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Con fecha 23/10/02 se dispuso la apertura del concurso preventivo de Banco Suquía SA (entidad financiera cuya autorización para funcionar había sido revocada por el BCRA) por resolución dictada por el Juzgado 13ª. CC Cba. Cumplidos los trámites previos y dentro del plazo legal, la concursada solicita la homologación del acuerdo propuesto a sus acreedores quirografarios, manifestando haber alcanzado las mayorías necesarias para ello. Subsidiariamente, peticiona la exclusión de la base de cómputo (de tales mayorías), del crédito subordinado verificado a favor del BNA en su calidad de fiduciario del Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros. En subsidio de la anterior, a su vez, solicita la homologación del acuerdo y su imposición, en los términos del art.52, inc.3º, LCQ, a la categoría integrada por dicha institución bancaria. En virtud de tal planteo, la
1– A los fines de emitir pronunciamiento sobre los acreedores verificados y declarados admisibles que integran la base del cómputo de las mayorías en función del art. 45 y 21, LCQ, es necesario liminarmente resolver los planteos formulados respecto de aquellos que –según se planteó– deberían ser excluidos del cómputo de las mayorías. Si bien la ley no determina con claridad la oportunidad en la que el juez debe expedirse sobre este tema, en el caso las partes involucradas han consentido que se emita una decisión actual sobre el punto. Definir esa cuestión es presupuesto ineludible para determinar si corresponde o no dictar la resolución del art. 49, LCQ, solicitada por la concursada, quien lo hace en base a las exclusiones del cómputo de acreedores que estima deben formularse, reconociendo que de no hacerse del modo propuesto, no arriba a las mayorías requeridas.
2– El planteo de exclusión de un acreedor (BNA) fue recién propuesto en el período de exclusividad y al solicitar la homologación la concursada, por lo que no es posible ensayar otra oportunidad que no sea ésta, y menos diferir la cuestión a la prevista en el art. 52, LCQ, puesto que la decisión homologatoria necesita previamente superar la etapa de cómputo de mayorías para decidir si hubo o no acuerdo válido. La posibilidad de exclusión de ciertos acreedores de esa base ha de partir de la interpretación del texto actual del art. 45, LCQ. Así, se discute si la enumeración de los supuestos contemplados en dicha norma como excluidos del cómputo de las mayorías, es taxativa o no. Unos sostienen la taxatividad; otros consideran aplicable analógicamente esa norma a supuestos no previstos (aplicación extensiva).
3– Atento que los tribunales deben actuar con la mayor prudencia para resolver la cuestión referida a la exclusión de un determinado acreedor, del cómputo de las conformidades necesarias para la aprobación del acuerdo preventivo –por tratarse de la interpretación de normas que podrían conducir a la privación del derecho básico del acreedor verificado y legítimo a participar en la decisión fundamental para el resultado del concurso–, la interpretación finalista resulta adecuada. Maguer, cualquiera sea la postura asumida sobre el particular, no se puede rehuir la pauta interpretativa en tanto norma de excepción, por lo que ha de ser aplicada restrictiva y axiológicamente, es decir, fundada en la indagación del fin y fundamento de la norma, cual es velar porque las mayorías alcanzadas resulten fruto de un verdadero pacto en que la voluntad de la colectividad de los acreedores no esté viciada por relaciones parentales y de dependencia.
4– El art. 45, LCQ, cuando enumera las excepciones a la habilidad de voto de los acreedores verificados o declarados admisibles en la oportunidad del art. 35, LCQ –regla–, se encuentra “enderezado exclusivamente a censurar el ‘voto connivente’ que afecte el interés de la colectividad de acreedores, y en especial, el de las minorías”. Resguarda esos intereses al excluir a aquellos acreedores conniventes con el deudor concursado que podrían asegurar el voto “positivo”, alterando de esta forma el cómputo de las mayorías y obligando a las minorías a aceptar un acuerdo establecido y aprobado por una mayoría “fabricada” entre el deudor y esos especiales acreedores. Tales acreedores carecerían de libertad para decidir entre aceptar o rechazar la propuesta, presumiendo la ley que el interés del acreedor excluido sería favorecer al deudor. Por ello, se comparte la postura que no admite una aplicación extensiva del art. 45, LCQ.
