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La concursada en autos ha logrado acuerdo preventivo sobre las propuestas de pago dirigidas a los acreedores quirografarios de origen privado y a los quirografarios de origen fiscal. Vencido el término previsto en el art. 50, LCQ, no se dedujeron impugnaciones. Por su parte, el representante de la Sindicatura manifestó que el valor real de la propuesta de pago es del 70,71% de la deuda quirografaria existente, lo que equivale a una quita de 29,29%. La concursada argumenta que existe una ausencia total de contradictorio, lo que la coloca en un estado de perplejidad al no existir una afirmación a revertir. Argumenta la inexistencia de abuso de derecho o fraude a la ley y que no se vulnera el principio de igualdad ni se quebranta la
1– En autos, no se registraron impugnaciones al acuerdo preventivo en los términos del art. 50, LCQ. Si bien la ley 24522 en su redacción original recortó las facultades homologatorias del juez del concurso, ya aun bajo el imperio de esa redacción la jurisprudencia se encargó de destacar que ello no impedía al tribunal analizar la propuesta y su concordancia con los principios generales del derecho, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 953, 1198 y cc., CC), valoración esta que no podía ser obviada por el solo hecho de la insolvencia, pues la normativa concursal no es excluyente del resto del ordenamiento jurídico. La redacción actual de la Ley de Concursos (a partir de la reforma de la ley 25589) no sólo cambia el ‘deber’ de homologar el acuerdo ante la falta de impugnaciones por el de “pronunciarse sobre la homologación”, sino que, además, veda al juez la posibilidad de homologar propuestas “abusivas o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4, LCQ). De modo que la ley ha restituido un control de mérito del acuerdo al magistrado.
2– Al momento de la homologación el juez tiene que resolver sobre el mérito del acuerdo, no solamente de la propuesta, puesto que ésta ya ha sido conformada por los acreedores suficientes para considerar la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ). El art. 50, LCQ, entre sus previsiones no contiene como causal de impugnación la condición de fraudulento o abusivo. Esto ha llevado a considerar que son temas que oficiosamente debía el juez encarar al momento de la homologación. Por el contrario, la reforma de la ley 25589 incorporando el inc. 4, art. 52, LCQ, ha otorgado al fraude o al abuso en la propuesta la categoría de nueva causal impugnatoria, en tanto impone al tribunal el considerarla al momento de homologar el acuerdo. En autos, el control de legalidad no sólo ha de efectuarse a pesar de la ausencia de impugnación, sino que deviene irrenunciable e imperativo a tenor del art. 52 inc. 4, LCQ, y por los principios generales que informan el sistema provenientes del derecho común. No se considera valladar el que la actividad de control de mérito de la propuesta no provenga de un previo incidente de impugnación, puesto que si bien estaba dentro de los derechos de los acreedores el hacerlo, ello es prerrogativa y deber del juez concursal al pronunciarse sobre la homologación. De modo que no existe óbice a efectuar de oficio tal control.
3– La potestad de control pleno o sustancial está reservada al magistrado con fundamento en el ejercicio pleno de su jurisdicción, ahora impuesto en función del art. 52 inc. 4, LCQ, como el primer parámetro a considerar al someterse a su consideración la homologación de un acuerdo preventivo. La extensión de estos deberes y atribuciones es lo que desvela tanto a los magistrados, que han sido sucesivamente llamados en primer lugar a apartarse de los principios generales del derecho e imperativamente homologar el acuerdo (ley 24522), para luego volver a un rol protagónico, como contrapeso de tal eliminación de parámetro legal de abuso en la propuesta. El abuso y el fraude han de ser abordados teniendo en cuenta que el juez no ejerce tutela de los intereses de los acreedores, determinando la conveniencia, factibilidad o su idoneidad económico-financiera. Ni siquiera ello aun asesorados técnicamente desde el punto de vista contable; esto no es competencia del juez de concurso, sino que atañe a la decisión de los principales interesados en el acuerdo (acreedores y deudor).
