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2– El marco heterónomo de estos trabajadores del sector público “convencionados” se estructura con las leyes 24185 y 25164, puesto que el convenio colectivo no prevé específicamente la situación de los trabajadores “contratados”: sólo menciona al personal no permanente incorporado a las plantas transitorias con “designación a término” (art. 27, decreto 66/1999). El art. 9, ley 24164, dispone que el régimen de contrataciones del personal por tiempo determinado comprenderá exlusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente. Por su parte, el artículo 19, ley 24185, dispone que los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de la ley “se regirán por criterios de interpretación e integración de normas generales que rijan la materia, no resultando de automática aplicación las disposiciones de la ley 20744” (t.o. decreto 390/1976).
3– Ante este panorama normativo, la posibilidad de recurrrir a contratos de servicios o de obra está vedada por la norma convencional, ya que ésta dispone que las actividades de carácter transitorio o estacional deben ser cumplidas por el personal de planta transitoria con designación a término. Aun cuando se admitiera la posibilidad de acudir a contratos de servicios, la norma heterónima sólo autorizaría a requerir exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional no contemplados en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.
4– En este esquema, corresponde al Poder Judicial ejercer el control de legalidad de las contrataciones del sector público, puesto que si la Administración Pública recurre a una modalidad no prevista en la norma convencional invocada (contratos), y si éstos tienen por causa el requerimiento de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, podrían ser cumplidos por el personal de planta permante, dicha contratación carece de validez.
5– En el caso de autos se presenta esta situación: las tareas para las que fue contratado el actor (maestranza), por su escasa calificación, pudieron ser requeridas a personal de la planta permanente. Por otra parte, la duración de la relación (ocho años) no da sustento a la prestación de que la contratación del actor respondió a una situación transitoria. Ante esta situación, corresponde determinar en qué ámbito encuadrar a estos empleados cuyos contratos no resultan válidos por no superar el test de legalidad, que constituye el límite de la discrecionalidad estatal en materia de contrataciones de personal.
6– Conforme lo expresado, no es posible aplicar a estos supuestos la doctrina sentada por CSJN – “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” – 30/4/1991 – Fallos : 314: 376, sino la que emerge de los precedentes “Deutsch”, “Zacarías”, y “Bolardi”, que son los que mejor permiten interpretar las doctrina del Alto Tribunal en materia de personal contratado del Estado, a la luz de las garantías de la Constitución Nacional.
7– Si bien es cierto que los contratados en infracción a los límites legales podrían tener derecho a ser incluidos en el régimen de empleo público y a que se les aplicara el régimen de estabilidad absoluta que constitucionalmente se prevé para dicho ámbito, lo cierto es que si el empleado afectado por dicha irregularidad, cuya vinculación ha sido rescindida, solicita amparo jurisdiccional ante la Justicia del Trabajo, corresponde hacer aplicación del régimen de protección contra el despido arbitrario previsto en el régimen común.
8– El hecho de que el trabajador consienta su exclusión del régimen de estabilidad absoluta (del que había gozado si el Estado se hubiese atenido a los requisitos legales de contratación), no es un motivo para negarle toda protección de su estabilidad. Es decir, afirmar que su relación de trabajo, no obstante la irregular contratación, es de empleo público, equivale en la práctica a negar todo amparo jurisdicional a la protección de su estabilidad. Y en este punto ya no se trata del nivel de legalidad, sino del de constitucionalidad, cuyo control también corresponde al Poder Judicial. Si bien la decisión de recurrrir a contratación de personal, como ya se expresó, constituye una facultad discrecional del Estado, es deber de los jueces controlar los actos de los otros poderes a los fines de velar por el respeto de los derechos y garantías previstos en la Cosntitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
9– En consecuencia, no resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente: ya sea dentro el régimen legal del empleo público o de la Ley de Contrato de Trabajo. Le asiste, en el peor de los casos, el derecho constitucional de protección contra el despido artibario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige.