5– La reforma de la ley 24522 demostró la extensión sucesiva de la norma –art. 45 LCQ– por analogía, pero siempre dirigida a abarcar supuestos similares, análogos, comprensivos de situaciones en los que el acreedor puede estar atrapado, cautivo frente al concursado, y de esa manera despejar el acuerdo para que el cómputo de mayorías no esté ‘contaminado’ con este tipo de voluntades conniventes con el concursado. La ‘razón’ fundante para poder ser aplicada la norma a tales situaciones, siempre ha de estar encolumnada en el sentido de la misma, que es evitar el voto con voluntad viciada, lo que deja de lado cualquier interpretación extensiva de la norma a supuestos que no se reputan similares ni justificados por la
6– El hecho de que el acreedor sea a la vez controlante indirecto de la sociedad concursada no es óbice para su exclusión, en tanto sugiere la presencia de un interés connivente, que justamente la
7– Si bien la concursada al impugnar el pedido de verificación del BNA (art. 34, LCQ) y la Sindicatura al emitir el informe individual (art 35, LCQ) manifiestan que el crédito pretendido reviste el carácter de subordinado, lo cierto es que, en la sentencia de verificación (art. 36, LCQ), el crédito no fue reconocido con tal carácter, y la resolución recién ahora cuestionada tampoco fue objeto de aclaratoria ni de revisión (art. 37, LCQ). No procede por la vía electa pretender reeditar lo resuelto en la sentencia de verificación, la que produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo que debe hacerse valer por la acción pertinente (art.37 párr. 2, y 38, LCQ). Tampoco procede en esta instancia la aclaratoria, por cuanto –en autos– con la corrección o integración del pronunciamiento se alteraría sustancialmente el sentido de la resolución. Ello deja a salvo la competencia del tribunal de interpretar su propia resolución a mérito de la ejecución de la misma, y en esa oportunidad, lo que no se da en la instancia de autos, ya que la concursada y la Sindicatura han coincidido en que por este medio se determine el carácter de subordinado de un crédito en el concurso y se modifique lo resuelto –en innumerables actuaciones posteriores– privando a ese acreedor de derecho a voto.
8– Además, la pretensión de la concursada de que el crédito del BNA sea considerado ahora como subsidiario, se encuentra reñida con sus propios actos, en clara oposición a la teoría de los actos propios. Tales actos no hicieron más que consentir y convalidar que el crédito del BNA fuera reconocido simplemente como quirografario y no como quirografario subordinado, entre ellos: propuesta de categorización, propuesta de acuerdo, sucesivas mejoras de propuesta, entre otras, y que importaron un claro reconocimiento de su derecho y habilidad de voto en la oportunidad del art. 45, LCQ. En dichas actuaciones, fue la propia concursada la que propuso una categoría diversa para los créditos subordinados sin incluir en ella al BNA en la oportunidad del art. 41, LCQ. Y aun más, postulándole a dicha entidad una propuesta disímil en tal sentido, y justificándola al formularla en las especiales características que el acreedor reviste.
9– Recién al solicitar la homologación del acuerdo, y luego de infructuosas gestiones tendientes a la obtención de las mayorías requeridas por el ordenamiento concursal –tras sucesivas solicitudes de prórrogas del período de exclusividad originariamente fijado, motivadas en las dificultades para obtener la conformidad del acreedor (BNA) y mejorar la propuesta dirigida al acreedor–, la concursada solicita se le otorgue al crédito en cuestión el carácter de subordinado y se lo excluya de la votación exigida. Sin perjuicio de lo que pudiera resultar al momento de interpretar la ejecución de la sentencia de verificación en un eventual proyecto de distribución, se considera que es formal e intrínsecamente inadmisible variar de cualquier modo procesal (aclaratoria) la situación del acreedor cuyo crédito pasó en autoridad de cosa juzgada material (art. 36 y 37, LCQ) .
10– Los créditos subordinados –verificados o declarados admisibles– ingresan en la categoría de acreedores “concurrentes” con igual derecho de participar en el procedimiento colectivo para la votación de la propuesta de acuerdo (art.45, LCQ) y obtener la satisfacción de su acreencia. Para conformar el capital computable a los fines de la obtención de las mayorías se habrá de tener en cuenta la suma total de los créditos quirografarios –verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría y privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio–. El deudor ha de presentar las conformidades de los acreedores quirografarios, bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en esa norma (bajo apercibimiento de la declaración de quiebra indirecta) y, si los acreedores quirografarios y declarados admisibles son categorizados, y si los créditos subordinados han de constituir una categoría respecto a ellos (art. 41, LCQ últ. párr), forzoso es concluir que estos acreedores participan del acuerdo con su conformidad. Ello por cuanto no puede hacerse una interpretación de la ley que sea incongruente con su contenido. Si ésta prevé la categorización de los subordinados, y si la categorización se realiza a los fines del ofrecimiento de la propuesta y cómputo de las mayorías, la conclusión de que ‘la categoría de subordinados no vota’ es errónea por pecar de incongruente.
