En la especie, tras el vencimiento del período de exclusividad y la presentación por la concursada de las conformidades de los acreedores con expreso pedido de pronunciamiento sobre la existencia de acuerdo preventivo (art. 49, LCQ), la
1– La resolución que declara la quiebra por no haberse obtenido las mayorías requeridas para lograr la homologación del acuerdo es inapelable, no sólo en función de la regla del art. 273 inc. 3, LCQ, sino porque se trata de un supuesto para el cual el legislador no ha previsto la apelabilidad, como lo hace en otras hipótesis de quiebra indirecta.
2– En el sistema de la ley concursal existen distintos supuestos de fracaso del concurso que acarrean lo que se ha dado en llamar quiebra “indirecta” o “consecutiva”, ya que todos suponen el fracaso de un concurso preventivo ya abierto. Sin embargo, no todos los supuestos que presuponen el “fracaso de un concurso preventivo abierto” reciben el mismo tratamiento en cuanto a la apelabilidad. Las particularidades del supuesto bajo estudio meritan una conclusión contraria.
3– En el
4– Si bien la Ley de Concursos no fija expresamente un tiempo procesal para expedirse acerca de la exclusión de voto (art. 45, LCQ) y el planteo fue introducido recién en el período de exclusividad, no puede entenderse que en la especie la resolución sea inapelable por la concursada, cuando el efecto de ella es remitir directamente a la quiebra.
5– La restricción a la apelabilidad que establece el art. 273 inc. 3, LCQ, se ha entendido siempre sin perjuicio de la admisibilidad del recurso frente a resoluciones no previstas especialmente que tienen entidad para causar agravio irreparable. Tal es lo que sucede en autos, donde la negativa de la
6– La solución que se propicia en la especie no significa abandonar el criterio de inapelabilidad, sino seguir el camino que el TSJ viene marcando desde la vigencia de la ley 19551, pero con fundamentos igualmente aplicables a la actual (ley 24522). Dicho tribunal afirmó que en materia concursal “…la inapelabilidad dispuesta por la ley no opera de hecho ni por el solo imperio de la ley, sino que debe ser declarada en último término por un tribunal de apelaciones, que en más de un caso podrá abrir la vía recursiva, ante la implicancia excepcional que puede tener el agravio que ocasione…”.
7– En el diseño de nuestro ordenamiento procesal local (aplicable por remisión del art. 278, LCQ), el tribunal de apelación no puede –en principio– expedirse sobre cuestiones que no se encuentren expresamente planteadas en la primera instancia (art. 332, CPC), de modo que las cuestiones allí introducidas son las únicas que determinan el
8– Esta Cámara está habilitada para expedirse en la especie acerca de la nueva plataforma fáctica modificada en razón del acaecimiento de circunstancias que cambiaron radicalmente las tenidas en miras por la
9– Los hechos nuevos –en sentido estricto– deben guardar relación con los hechos integrativos de la litis, en tanto que los sobrevinientes deben ser absolutamente novedosos respecto del substracto fáctico, alterando aquella situación, a tal punto que pueden dar lugar a un trastocamiento de la
10– Una visión profunda de la cuestión sometida a estudio demuestra que los ribetes del derecho procesal no abarcan algunas particularidades del proceso concursal que el juez universal no puede dejar de ponderar. Es que, habiéndose producido la alegación del pago por subrogación de un acreedor que conformaba el elenco de acreedores concurrentes recién en la alzada, no resulta posible concluir acerca de su virtualidad para tornar abstracto el recurso, sin analizar previamente la pertinencia de la sustitución subjetiva de acreedores (pago por subrogación) en el ámbito de un proceso concursal, como asimismo la pertinencia de modificar la conformación del pasivo con posterioridad al vencimiento del período de exclusividad y a la declaración de la quiebra, aunque antes de que esta última adquiera firmeza.
