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2- Aun siendo de oficio el proceso hasta la habilitación de la instancia, el dictado de la resolución que habilita la vía depende de “pura actividad del Tribunal”, esto es, se trata de un acto para cuyo dictado el Tribunal es irreemplazable, no así su notificación que puede ser diligenciada por la parte sin perjuicio de que también pueda hacerlo el Tribunal, tal como es de práctica en algunos tribunales de nuestra provincia. (Mayoría, Dr. Benedetti).
3- Si bien alguna corriente doctrinaria sostiene que siendo de oficio el trámite hasta la habilitación de instancia también lo es la notificación de la resolución del Tribunal que así lo declara, no deben confundirse los conceptos de “validez” con el de “eficacia” de los actos, ya que el primero se refiere al cumplimiento de los requisitos de competencia, forma, contenido o motivación y finalidad, en tanto que el segundo se refiere a la comunicación, publicación o notificación de dicho acto, esto es, darlo a conocer. En consecuencia se adhiere a la corriente que afirma que “es posible la caducidad del derecho de instar el juicio antes de la habilitación”. Ello surge además de la letra del art. 55, CMCA, que contempla la posibilidad de la perención de la instancia, desde que ésta es generada con la proposición de la demanda. (Mayoría, Dr. Benedetti).
4- La cita legal de la peticionaria de la perención, fundando legalmente su pedido en las normas del CPC, no empece su declaración pues por aplicación del principio
5- Debe rechazarse el pedido de perención de instancia solicitado porque los autos pendían de pura actividad del Tribunal (art. 55, ley 7182), habida cuenta que la notificación del decreto que declara que corresponde el caso a esta jurisdicción contencioso-administrativa no fue realizada de oficio por el Tribunal. (Minoría, Dr. Pertile).
6- El TSJ a través del AI 56 del 2/3/00, sostuvo que… “frente a la decisión pronunciada, pero no notificada, la instancia no es pasible de caducidad, no por estar concluida sino por estar suspendida, la cual sólo puede resurgir con la notificación de la resolución practicada de oficio por el propio Tribunal”. Este criterio se engarza en el principio de la indivisibilidad de la instancia, entendiendo que la instancia abarca no solamente el pronunciamiento sino también la notificación. Y si bien es cierto que el mismo Tribunal Superior en otros pronunciamientos ha sostenido que resolución y notificación en modo alguno conforman una unidad inescindible, no es menos cierto que siempre defiende la indivisibilidad de la instancia. (Minoría, Dr. Pertile)
7- Debe practicarse de oficio la notificación de la decisión que, en función del art. 11, ley 7182, establece de oficio si el asunto corresponde a esa jurisdicción. Ello así porque si bien es cierto que el referido art. 11 no impone la obligación de la notificación en forma oficiosa, y que tampoco ese tipo de notificación está previsto en el CPC, como principio general, ha sido costumbre de todos los tribunales de la provincia que se notifique de oficio el decreto que habilita la vía contencioso-administrativa. (Minoría, Dr. Pertile).
8-Con respecto a resolver las cuestiones dudosas por los principios del derecho, debe darse primacía al de conservación procesal, entendiendo que en la perención de la instancia, cuando hay dudas como en este caso, la interpretación debe ser restrictiva y se estará por la subsistencia del proceso. Por tanto, el decreto de habilitación de instancia contencioso-administrativa abarca también la notificación, por entender la instancia como segmento indivisible del proceso. Siendo ello así, la causa pendía de actividad del Tribunal, y al colocar el tema en la excepción del art. 55, ley 7182, corresponde el rechazo de la solicitud de perención de instancia. (Minoría, Dr. Pertile).
9- No se advierte en la télesis del art. 55, ley 7182, diferencia conceptual con el instituto previsto por el CPC; es más, cuando en el inicio expresa “que la instancia contencioso-administrativa generada con la proposición de la demanda quedará perimida…” empalma con el criterio doctrinario y jurisprudencial que sobre este aspecto puntual sostiene que la instancia susceptible a perimir nace con la demanda “esté o no esté notificada”. (Mayoría, Dr. Borgna).v
10- El plazo de caducidad se computa a partir del último acto procesal de impulso… “esté o no esté notificado…”, lo que torna irrelevante la cuestión de si el acto anoticiador está a cargo del Tribunal o de la parte. Esta interpretación se compadece con los principios constitucionales de seguridad jurídica, defensa en juicio, igualdad ante la ley, que excluye la imprescriptibilidad o la no caducidad y/o que la inacción del órgano jurisdiccional pueda favorecer a alguna de las partes. (Mayoría, Dr. Borgna).
