditar la significación pecuniaria que reviste el daño, en virtud de que el juez no posee conocimientos técnicos sobre la materia, pues la falta absoluta de pruebas no puede ser suplida por el juzgador, en el caso de autos nos encontramos con un daño perfectamente determinado en un informe pericial, en donde se menciona la superficie de metros cuadrados afectados y las tareas que se deben llevar a cabo para la reparación. «Adviértase la diferencia entre saber cuántos objetos fueron dañados y qué calidad revestían (cuál es el menoscabo), con el conocimiento de cuál era su precio o valor de mercado (que permite esclarecer a cuánto asciende el importe de esa pérdida). La falta de los primeros datos imposibilita determinar la extensión del perjuicio, y por eso torna coherentemente imposible alguna razonable decisión sobre montos, pues entonces no sería ‘prudencial’, al carecer de todo basamento, sino puramente azarosa» (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial, Solución de Casos, Tomo 7, 1ª. ed. Córdoba, Alveroni Ediciones, 2010, p. 396). Así las cosas, de la lectura del informe pericial referenciado surge que las partes del inmueble dañadas son la habitación «Estar», la cochera y la cocina. En el mismo, expresamente se señala: «Las patologías observadas y que se describen en forma detallada en el punto 5) son las siguientes: a) Destrucción casi total del ítem Revoques Gruesos y Finos en Muros y Cielorrasos en los ambientes denominados Estar y Cochera; b) Destrucción total del ítem Pintura en Muros y Cielorrasos en los ambientes denominados Estar y Cochera; c) Destrucción Parcial del ítem Pintura en Muros y Cielorrasos en el ambiente denominado Cocina; d) Hierros y viguetas al desnudo en losas de Estar y Cochera por aproximadamente 35 metros cuadrados; e) Desprendimientos parciales de zócalos y pisos de mosaicos calcáreos en Estar y Cocheras; f) Destrucción Total de Instalación Eléctrica en Estar y Cochera y Parcial en Cocina….» Asimismo, en el punto referido a las tareas a realizar se expresa: «Atento a que esta Pericia considera la no habitabilidad de los ambientes siniestrados, las tareas a realizar son las siguientes a criterio del profesional de la construcción interviniente: 1) Reparaciones totales con recalzados de cimientos, vigas de encadenados inferiores, columnas de encadenados, vigas de encadenados superiores y posterior colocación de vigas de hormigón armado o hierro de recalce y soporte de losa, reconstrucción de contrapisos, carpetas y pisos, reconstrucción de revoques gruesos y finos de muros y cielorrasos y pinturas completas de muros, cielorrasos y aberturas y colocación de aberturas, todo en consonancia con los ítems y patologías detectadas en el ítem 06 y 02) Demolición y reconstrucción completa de los ambientes siniestrados (Estar y Cochera), de acuerdo a la normativa existente sobre construcción sismorresistente». Como bien puede advertirse, los ambientes «Estar» y «Cochera» fueron afectados en forma absoluta, debiéndose proceder a la demolición y reconstrucción completa, y la superficie aproximada de los mismos es de 35 metros cuadrados, lo que resulta coincidente con lo reclamado en el escrito de demanda. Ahora bien, en cuanto al ítem correspondiente a «Costos Estimados» de las reparaciones, sobre el cual el perito expresa que al efecto de tener una referencia de valores de construcción para la estimación de los arreglos o construcción nueva, se estiman en $8.220,91 por metro cuadrado para una vivienda social en Córdoba Capital al 11/1/16, considero que no puede tomarse dicho importe para el cálculo de la reparación total. Es que el valor de referencia que estima el perito es al día 11/1/16, mientras lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la reparación de los daños causados por el incendio es el valor del metro cuadrado al día del siniestro, esto es, al día 28/4/14, ya que el alto nivel inflacionario que atraviesa nuestro país hace que dichos montos se incrementen con el transcurso del tiempo. Lo dicho no significa que deba acudirse a la cobertura determinada por el liquidador Mc Larens, como hizo el a quo, ya que teniendo el informe del experto oficial (y por lo tanto imparcial) se puede determinar que por lo menos hay que reconstruir 35 metros cuadrados, por lo que deberá buscarse el valor de referencia del metro cuadrado para ese tipo de construcción, a la fecha del siniestro. Para ello, considero de vital importancia el valor de referencia que consta en el informe privado presentado por la accionada, y que fuera elaborado por Mc Larens, de donde surge que el valor del metro cuadrado es de $5.400,00. En consecuencia, de la operación aritmética realizada se advierte que la reparación total de «Cochera y Estar» asciende a la suma de pesos ciento ochenta y nueve mil ($189.000). Por este motivo, debe