11– Si bien la ponderación de los hechos sobrevinientes debe hacerse a la luz del ordenamiento procesal local –por expresa remisión del art. 278, LCQ–, no es posible hacerlo en desmedro de valoraciones acordes con las particulares características que insuflan un proceso concursal, habida cuenta que las normas procesales devienen aplicables al concurso pero con limitaciones expresas e implícitas. Las primeras limitaciones están contenidas en el art. 278, LCQ, y consisten en la inexistencia de una disposición en contrario en el estatuto concursal y de su compatibilidad con la rapidez y economía del trámite concursal. Las segundas, en tanto no se presenten en pugna con otros principios concursales (universalidad, igualdad, oficiosidad, verdad real) cuya coherencia y armonización es imprescindible.
12– En el
13– La realidad ha orientado a una parte de la doctrina y jurisprudencia –con el objetivo de excluir prácticas defraudatorias– a prohibir la cesión de créditos concurrentes o no atribuirles derecho a voto, o bien a validar esas transferencias solo si hubieran tenido lugar antes de la verificación o en caso de contar con la conformidad del deudor, síndico y demás acreedores. Por el contrario, de otro lado están quienes propugnan la viabilidad de la sustitución de créditos sin cortapisas.
14– Aun cuando este Tribunal se enrolara en la postura restrictiva que propicia como regla no validar la transferencia de créditos concretadas con posterioridad al pedido verificatorio, la validez del pago por subrogación acreditado en el
15– Conforme el art. 46, LCQ, no bastaría con que el deudor hubiera obtenido las conformidades al vencimiento del período de exclusividad, sino que es preciso que las haya presentado al juzgado, lo que se justifica a fin de dar certeza al trámite y evitar adhesiones posteriores a dicho vencimiento pero que se presenten como logradas con anterioridad.
16– Existen precedentes jurisprudenciales que admiten la posibilidad de valorar las conformidades presentadas en un momento posterior al vencimiento del período de exclusividad a condición de que la sindicatura no formule objeción, y aun otros admiten la agregación de las conformidades faltantes en ocasión de articularse recurso de apelación contra la sentencia que declara la quiebra. Si bien tales precedentes están referidos a la acreditación tardía de la conformidad de algún acreedor, supuesto diferente al de autos,
17– La aplicación de la exclusión de voto acarrea extrema gravedad desde que importa privar al acreedor excluido del derecho fundamental que gozan todos los acreedores involucrados en un proceso concursal, que es justamente el de concurrir para formar la voluntad colectiva de la comunidad de acreedores que determina que la propuesta de acuerdo deba ser aprobada o rechazada, es decir que sus créditos sean computados a los efectos de la conformación de las mayorías legales.
18– La exclusión de voto pone en cuestión el derecho fundamental que el estatuto concursal otorga al acreedor, cuyo ejercicio abarca tanto la facultad de aceptar una propuesta como de rechazarla. Siendo que la privación del acreedor de su derecho de votar, como de que el crédito del que es titular integre la base de cómputo de las mayorías legales, supone la privación del derecho más legítimo que ostenta un acreedor en un concurso –como es la facultad de integrar la voluntad colectiva–, la interpretación de los institutos que importan su cercenamiento debe estar presidida por un criterio sumamente estricto, de modo que –en caso de duda– la balanza se incline a favor de la pervivencia del derecho, no de su supresión.
19– La circunstancia de que una norma concursal, con alcance taxativo o meramente enunciativo, enumere los supuestos de exclusión de voto, no autoriza a sostener que al intérprete le esté cercenado hacer valer la exclusión en otros supuestos que excedan dicho precepto –art. 45, LCQ– pero que engasten en los principios generales del derecho. Ello así, porque los estándares de buena fe, moral y buenas costumbres, como también el orden público (arts. 953, 1198, 1071, CC) son enunciados rectores de vigencia permanente en el ordenamiento jurídico y revisten operatividad inmediata en todas las situaciones donde aparezcan lesionados, en miras a la preservación de los fundamentos morales de las manifestaciones de la voluntad.
20– Aun cuando el derecho del acreedor de votar y de que su crédito integre la base del cómputo de las mayorías que deciden la conformidad con la propuesta, es el derecho fundamental de todo acreedor concurrente, debe quedar suficientemente claro que en nuestro derecho privado no existen los derechos absolutos, exentos del control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio, por lo que tal derecho a voto también se encuentra alcanzado por la posibilidad de revisión en lo que hace a su ejercicio regular.