4– “…Así como no es bueno que los jueces sean árbitros de la idoneidad económico-financiera de un acuerdo y que de esto dependa, siempre y en todos los casos, el éxito de la solución concordataria, tampoco lo es que los magistrados ‘no puedan’, en los supuestos en que las circunstancias así lo hagan menester, adentrarse en las condiciones económicas de una propuesta para concluir en la existencia de un ‘fraude’ o de una situación de ‘abuso’ para los acreedores o de alguno de ellos”. Tal conclusión es derivación de la potestad jurisdiccional y de ella deriva el control de legalidad de la propuesta, es decir, de su plena jurisdicción al juzgar el homologar el acuerdo, porque si el legislador hubiera querido lo contrario, es decir, excluirlo de toda pauta valorativa, directamente hubiera dispuesto la obligatoriedad del acuerdo que se alcance con las mayorías requeridas por el ordenamiento.
5– El juez del concurso, al analizar la legalidad de la propuesta de acuerdo, puede valerse de toda la información posible, recabándola tanto de las partes como del órgano sindical. Ello se hizo en autos, tanto en función de las medidas informativas solicitadas al órgano sindical, como en cuanto a lo que se solicitó a la concursada de que acompañara sus últimos balances. Es cierto que del trámite que impone la Ley de Concursos, ninguna oportunidad hay para que el órgano sindical, técnico calificado para ello, se pronuncie sobre la propuesta. En definitiva, en todo el proceso no existe ningún mérito o discusión del contenido de la propuesta, del plan de cumplimiento o ‘de empresa’ que elabora la concursada. Ello deriva en la circunstancia poco feliz de que al momento de ‘pronunciarse sobre la homologación’ (art. 52, LCQ) el juez del concurso se encuentra solo, sin contradictorio al respecto, y desinformado.
6– El fraude se configura con actos tendientes a burlar o soslayar o contradecir disposiciones legales imperativas, por lo que cabría en primer lugar la ubicación de una norma específica para luego determinar que se trata, de modo indirecto o por una norma de cobertura, de obtener lo que la ley prohíbe hacer directamente. En autos, no se ha demostrado la connivencia con la concursada ni la intención defraudatoria respecto del resto de los acreedores. La intención de beneficiar a la concursada no encuadra necesariamente en esta conducta reprochable, menos cuando no se acreditó la interposición ilegal de persona jurídica que se invocaba. La buena fe se presume (art. 3262, CC) y la intención benévola, aun expuesta con claridad por el acreedor renunciante de beneficiar a la concursada mediante la obtención del acuerdo, no importa concilio fraudulento, porque para efectuar tal derivación debiera haber resultado probado eventualmente que el dinero utilizado para comprar el crédito por cesión a favor del renunciante provino de la concursada, y de allí emanaría la intención defraudatoria utilizando una maniobra lícita (cesión de crédito y renuncia de privilegio), como cobertura para, por ese intermedio, defraudar al resto de los acreedores.
7– El art. 52 inc. 4, LCQ, al decir “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”, impone recurrir a la pauta del art. 1071, CC, que sanciona con nulidad la extralimitación en el ejercicio de un derecho. Supone una conducta legalmente admitida, pero que contraría los fines previstos por el precepto legal como resultado de su ejecución. Es un estándar difícil de precisar, ya que requiere de la apreciación de los objetivos perseguidos por la norma que reconoce el derecho que se reputa mal ejercido. Cuando el legislador nos confiere una prerrogativa no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institución tiene un destino que constituye su razón de ser y contra la cual no es lícito levantarse; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente. De esta manera se ha impuesto una concepción más social del derecho. Precisamente por ser una reacción contra el legalismo, se insiste en la necesidad de que los jueces hagan un uso restrictivo del instituto; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.