Buenos Aires, 22 de agosto de 2005
El doctor Ricardo A. Guibourg dijo:
Contra la sentencia de la instancia anterior se alza la demandada a tenor del memorial que mereció la réplica de la contraria a través de la presentación de fs. 389/390. Se agravia la apelante porque el juez de grado resolvió que la relación de empleo que mantuvo con el actor se rigió por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando, según expresa, el vínculo estuvo enmarcado dentro de la órbita del derecho público. La apelante efectúa una pormenorizada reseña de las normas que enmarcaron la intervención del llamado “Grupo Greco”, y pone énfasis en la transitoriedad y en la atipicidad de las medidas adoptadas en el año 1980. Sin embargo, no rebate en forma concreta y razonada lo que constituye el fundamento decisivo de la sentencia de grado, y que tiene que ver con que del estudio de la documental obrante en autos surge que fue expresamente pactada la inclusión de la actora dentro del marco del derecho privado, pues se dejó aclarado que el contrato de locación de servicios se sujetaría a lo estipulado en la ley 22140 –Régimen Básico de la Función Pública– y en el convenio colectivo aprobado por decreto 66/ 1999. Expresó el juez de grado que el decreto mencionado dispuso la homologación de un convenio colectivo de trabajo entre el Estado empleador y los sectores gremiales, y que la propia relación existente entre las partes fue calificada como un contrato de locación de servicios, que es una figura de carácter privado. Valoró también el juez de grado, y este hecho tampoco ha sido debidamente sometido a crítica, que la relación se mantuvo mediante la suscripción de sucesivos contratos durante casi ocho años. Por todo lo manifestado, considero que el recurso deducido llega desierto a esta instancia, puesto que no se cumple con los recaudos exigidos por la norma adjetiva aplicable (art. 116, ley 18345). Sin perjuicio de ello, el análisis del marco normativo implicado en el caso de autos permite avalar la conclusión a la que arribó el juez de grado. El tema planteado en esta causa está lejos de ser novedoso, pero sí ha carecido hasta ahora de una solución adecuada y compatible con las garantías constitucionales. Hace muchos años tuve oportunidad de referirme a él al votar la causa “Argibay, Lidia Susana y otros c/ Estado Argentino s/ despido”– sentencia definitiva 37.368 –26/3/1979, en el que se debatía la naturaleza de la relación entablada por LRA Radio Nacional con personas físicas titulares de contratos de locación de obra renovados durante varios años y finalmente interrumpidos. Dije entonces: “La valoración de las pruebas expuestas obliga a formular una reflexión sobre las diferencias –más vaga de lo que a primera vista parece– entre la contratación de una obra y la de un servicio. La primera tiene en vista la elaboración de un producto (cuya naturaleza puede ser predominantemente material o intelectual), y la segunda pretende el cumplimiento de una tarea. Esta tarea no incluye, en principio, la garantía del resultado, pero no por eso se halla desvinculada de él: quien contrata un servicio tiene en vista también un resultado y requiere en el prestador la habilidad mínima que le permita lograrlo. Así, por ejemplo, el trabajo a destajo se mide y retribuye en función de los resultados obtenidos; pero, como quiera que la individualidad de estos resultados se diluye en el número y en la continuidad temporal de la actividad, se considera un servicio antes que una sucesión indefinida de obras. Y, sin embargo, el esfuerzo que no llega al resultado apetecido (la pieza que se malogra) no se retribuye, lo que no deja de ser una forma de garantía semejante a la que es típica de la locación de obra. No digo esto para implicar que los actores fueran destajistas (que no lo eran, por cierto); sino para señalar que la diferencia entre la obra y el servicio no es enteramente objetiva, sino que depende en cierta medida de la óptica del observador: la actividad y el resultado a que ésta se destina están en los hechos tan íntimamente vinculados, que todo servicio podría verse como una sucesión de obras, y toda obra como un instante de un servicio eventualmente trunco. Esta reflexión es puramente teórica, desde luego: la realidad impone ciertas precisiones pragmáticas. Así, cuando a través de numerosas y sucesivas contrataciones se crea entre las partes una expectativa de vinculación indefinida que llega a oscurecer la importancia individual de cada contrato, resulta más apropiado aprehender la situación objetiva como una relación jurídica periódicamente renovada antes que como una sucesión discreta de vínculos diferentes. Tal conclusión puede verse robustecida si el agente no es a la vez proveedor de materiales de valor económico mensurable, y la certeza se torna definitiva si la unidad de pago depende del factor temporal antes que de la importancia y de las características de cada obra terminada. Todos estos factores están presentes en el caso de autos. Los actores eran contratados mes a mes, pero su desempeño duró –es cierto que con algunas interrupciones– hasta por siete años consecutivos. Los contratos no detallaban las características de las obras a realizar, y para cumplir su actividad los demandantes no comprometían más que su trabajo personal (guiado por sus conocimientos, su ingenio y su espíritu creativo, como es de práctica en toda tarea intelectual calificada). Y, por último, no se les pagaba siquiera por cada programa que producían sino a través de una suma mensual, suma que la propia demandada discriminaba y abonaba a cada integrante del equipo, en lugar de pagar un precio global que los intervinientes se distribuyesen según sus propios convenios. (…). Concluyo, pues, que los actores no estuvieron vinculados al Estado sino para prestarle servicios, y que la apariencia de una sucesión de contratos de