11– El pacto de subordinación es la contracara del privilegio respecto del subordinado, pero no son análogos. Los privilegiados tras la homologación del acuerdo recobran el ejercicio de su acción individual para reclamar el pago de lo que se les adeuda, sin sufrir las restricciones del acuerdo homologado. Los subordinados no pierden por el pacto de subordinación su naturaleza de quirografarios y por lo tanto se les aplica el acuerdo, aun cuando exista una postergación voluntaria de cobro respecto a otro u otros acreedores; por ende, han de participar en él con su conformidad. Entonces cabe preguntarse: ¿cuál es el sentido de la disposición del art. 41 últ. párr., LCQ? En rigor, como ninguna otra categoría, tampoco ésta podría explicarse sino por su finalidad: la de permitir al deudor ofrecer a sus integrantes una propuesta diferente de acuerdo preventivo. Aunque la ley no lo diga, por esta vía se ha pretendido habilitar el ofrecimiento de una propuesta de contenido muy específico destinada a asegurar que sus destinatarios no cobren antes de que sean cancelados aquellos créditos respecto de los cuales los primeros se han voluntariamente postergado. Ello demuestra que la pauta de subordinación cobra relevancia en la quiebra, no en el concurso, puesto que tal postergación es inútil cuando es el deudor el que abona, lo que abunda en el sentido de que ellos participen del acuerdo.
12– En autos, el concursado ha categorizado aparte a los créditos subordinados, incluso al del BNA, aunque sin hacer mención de la pauta de subordinación. Con lo cual, la categorización propuesta por ésta y autorizada por la
13– El art. 45, LCQ, no es la ley aplicable al caso, y extenderla a este supuesto importaría de hecho un razonamiento en fraude al sistema legal, puesto que no acordaría con su razón y el fin que la norma persigue. Las posibilidades de excluir al acreedor con interés contrario, o cuando pueda hablarse de supuestos en donde por diversas razones existan maniobras de algunos acreedores con miras a obstaculizar el acuerdo, o por algún motivo se pueda presumir que el voto será emitido “negativamente”, no se encuentran contempladas y abarcadas en las exclusiones previstas en esa norma (art. 45, LCQ). Entonces, no existe posibilidad de excluir al BNA, con fundamento en dicho precepto.
14– Si bien la concursada manifiesta que la conducta sostenida por el BNA representa un claro abuso del derecho por cuanto de manera sistemática ha rechazado todas y cada una de las propuestas presentadas, no acompaña elemento probatorio alguno que a ciencia cierta acredite tal postura. Al respecto, el actual ordenamiento concursal prevé el llamado “período de exclusividad”. En ese período el deudor debe poner toda su sagacidad a los fines de procurarse los votos de sus acreedores para arribar a un acuerdo de pago. Empero, aun cuando en nuestra trayectoria legislativa se ha admitido un gran espectro de formas concordatarias, y se ha interpretado que las propuestas que pueden hacerse y aceptarse pueden llegar a ser innumerables (más ahora cuando ha sido retirada la restricción de quita superior al 60%), lo cierto es que nunca se han admitido las propuestas meramente potestativas. El móvil de lo anterior está dado en que los acuerdos preventivos no pueden quedar librados a la mera voluntad del deudor concursado.
15– Inferir que con la negativa de conformidad -aun reiterada- el acreedor no hace más que efectuar un ejercicio abusivo de su derecho a voto, implica una conjetura inadmisible, si no se sustenta en hechos o situaciones que tornen notorio el desvío de la conducta del acreedor o lo antifuncional del resultado de ésta, demostrado con tal notoriedad, que signifique un desvío del fin querido por la norma, que reconoce el derecho que el acreedor está ejerciendo. Y, en este sentido, no han de bastar las meras presunciones, porque se debe llegar a la conclusión de que se encuentran probados los elementos constitutivos del abuso. Si no fuera así, la juzgadora estaría tolerando que los deudores impusieran sus propuestas a los acreedores, sin ningún tipo de restricción (puesto que la sola negativa importaría abuso por parte de los acreedores), con las inequitativas consecuencias que ello provocaría, y en palpable contradicción con la inteligencia del sistema concursal consagrado en el art. 43, LCQ, en cuanto establece: “La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor”.