21– El abuso del derecho (art. 1071, CC) configura un supuesto claro de ilicitud civil. Por ello, la resolución que cohonestara su ejercicio disfuncional –bajo la excusa o señuelo de reconocer o proteger un derecho fundamental– estaría renunciando a descubrir una conducta antijurídica escondida detrás de una conducta aparentemente legal, declarándola merecedora de la condigna sanción de invalidez prevista en los arts. 1044, 1047 y 1050, CC.
22– No podría privarse al magistrado, so pretexto de autosuficiencia del estatuto concursal, de la facultad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, atendiendo el ordenamiento jurídico en su totalidad (arts. 953 y 1071, CC), ya que ello implicaría renunciar a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional, entre los que se encolumna el de preservar los principios que informan el orden jurídico en su integridad. El ordenamiento concursal no es un compartimiento estanco o una isla ajena a las normas constitucionales civiles y procesales que rigen en el sistema.
23– La interpretación acerca de la configuración de la conducta abusiva debe realizarse con suma prudencia, teniendo en cuenta que el abuso del derecho mentado por el art. 1071, CC, es un concepto jurídico indeterminado. Los jueces no deben buscar “la fenomenología del acto abusivo sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas”.
24– Para privar a un acreedor –en un proceso concursal– de aceptar o no los términos del concordato, no basta con demostrar que el propósito que inspira esa negativa no esté fundado en las condiciones económicas intrínsecas de la propuesta, sino en ponderaciones de otra índole vinculadas al acreedor. Ello porque podría considerarse lícita la negativa del acreedor a dar su acuerdo, conociendo que con ello precipitaría la quiebra de su deudor y exponiéndose –al igual que el resto de los acreedores– a obtener menor o incluso ningún recupero de su crédito. Así como esa decisión no sería reprochable desde la perspectiva intrínseca –porque todo acreedor es libre de votar por la afirmativa o negativa a la propuesta que se le ofrezca–, podría alcanzar otra dimensión si la decisión de frustrar la obtención del acuerdo preventivo ha sido no sólo con total indiferencia a las consecuencias patrimoniales que acarrearía la quiebra consecuente del deudor común, sino emitido con fines extraconcursales, sin ningún beneficio propio y produciendo daño grave a los restantes acreedores al frustrarles la posibilidad de recuperar parte de sus créditos.
25– En autos, la postura asumida por el Fondo Fiduciario –en cuanto al fracaso de la obtención por la concursada de la solución preventiva– es susceptible de ocasionar grave perjuicio a los legítimos derechos de los restantes acreedores involucrados. Ello surge no sólo de las constancias de la causa, sino que obra ratificado tanto por la sindicatura como por el comité de acreedores, quienes afirman que en el supuesto de materializarse el acuerdo preventivo los acreedores podrían percibir –aunque parcialmente– sus créditos, mientras que en el caso de la liquidación por quiebra nada cobrarían.
26– La subordinación no puede quedar en manos de quien ha de sufrirla (en autos, el Fondo Fiduciario), de modo tal que si ella no fue tenida en cuenta al verificar, dando paso a que se verifique como quirografario, nada obsta a la posibilidad de que los acreedores o la propia sindicatura puedan requerirla con posterioridad –como lo hicieron–, sin que importe –a estos efectos– que la graduación del crédito haya pasado en calidad de cosa juzgada.
27– Al tratarse de una subordinación general –como sucede en autos–, la cuestión no concierne siquiera al interés particular de uno o más acreedores sino a todos ellos, involucrando un aspecto que más que a la conformación del pasivo hace a la integridad del patrimonio del deudor.
28– Un acreedor subordinado como en la especie era el Fondo Fiduciario no podía adoptar –poniéndose en contradicción con sus propios actos anteriores, desconociendo la palabra empeñada y omitiendo la buena fe que debe imperar en el cumplimiento de los contratos celebrados– una conducta sistemática de desaprobación de cinco propuestas sin aparente beneficio propio, pero con evidente y comprobado perjuicio para los acreedores titulares de los créditos a favor de los cuales subordinó su expectativa de cobro. Ello porque siendo que la categorización de los acreedores subordinados no es el presupuesto de ninguna negociación libre sino el canal para exigirles el cumplimiento del acuerdo, la vigencia de sus cláusulas no está supeditada a ninguna nueva conformidad (art. 250, LCQ).