locación de obra es una simple ficción destinada a encuadrar la situación en las exigencias de la Ley de Contabilidad. En efecto, la incorporación de un agente a la Administración Pública requiere la existencia de una vacante presupuestaria permanente, a menudo bloqueada por normas sobre economía y racionalización administrativa; pero los organismos estatales hallaron desde hace mucho tiempo el medio de soslayar tales trabas a través de la figura del “contratado” (como si el empleado presupuestario normal no fuera también sujeto de un contrato de empleo). De este modo se finge asimilar el personal supernumerario al proveedor que suministra una mercadería o una obra: por ejemplo, una empresa de pintura contratada para la reparación de un edificio oficial… No basta que una oficina gubernamental califique a alguien de “contratado” y declare que actúa sin relación de dependencia para que, por arte de birlibirloque, la ficción se convierta en realidad. Quien se obliga a prestar servicios remunerados con sujeción a instrucciones y controles y sin asumir un riesgo empresario relevante trabaja en relación de dependencia; pero, en todo caso, su naturaleza depende de la realidad y no de calificativos cortados a la medida de los vericuetos presupuestarios”. La situación entonces apuntada constituía, pues, la que los jueces del trabajo estamos habituados a calificar de fraude laboral cuando sucede en el marco de la empresa privada. Convendrá examinar, en el caso presente, el marco legal en el que la acción de las partes se ha desarrollado. Si bien la Administración Pública cuenta con suficiente margen de discrecionaliad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización, por lo que la mayor o menor conveniencia de recurrrir a la creación de cargos de agentes transitorios constituye una decisión de política administrativa, no se puede negar respecto de ella la procedencia del control jurisdiccional de legalidad y constitucionalidad, ya que ambas cuestiones constituyen límites para el accionar del Estado. El ejercicio de esta facultad estatal en materia de contrataciones se reglamentó en el art. 13, ley 22140, que estableció que “el personal contratado será afectado exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato”. Posteriormente, el decreto 92/1995 previó la incorporación transitoria de profesionales técnicos adscriptos a programas de trabajo especiales por medio de contratos de locación de servicios de locación de obra (art. 10). La ley 25164 (BO, 8/10/1999), que derogó el régimen de la ley 22140, estableció los principios generales que rigen la relación de empleo público. El artículo 9 dispone que el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puede ser cubiertos por personal de planta permanente. El decreto 66/1999, que homologó el convenio colectivo de trabajo general del sector público –aplicable a los organismos incluidos en el Anexo I–, prevé en su artículo 27 que el régimen de personal no permanente comprende al personal incorporado en plantas transitorias con designación a término, el que deberá cumplir con los requisitos generales de ingreso y carece de estabilidad, ya que su designación puede ser cancelada en cualquier momento. En cuanto al egreso, el artículo 35 dispone que la relación de empleo del personal sin estabilidad se extingue por la cancelación de su designación. El personal incluido en el convenio colectivo, pues, se rige por la norma convencional, propiciada por la ley 24184 (BO, 21/12/1992), y deben aplicarse las disposiciones de la ley 25164 –posterior en el tiempo– en aquellos aspectos no regulados específicamente en el convenio. De este modo, el marco heterónomo de estos trabajadores del sector público “convencionados” se estructura con las leyes 24185 y 25164, puesto que el convenio colectivo no prevé específicamente la situación de los trabajadores “contratados”: sólo menciona al personal no permanente incorporado a las plantas transitorias con “designación a término” (art. 27, decreto 66/1999). El art. 9, ley 24164, dispone que el régimen de contrataciones del personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente. Por su parte, el art. 19, ley 24185, dispone que los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de la ley “se regirán por criterios de interpetación e integración de normas generales que rijan la materia, no resultando de automática aplicación las disposiciones de la ley 20744” (t.o. decreto 390/1976). Frente a este panorama normativo, puede afirmarse que la posibilidad de recurrrir a contratos de servicios o de obra está vedada por la norma convencional, ya que ésta dispone que las actividades de carácter transitorio o estacional deben ser cumplidas por el personal de planta transitoria con designación a término. Y aun cuando se admitiera la posibilidad de acudir a contratos de servicios, la norma heterónoma sólo autorizaría a requerir exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional no contemplados en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. Dentro de este esquema, corresponde al Poder Judicial ejercer el control de legalidad de las contrataciones del sector público, puesto que si la Administración Pública recurre a una modalidad no prevista en la norma convencional invocada (contratos), y si éstos tienen por causa el requerimiento de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, podrían ser cumplidos por el personal de planta permante, dicha contratación carece de validez. En el caso de autos se presenta esta situación: las tareas para las que fue contratado el actor (maestranza), por su escasa calificación, pudieron ser requeridas a personal de la planta permanente. En este punto, el propio apelante admite los límites de la facultad de contratación del Estado cuando expresa que esta modalidad es procedente para concretar programas de trabajo con proyección transitoria y