8– Se han esbozado diversos criterios para caracterizar el abuso del derecho, pudiendo distinguirse: teorías subjetivas, objetivas y criterio mixto. Las primeras fundan el acto abusivo en la intención de perjudicar, el sistema de la culpa y el sistema de la falta de interés legítimo o utilidad. Mientras que las teorías objetivas sostienen que media ejercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho de la finalidad que el ordenamiento jurídico ha tenido en miras al reconocerlo, o cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por su parte, no faltan quienes afirman que no puede solucionarse el problema a través de una fórmula única y por ello recurren a un criterio mixto, el cual sostiene que queda a criterio de los jueces el decidir en cada caso dónde termina el derecho y dónde comienza el abuso, con arreglo a las circunstancias del caso. Sea cual sea la teoría en la cual el juzgador se enrole, y teniendo en cuenta que se está ante una restricción del principio de legalidad, se deben dar una serie de elementos constitutivos tales como: existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal, contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres, existencia de un daño, e imputabilidad.
9– Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones; por un lado, el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda deducirse deberá ser rechazada. Y en otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno. El abuso debe quedar demostrado con tal notoriedad que signifique un desvío del fin querido por la norma que reconoce el derecho que el acreedor está ejerciendo. En cuanto a la existencia y ejercicio de un derecho permitido por el derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal, la configuración del abuso debe verse en una perspectiva concursal y considerando que como consecuencia del acuerdo recaerán sobre los acreedores las pérdidas del deudor que obstan a que este satisfaga a todos en su justa medida. Al homologar una propuesta, el juez concursal no reconoce derechos sino que hace exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores las pérdidas del concursado. Este avance sobre el derecho patrimonial de los acreedores está justificado cuando se hace a fin de que quien no paga supere su estado de cesación de pagos, ya que no paga porque no puede, no porque no quiera.
10– En cuanto a la contrariedad de la conducta con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres, el abuso en el acuerdo se concreta en el análisis desde esa particular perspectiva, pero nunca desvinculado del fin del concurso. Frente al acuerdo, el fin no se agota en preservar los intereses de los acreedores. En eso se limita el control de mérito, no pudiéndose ingresar a la pauta de conveniencia a esos intereses solamente. Es así que se ha de dar relevancia tanto al derecho de los acreedores (lo que lleva a atender a la forma en que se llevó adelante la negociación y pautas contractuales como prevención a su desnaturalización o desigual tratamiento) como a la conservación de la empresa, puesto que se ha de privilegiar el salvataje de la empresa útil dadora de empleo y productora de servicios, ya que desde el punto de vista institucional la solución concursal en su etapa preventiva tiende a lograr la recomposición patrimonial del comerciante o empresario que está en estado de cesación de pagos y que mediante un acuerdo con sus acreedores llegará a estar in bonis y seguirá ejerciendo el comercio.
11– La existencia de abuso en el ejercicio de un derecho se ha de juzgar de modo restrictivo cuando estuviere probado el desvío o la conducta disfuncional, puesto que se ha privilegiado con acierto la supremacía de la voluntad de las partes en la formulación de los acuerdos. ‘Nadie es mejor juez de su derecho que el propio acreedor’, aunque debiendo tenerse en consideración “la voluntad mayoritaria y poniendo especial énfasis en analizar la regularidad de la expresión de tal voluntad. Es decir, a mayorías más significativas en cantidad y calidad, mayor debe ser la posibilidad de homologar”. Se ha establecido como fundamental que el acuerdo debe ser mantenido en tanto expresión fiel y concreta de las personas a que estaba dirigido, en un marco de libertad.