29– La conducta seguida en el
30– La conducta renuente a la solución concordataria asumida por el Fondo Fiduciario no solo perjudicó las legítimas expectativas de cobro preferente que podían abrigar los acreedores, sino que constituyó el salvoconducto para seguir gestionando el cobro de su crédito subordinado por fuera del proceso, escapando del concurso y de su propio pacto de subordinación en pos de lograr que la controlante asumiera en forma directa el pago de su acreencia. De allí que la desviación de la conducta aparece de una evidencia incontrastable.
31– Se abusa de un derecho cuando “…se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador, se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado”. El derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud son prácticamente sinónimos. “…Los derechos son susceptibles de abuso porque no es posible trazar de antemano los límites de su ejercicio: en muchos casos el único límite eficaz estará en la posibilidad de juzgar la conducta del titular según los criterios objetivos de la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
32– En la especie, la negativa del Fondo Fiduciario constituyó un claro abuso por contrariar el estándar de buena fe en el cumplimiento de los contratos y con ello de la palabra empeñada (art. 1198 y 1071, CC). La aceptación del pago por subrogación de manos de la controlante indirecta de la concursada ratifica lo que era una sospecha en primera instancia, cual es que el derecho a votar negativamente había sido usado por el Fondo Fiduciario de manera desentendida de la justicia, desviado del fin para el cual ha sido reconocido en el estatuto concursal y utilizado con violación flagrante a la palabra empeñada ocasionando grave daño a la deudora y a la comunidad de acreedores que en abrumadora mayoría prestaron su conformidad a la propuesta.
33– De las constancias de la causa surge la absoluta sinrazón de la conducta renuente y hostil del Fondo Fiduciario a aceptar la propuesta concordataria, el superlativo perjuicio que significaría para el interés general de los restantes acreedores mantener la declaración falencial, merced a la cual no cobrarán nada, mientras que el causante de ello logró percibir el importe ofrecido con total desentendimiento de la subordinación a la que se comprometiera.
34– Un tribunal de Justicia no sólo debe decidir los casos concretos traídos a su conocimiento sino que también tiene la obligación implícita de sopesar las consecuencias posteriores o impacto de sus fallos en los pronunciamientos que vendrán, so pena no solo de consumar una interpretación imprevisora (no consecuencialista), sino de incurrir en un demérito mucho peor, como lo es comportarse como un “convidado de piedra” cohonestando que una entidad pública, merced a la utilización de mecanismos irregulares y desentendidos de la ley privada (contrato) y de los fines tenidos por el legislador concursal, perpetre una clara maniobra abusiva (contraria a la buena fe) en perjuicio evidente de los acreedores y del interés general, quedando encima persuadida de que es legítimo frustrar una solución preventiva precipitando una quiebra tan innecesaria como injusta.
35– Si la autoridad judicial debe intervenir para dirimir los conflictos de derechos, debiendo a veces sacrificar algunos intereses en beneficio de otros considerados de mayor rango, con mucha más razón debe hacer todos los esfuerzos que sean menester para poner los derechos en su justo cauce para salvaguardar los intereses generales. Por ello, la decisión –en autos– de excluir el voto del Fondo Fiduciario por haber sido ejercido abusivamente se erige en la salida que mejor se hubiera adecuado a los principios generales del derecho y a los inspiradores de la solución preventiva, uno de cuyos ejes centrales es el interés de la comunidad de los acreedores.
36– Los jueces no pueden tolerar que por excesivo apego a las formas, a las reglas de inapelabilidad, a las oportunidades de introducir las cuestiones o por renunciar concientemente a correr las barreras o velos que desde afuera se levantan como muros de contención del proceso justo, se frustre una solución preventiva por la interferencia abusiva de un acreedor que por su condición de entidad pública debería dar ejemplo de respeto a la ley y a la palabra empeñada.
Admitir la apelación y en consecuencia revocar la sentencia recurrida en cuanto declara la quiebra de Banco Suquía SA, distribuyendo las costas generadas en esta alzada en el orden causado (art. 130 in fine, CPC).
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