requerimiento de tareas especiales y específicas que exigen el servicio de profesionales. Por otra parte, la duración de la relación (ocho años) no da sustento a la pretesión de que la contratación del actor respondió a una situación transitoria. Ante esta situación, debe determinarse en qué ámbito corresponde encuadrar a estos empleados cuyos contratos no resultan válidos por no superar el test de legalidad, que constituye el límite de la discrecionalidad estatal en materia de contrataciones de personal. En mi opinión, no es posible aplicar a estos supuestos la doctrina sentada por CSJN, “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” – 30/4/1991 – Fallos : 314: 376, sino la que emerge de los precedentes “Deutsch”, “Zacarías”, y “Bolardi”, que son los que mejor permiten interpretar las doctrina del Alto Tribunal en materia de personal contratado del Estado, a la luz de las garantías de la Constitución Nacional. En la causa “Deutsch, Noemí Ani c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” –4/9/1984 –Fallos: 366:1236, sostuvo el Alto Tribunal que la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción del convenio al ámbito laboral no significa, necesariamente, que deban aplicarse las normas de derecho público. Esta doctrina fue reiterada en “Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro” –5/3/1987 –Fallos:310:464, donde expresó que la celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función empleo público. Allí agregó el Tribunal que la suscripción de contratos con el Estado en ciertas condiciones, así como la creación de determinada relación con subordinación técnica, jurídica y económica, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el Régimen de la Ley de Contrato de Trabajo. Finalmente, en la causa “Bolardi, Raúl Guillermo c/ Estado Mayor General del Ejército (Ex Comando en jefe del Ejército) –Instituto Geográfico Militar” –27/12/1988 – Fallos:311:2799, resolvió que, si bien la Administración puede contratar personal no permanente que carezca de estabilidad y organizarlo de acuerdo con las características de sus servicios atendiendo a la transitoriedad del requerimiento, la solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación de las partes y requiere, en consecuencia, el examen de la legislación que rige a la empleadora. Si bien es cierto que los contratados en infracción a los límites legales podrían tener derecho a ser incluidos en el régimen de empleo público y a que se les aplicara el régimen de estabilidad absoluta que constitucionalmente se prevé para dicho ámbito, lo cierto es que si el empleado afectado por dicha irregularidad, cuya vinculación ha sido rescindida, solicita amparo jurisdiccional ante la Justicia del Trabajo, corresponde hacer aplicación del régimen de protección contra el despido arbitrario previsto en el régimen común. El hecho de que el trabajador consienta su exclusión del régimen de estabilidad absoluta (del que habría gozado si el Estado se hubiese atenido a los requisitos legales de contratación), no es un motivo para negarle toda protección de su estabilidad. Es decir, afirmar que su relación de trabajo, no obstante la irregular contratación, es de empleo público, equivale en la práctica a negar todo amparo jurisdicional a la protección de su estabilidad. Y en este punto ya no estamos en el nivel de legalidad, sino en el de constitucionalidad, cuyo control también corresponde al Poder Judicial. Si bien la decisión de recurrrir a contratación de personal, como ya se expresó, constituye una facultad discrecional del Estado, es deber de los jueces controlar los actos de los otros poderes a los fines de velar por el respeto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (cf. arts. 31 y 75, inc. 22, CN). Frente a esto, no resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente: ya sea dentro el régimen legal del empleo público o de la Ley de Contrato de Trabajo, le asiste, en el peor de los casos, el derecho constitucional de protección contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige (CNTrab. Sala VII –Expte. 5171/03 –Sentencia 38.405 –12/4/2005 – in re “Canesin, Alcides y otros c/ Ministerio de Defensa –Ejército Argentino –Dirección de Remonta y Veterinarias s/ despido). El segundo agravio no resulta atendible, puesto que en la comunicación telegráfica aludida por la apelante resulta indudable que el reclamante consideró aplicable a su respecto la Ley de Contrato de Trabajo. Por otra parte, la extinción del vínculo se produjo el 8/1/2001 por decisión del organismo empleador, y esta conclusión de la sentencia no ha sido rebatida. Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por el letrado de la parte actora y por el experto intervinientes y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, entiendo que los honorarios regulados resultan equitativos, por lo que propongo confirmarlos. Por estos fundamentos, propicio confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de recurso y agravios e imponer las costas de Alzada a la demandada (art. 68, CPCC). Propicio regular los honorarios de los firmantes de fs. 382/384 389/390 en el 25% de lo que les corresponda por sus trabajos en la instancia previa, haciendo saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores y al obligado a afrontar las costas del juicio que, en caso de corresponder, deberán adicionar al honorario el monto relativo a la contribución prevista en el inc. 2, art. 62, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3) del citado art. 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a Casssaba (art. 80, ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II, acordada (CSJN)6/2005).
El doctor
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: Confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de recurso y agravios e imponer las costas de Alzada a la demandada (art. 68, CPCC).