prosperar el recurso y ordenar abonar por el rubro incendio y otros daños al edificio, gastos de limpieza y remoción de escombros la suma de pesos ciento ochenta y nueve mil ($189.000). Ahora bien, este monto es sólo por la demolición y construcción completa del Estar y Cochera, sin contar los daños parciales producidos en la cocina, esto es, destrucción parcial de pintura en muros y cielorrasos y destrucción parcial de la instalación eléctrica. Sin embargo, esta simple operación aritmética no puede ser realizada respecto a estos últimos (daños parciales de pintura e instalación eléctrica de la cocina), en donde la falta de aportes probatorios del interesado, no permiten determinar el quantum de los mismos, pues la falta absoluta de pruebas al respecto no puede ser suplida por el juzgador. De esta forma, se advierte la diferencia entre la operación aritmética que puede realizarse cuando el perito determina la destrucción total, la superficie afectada y se puede llegar al conocimiento de un valor de referencia de dicha superficie, con la mera mención de que existe daño parcial de pintura y de la instalación eléctrica. Asimismo, el informe privado de Mc Larens tampoco arroja luz sobre la cuestión, ya que en él se presupuesta sobre los ambientes en general, sin tener en cuenta si se trata de la Cocina, Estar o Cochera. En este sentido se ha dicho: «Diversamente de otras regulaciones, acorde con el Código Procesal de Córdoba, si no se ha acreditado la cuantía de daños patrimoniales, el juez no puede condenar, salvo que haya habido diligentes intentos probatorios, hipótesis en que se efectúa una estimación prudencial por el juez interviniente» (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial, Solución de Casos, Tomo 7, 1ª. ed. Córdoba, Alveroni Ediciones, 2010, p. 394). 10. En síntesis, por los motivos expuestos precedentemente, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en su mérito, ordenar abonar por el rubro incendio y otros daños al edificio, gastos de limpieza y remoción de escombros, la suma de pesos ciento ochenta y nueve mil ($189.000) más los intereses fijados en primera instancia. [Omissis]. Las costas de esta instancia, atento haber prosperado el recurso por el rubro incendio y otros daños al edificio (el cual había sido acogido en primera instancia por $35.533,60 y en esta instancia recursiva se hizo lugar por $189.000) y ser rechazada respecto a la solicitad de nulidad de la cláusula N° 27, corresponde imponerlas en un 80% al demandado y en un 20% a la actora (art. 132, CPCC). [Omissis]. 11. Corresponde ahora ingresar al tratamiento del recurso interpuesto por la parte demandada, quien en su líbelo recursivo expresa que la existencia de infraseguro y la consecuente aplicación de la regla proporcional prevista en el art. 65, ley 17418, supone que la actora acepte afrontar personalmente la fracción de los daños no cubiertos, por cuanto no se ha garantizado al asegurado el descubierto del valor real ni ha pagado la prima por el valor total. Este recurso debe ser rechazado por dos motivos: En primer lugar, porque no rebate el argumento principal que da el a quo para declarar nula la cláusula de infraseguro, esto es, el argumento relativo a la violación del deber de información. En este sentido, cabe señalar que el a quo principia diciendo que la actora, en función de la cláusula 4 del Anexo A de las condiciones específicas, asumió afrontar proporcionalmente el daño no cubierto. No obstante, dadas las particulares circunstancias en que se ha contratado, esa disposición resulta inaplicable. De esta forma, esgrime que al tenerse acreditado que la contratación fue realizada vía telefónica (cuestión no rebatida en esta instancia) y el deficiente cumplimiento del deber de información (ya que no es lo mismo cubrir un máximo de $200.000 que sólo un porcentaje del daño y que era la demandada quien debía acreditar que su accionar se ajustó a las exigencias legales, por ejemplo, informar de manera clara los términos del contrato, ningún elemento de prueba aportó), es que declara nula la cláusula. Como bien puede advertirse, la parte demandada en su escrito de expresión de agravios no rebate los fundamentos brindados por el a quo para decidir de esta forma. Es que el recurrente hace hincapié en la existencia de la cláusula de infraseguro y en la aplicación subsidiaria del art. 65, LS, sin tener en cuenta que el juez de primera instancia hace expresa mención sobre los mismos, pero decide declararla nula y no aplicarla al caso concreto, en virtud de las circunstancias particulares de la contratación, en la cual se ha violado el deber de información. Además, a fs. 418 se advierte que al contestar los agravios del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la demandada, al hacer la compara
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