12– En autos, las conformidades de capital obtenidas alcanzaron al 66,74% del total, siendo la mayoría exigida el 66,66%. La mayoría así lograda comprende el 30,64% de créditos computados como quirografarios, que surgen del voto favorable luego de la renuncia del privilegio de los cesionarios de los acreedores antes privilegiados. Queda claro que el acuerdo se logra por el ingreso a la base de cómputo de las mayorías de los dos acreedores renunciantes a su privilegio. Es clara la intención de estos acreedores de beneficiar a la concursada, y a través de ello, las relaciones comerciales en común que invocan tener. Por eso, analizando la conformación de las voluntades, que debía tener énfasis en la regularidad de la expresión de la voluntad, sin duda que aquella es regular y fue realizada conforme a derecho. La expresión de los acreedores es clara y precisa, tanto en el sentido de su conformidad, como en su intención, y el ingreso a la base de cómputo es legítima y tiene el carácter de irrevisable por obra de la cosa juzgada. Es pauta relevante para la determinación del abuso, el porcentaje de capital que votó el acuerdo y la regularidad de la expresión de la voluntad. En autos, no se juzga que haya ocurrido la intención de afectar derechos de terceros, sino la de beneficiar los intereses de la concursada, circunstancia totalmente diversa. De haberse comprobado lo contrario, se estaría frente a un supuesto de fraude, que no se observa.
13– El proceso de concurso es complejo y paulatino, y se concreta en el acuerdo a homologar, que en definitiva otorga imperio a ese contrato cuando las circunstancias de la realidad se van modificando. La situación de la concursada, beneficiada por la liberalidad de los acreedores renunciantes, ha cambiado. Surge que la comparación entre el monto a percibir del acuerdo en crisis y el eventual dividendo de liquidación, al contrario de lo que ocurría al momento de la propuesta, es otro, por lo que cabe presumir altamente positivo el segundo frente al primero. Si se compara el activo liberado frente al pasivo verificado, el sentido común hace pensar en un dividendo de liquidación más que aceptable como expectativa de los acreedores. En definitiva ello es obra de una liberalidad que benefició a la concursada con la obtención del acuerdo. Pero esta incorporó definitivamente esos bienes a la expectativa liquidable en beneficio de los demás acreedores, antes postergados por los privilegiados.
14– En el
15– La propuesta acordada en autos otorga un plazo de gracia extenso (cinco años) sin contemplarse por la postergación en el pago compensación alguna. Tal situación importa una quita de lo que resulta de la mera expresión nominal del pago por no calcular la incidencia que el diferimiento posee. El hecho de que al plazo de gracia se le sume el ya transcurrido sin intereses, producto de la suspensión de ellos como efecto del concurso, se entiende como constitutivo de la situación de abuso. Si bien ello es propio del concurso (art. 19, LCQ), no puede perderse de vista que en este caso contribuyeron además las leyes de emergencia, las vicisitudes del proceso, y que la propuesta acordada no contempla el pago de esos intereses así suspendidos. Todo ello, concatenado al plazo de gracia y los pagos sucesivos en pesos y sin interés ni compensación por el diferimiento, juzgado junto a la situación actual de la concursada, las perspectivas frente a una eventual liquidación, y unido a la escasa adhesión al acuerdo, como a la composición de la voluntad a favor de aquel, hacen que el conjunto de factores persuada de que se está ante una situación de abuso, en directo perjuicio de un conjunto de acreedores de un capital considerable que no lo acordaron.
16– El acuerdo de autos es efectivamente abusivo en función de considerar los imponderables a que se somete a los acreedores, que frente al derecho del concursado de obtenerlo, se traduce en un abuso en contra de la debida protección que el crédito merece, de determinar el necesario sacrificio y no más allá de ello. Al homologar una propuesta el juez concursal no reconoce derechos sino que hace exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores las pérdidas del concursado. El resultado abusivo se da cuando en autos ello se traduce en un avance innecesario sobre el derecho patrimonial de los acreedores a quienes se impone el acuerdo, que no resulta producto solamente de su voluntad libremente prestada, sino que se ve teñida de esas circunstancias de hecho que se dieron en el devenir del caso que concretaron en el acuerdo. Frente a esta decisión, la alternativa clásica es abrir el procedimiento de salvataje, puesto que la concursada es uno de los sujetos comprendidos en el art. 48, LCQ.