Río Tercero, 8 de octubre de 2002
Y CONSIDERANDO:
El doctor
1) Según surge de las presentes actuaciones, el Tribunal, mediante decreto de Presidencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil (fs. 22), habilita la vía contencioso-administrativa admitiendo la demanda. Este fue el último acto procesal antes del pedido de perención de instancia impetrado por la accionada, con fecha 22 de julio de dos mil dos. Es decir que transcurrió largamente el plazo establecido en el art. 55 de la ley 7182 y sus modificatorias sin que la actora –sobre quien pesaba la carga de instar el juicio- lo haya hecho y sin que se trate de un caso en el que ello dependiera de pura actividad del Tribunal, con lo cual la perención está configurada y así corresponde declararlo. Más aún si, pese a haber transcurrido aproximadamente un año y medio, la demandante no concurrió a instar el procedimiento y tampoco se expresó al corrérsele la vista del pedido de perención, lo cual debe ser interpretado como una voluntad tácita de abandonar la instancia.
2) Ello es así pues, aun siendo de oficio el proceso hasta la habilitación de la instancia, el dictado de la resolución que habilita la vía depende de “pura actividad del Tribunal”, esto es, se trata de un acto para cuyo dictado el Tribunal es irreemplazable, no así su notificación, que puede ser diligenciada por la parte, sin perjuicio de que también pueda hacerlo el Tribunal, tal como es de práctica en algunos Tribunales de nuestra provincia. Si bien alguna corriente doctrinaria sostiene que siendo de oficio el trámite hasta la habilitación de instancia también lo es la notificación de la resolución del Tribunal que así lo declara, a mi modo de ver, no deben confundirse los conceptos de “validez” con el de “eficacia” de los actos, ya que el primero se refiere al cumplimiento de los requisitos de competencia, forma, contenido o motivación y finalidad, en tanto que el segundo se refiere a la comunicación, publicación o notificación de dicho acto, esto es, darlo a conocer. En consecuencia adhiero a la corriente que afirma que “es posible la caducidad del derecho de instar el juicio antes de la habilitación” (Grau, “Habilitación de la instancia contencioso-administrativa”, pág. 143). Ello surge además de la letra del citado art. 55 CMCA, que contempla la posibilidad de la perención de la instancia, desde que ésta es generada con la proposición de la demanda.
3) Por otro costado, la cita legal de la peticionaria, fundando legalmente su pedido en las normas del Código de Procedimientos Civiles de nuestra provincia, no empece la declaración de perención pues por aplicación del principio
4) En consecuencia, propongo que se declare la perención de la instancia en trámite, con los efectos previstos en el art. 58 ib, esto es, la firmeza de la resolución administrativa objeto de la acción. Las costas deben ser impuestas a la parte actora en función del imperativo legal del referido art. 58
El doctor
No adhiero a las expresiones vertidas por el Sr. Vocal que me precede y paso a fundar mi voto en disidencia. Debe rechazarse el pedido de perención de instancia solicitado porque los autos pendían de pura actividad del Tribunal (art. 55, ley 7182), habida cuenta que la notificación del decreto que declara que corresponde el caso a esta jurisdicción contencioso-administrativa no fue realizada de oficio por el Tribunal. Me extenderé con relación al punto. En efecto, las resoluciones no obligan si no son anoticiadas, aunque cabe preguntarse quién debe soportar hacerlo. El art. 142 del CPC de aplicación supletoria, según el art. 13 de la ley provincial 7182, establece que las providencias y resoluciones judiciales no obligan si no son notificadas de acuerdo a la ley. A su turno el art. 15 del CPCA establece que las partes serán notificadas de cualquier resolución en el domicilio constituido, en la forma corriente, aun cuando se tratare de aquellas que en el procedimiento ordinario se notifican en la Secretaría del Tribunal.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia a través del AI 56 del dos de marzo de dos mil, sostuvo que… frente a la decisión pronunciada, pero no notificada, la instancia no es pasible de caducidad, no por estar concluida sino por estar suspendida, la cual sólo puede resurgir con la notificación de la resolución practicada de oficio por el propio Tribunal.
Este criterio del Alto Cuerpo se engarza en el principio de la indivisibilidad de la instancia, entendiendo que la instancia abarca no solamente el pronunciamiento sino también la notificación. Y si bien es cierto que el mismo Tribunal Superior en otros pronunciamientos ha sostenido que resolución y notificación en modo alguno conforman una unidad inescindible, no es menos cierto que siempre defiende la indivisibilidad de la instancia. También la posición fijada por la Dra. Matilde Zavala de González es a favor de la notificación de oficio, ya que sostiene que frente a providencias dispuestas sin impulso de parte, es el órgano jurisdiccional quien debe anoticiarlos (Cfr. Doctrina judicial – solución de casos prácticos – tomo 3 – página 333).