17– Existe doctrina que postula que frente a la pauta de no homologar (art. 52, LCQ) procede decretar la quiebra o abrir tal procedimiento. Ello aparece como única solución frente a un caso de fraude, que tendría como consecuencia directa el no considerar al sujeto que así actuó, merecedor de otra solución en beneficio de su postura. Pero en la consideración del abuso se toman en cuenta factores de imputabilidad no necesariamente denostadores de la posición de la concursada o de los acreedores que con su renuncia y voto fueron dirimentes para la propuesta concordataria. También se tiene en cuenta que los acreedores que se opusieron no impugnaron el acuerdo, por lo que la decisión de la propuesta ha sido asumida por el tribunal. De modo que se considera viable y de toda justicia en el caso, arribar a una solución de lo que se considera vicioso en el acuerdo menos traumática y que consulte todos los intereses en juego.
18– Existen precedentes que, basados en las facultades que la norma otorga al juez del concurso, admiten expresamente la posibilidad de darle al deudor una oportunidad para que ajuste la propuesta concordataria a derecho. La regla es que si no se homologa se procede a la apertura del procedimiento de salvataje, pero dicha regla no es absoluta. Excepcionalmente se puede propender a una solución conciliadora, eliminando el abuso. Máxime en casos como el de autos donde se arriba a la adecuación de oficio, y con la voluntad expresa de mejorar la propuesta por la concursada. El abuso es un estándar proveniente del derecho común, genérico, que admite la posibilidad de soluciones que lo eliminen preservando la propuesta. Especialmente cuando el acuerdo es de tan largo trámite y esforzado, en el marco de un proceso concursal, que así como se prolonga en forma directamente proporcional, va generando inseguridad en los sujetos involucrados, inestabilidad en la concursada, sus trabajadores, y esos efectos se irradian a la comunidad relacionada a ella, incluidos sus acreedores, que siguen viendo postergado su pago.
19– “El juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la cláusula (art. 1039, CC); sin embargo, a veces esta eliminación no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema formativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (art. 954, 1198, CC; art. 37 última parte, ley 24240, etc.)”. La Ley de Concursos remite al derecho común para determinar el abuso; y lógico es realizar la integración completa del sistema y tratar de paliarlo de igual manera. Para ello se considera especialmente la excepcionalidad de este tipo de situaciones, y que la circunstancia planteada exorbita el derecho típicamente concursal y obliga a esta integración sistemática, contra la llamada hiperespecialización que se venía registrando, y que parte de la realidad de que el derecho concursal, sin esa necesaria integración, no abarca el universo de cuestiones que se plantean en el proceso de esta naturaleza.
20– En autos, debe superarse el vicio que invalida el acuerdo. Considerando que el ofrecimiento de propuesta es una facultad del concursado y que no habría de ser suplida por el tribunal, se homologará la propuesta aunque condicionada a la eliminación del vicio a través de una reformulación que así lo contemple. De modo que la propuesta sería viable y no abusiva, si la concursada procediera a mejorarla en cuanto concierne a la categoría afectada (acreedores quirografarios de origen privado), en el sentido de limitar los efectos negativos que surgen respecto del crédito (el extenso plazo de gracia y el prolongado plazo de cumplimiento del acuerdo, al que se le suma la falta de reconocimiento de rédito por todo el período concursal y de cumplimiento del acuerdo que surge de la propuesta).
I) Homologar el acuerdo aprobado en autos, sujeto ello a la condición de que la concursada acepte mejorar la propuesta ofrecida a los acreedores acreedores quirografarios de origen privado (II.A.), en su punto II.A.2., forma de pago, contemplando las pautas otorgadas en el considerando VIII, ejerciendo la opción que allí se indica, para lo cual se le otorga un plazo de cinco días. II) Diferir los demás planteos para cuando se encuentre cumplida la condición a la que se subordina la presente.