Sostengo que debe practicarse de oficio la notificación de la decisión que, en función del art. 11 de la ley provincial 7182, establece de oficio si el asunto corresponde a esa jurisdicción. Lo hago sobre la base de las siguientes razones:
1) Si bien es cierto que el referido art. 11 de la ley 7182 no impone la obligación de la notificación en forma oficiosa, y que tampoco ese tipo de notificación está previsto en el CPC, como principio general, ha sido costumbre de todos los tribunales de la provincia que se notifique de oficio el decreto que habilita la vía contencioso- administrativa, pero repito, la notificación oficiosa no esta reglada legalmente.
2) En función de tal situación fáctica deberá relacionarse para el caso la teoría del orden jurídico de Bobbio con su metodología neoempirista y su aplicación a la praxis judicial, a la cual adhiere el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en reiterados fallos de la Sala Contencioso -Administrativa. Recuerdo que Bobbio concibe la amplitud del orden jurídico, atribuyéndole funciones sancionatorias al igual que al precepto aislado. La estrategia o metodología judicial debe surgir de la amplia adecuación a la unicidad del orden jurídico, según esta doctrina. Sobre la base de lo anteriormente expresado, la aplicación del ordenamiento jurídico a través del art. 17 del CC, en función del art. 16 de la misma ley, será necesaria. En efecto, el art. 17 mencionado establece que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Como se podrá apreciar, la notificación de oficio no está reglada legalmente y además deja dudas, en virtud de que se la practica en el fuero contencioso-administrativo, incluso en nuestra propia Cámara. Pues bien, el art. 16 del Código Civil establece que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
3) Es preciso señalar que con respecto a resolver por los principios del derecho, seguiré la teoría de Dworkin quien propone un orden jerárquico entre diferentes principios, en donde daremos primacía al de conservación procesal, entendiendo fundamentalmente que en la perención de la instancia, cuando hay dudas como en este caso, la interpretación debe ser restrictiva y se estará por la subsistencia del proceso (cfr. al respecto Corte Suprema de Justicia de la Nación: 24 de mayo de 1993: “Rubinstein c/Financiera Central”; 12 de abril de 1994 “Dallo c/Hidronor”).
4) Por último, señalo que la solución que propugno, es decir, que sea de oficio la notificación de un acto oficioso, se compadece con la adecuación a los principios lógicos de identidad y no contradicción. En efecto, como la congruencia armoniza con el principio del paralelismo de las formas y de las competencias, cabe concluir que el pronunciamiento judicial de habilitación de instancia contencioso-administrativa abarca también la notificación, por entender la instancia como segmento indivisible del proceso.
Por todo lo anterior, dejo mi pensamiento expresado, sosteniendo que la causa pendía de actividad del Tribunal, y al colocar el tema en la excepción del art. 55 de la ley 7182 corresponde el rechazo de la solicitud de perención de instancia. Así voto.
El doctor
Adhiero a la postura y solución propugnada por el Dr. Benedetti y este aserto se nutre de los parámetros que paso a explicitar: porque no se advierte en la télesis del art. 55 de la ley 7182 diferencia conceptual con el instituto previsto por el CPC… es más… cuando en el inicio expresa… “que la instancia contencioso- administrativa generada con la proposición de la demanda quedará perimida…” empalma con el criterio doctrinario y jurisprudencial que sobre este aspecto puntual sostiene que la instancia susceptible a perimir nace con la demanda… “esté o no esté notificada”. Siendo ello de tal manera, cuadra inferir que el plazo de caducidad se computa a partir del último acto procesal de impulso… “esté o no esté notificado…”, lo que torna irrelevante la cuestión de si el acto anoticiador está a cargo del Tribunal o de la parte. Esta interpretación se compadece con los principios constitucionales de seguridad jurídica, defensa en juicio, igualdad ante la ley, que excluye la imprescriptibilidad o la no caducidad y/o que la inacción del órgano jurisdiccional pueda favorecer a alguna de las partes.
Por lo relacionado y el resultado de los votos, por mayoría
SE RESUELVE: 1) Declarar la perención de la instancia y, en consecuencia, firme la resolución administrativa objeto de la acción. 2) Imponer las costas al actor Ricardo Alberto Ricca.