16– Analizado el caso de marras bajo la lente de las teorías sobre el abuso del derecho, no se encuentra elemento probatorio alguno que permita arribar a la íntima convicción de que la conducta asumida por el BNA sea dolosa, culposa, o se desvíe de la finalidad que el ordenamiento jurídico ha tenido en mira al reconocerlo, o que trasunte un comportamiento motivado por cuestiones extraprocesales o fuera de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. La LCQ contiene normativa especial para aventar tal posibilidad del abuso en el acreedor; ello a partir de la reforma del art. 52, LCQ, cuando incorpora la nueva facultad del juez de homologar el acuerdo por sobre la voluntad de una clase o categoría de acreedores, cuando se den los requisitos que enuncia –taxativamente– la norma (art. 52 inc. 2 b, LCQ). Es decir, sostiene que la forma de anular el voto caprichoso del acreedor, el eventual abuso en la formación de voluntad del acreedor, ha de tener marco en el art. 52 inc. 2 b) citado, y siguiendo sus parámetros. El concursado parece haber transitado ese camino cuando solicita en subsidio la homologación, forzando el acuerdo al requerir el uso del
17– Con la reforma introducida por la ley 25589 al inc.2, art.52, LCQ, se incorporó a nuestro ordenamiento el
18– Los requisitos exigidos para la procedencia del
19– El juez no puede permanecer indiferente y limitar su mirada a lo que se muestra a través del marco del presente proceso, dejando al margen parte del ‘universo’ implicado, y recortar el análisis a lo que se pretende quedó involucrado formalmente en él, luego de la intervención del controlante. No puede abstraer del análisis la existencia de un número de acreedores (en rigor casi la mitad de personas y el 22,92% de capital) que a través de la controlante fueron abonados al 100% de sus acreencias. Porque se trata de un juicio universal, que comprende a la colectividad de acreedores (art. 1, LCQ). Y porque el principio de igualdad de trato a éstos lo impone. Lo contrario sería limitar el análisis a lo formal y alejado de la realidad, que dentro de lo que puede abarcar, demuestra que la controlante de la concursada ha abonado a algunos y postergado a otros –en un acto que se explica sólo por su arbitrio al elegir a quiénes– conculcando el principio de igualdad de trato y la prohibición que, si bien dirigida al concursado, contiene el art. 16 ,1º. párr., LCQ.
No hacer lugar al pedido de exclusión del acreedor Banco de la Nación Argentina –en el carácter de fiduciario del Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros– del cómputo de las mayorías a los fines del acuerdo. No hacer lugar al pedido de exclusión de voto de los créditos subordinados. Declarar que en autos no se han presentado las conformidades necesarias para la obtención del acuerdo en los términos del art.45, LCQ. No hacer lugar al planteo subsidiario de la concursada de homologación en función del art.52, inc.2.b), LCQ. Declarar en estado de quiebra a Banco Suquía SA.
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Córdoba, veinticuatro de febrero de dos mil cinco.————————————-
finalidad de que se considerase capital conforme a las normas del BCRA y no deuda; y que surgió de una entidad especialmente creada por el Estado para apoyar a las entidades bancarias. Que el crédito se originó en dos negocios jurídicos que estipularon la naturaleza subordinada del crédito en análisis. El contrato de suscripción de Obligaciones negociables expresamente surge así de la primer hoja donde se puede leer con mayúsculas y de la cláusula Tercera donde el acreedor otorga prelación en caso de quiebra del deudor a otros pasivos en igualdad de condiciones. Que ello también surge de la cláusula Octava8.1. y el Prospecto. Que la condición de subordinación también surge con claridad de la cláusula Primera del contrato de mutuo. Que el texto del art. 250 L:C.Q. dispone que este tipo de créditos se rijan por sus condiciones de subordinación. Que este carácter no fue negado ni cuestionado por el BNA a pesar de que el Banco Suquía lo remarcó en las misivas que le notificaba las diferentes propuestas. De no aceptarse ello se lo colocaría al acreedor en idéntica jerarquía que los acreedores quirografarios verificados y estos se encontrarían sometidos a lo que decida el BNA acreedor de inferior rango jerárquico. Que pretender ser titular de un crédito quirografario es un acto de mala fe en violación al art. 1198 C.Civil. Que el crédito del Banco Nación fue destinado a capitalizar a Banco Suquía. Que ello fue reglamentado por el Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.) a partir de la com. A 2177/93, de lo que se puede deducir que el Banco Suquía no trataría la suscripción como un préstamo sino como una capitalización. Que en cierta medida la pág. 57 del prospecto equipara a estos obligacionistas a los accionistas. Y el contrato de mutuo en su cláusula primera establece que “el fiduciario dará en préstamo subordinado al Banco la suma de U$S 33.600.000 los cuales deberán ser destinados por el Banco al fortalecimiento de su propia responsabilidad patrimonial computable. Por lo que el BNA conocía que dichos fondos iban destinados a ser considerados Capital y no un simple pasivo y que en caso de quiebra del Banco cobraría luego de que fueran íntegramente desinteresados los acreedores privilegiados y quirografarios de Banco Suquía. Que el crédito de BNA tuvo su origen en una entidad especial creada para apoyar a las entidades bancarias. Lo mencionado importa por cuanto las características especiales de la entidad hicieron del mismo un crédito sujeto a condiciones no asequibles con otras entidades de carácter privado, que por ello el Banco Suquía no contempló la posibilidad de que el Fondo Fiduciario entorpeciera un proceso por el cual se pretende salir de un estado de crisis irreversible mediante un acuerdo con acreedores que sufrirán las consecuencias en caso de quiebra. Reitera las cláusulas contractuales de donde surgiría la subordinación del crédito del BNA. Relata el proceso de reestructuración del Banco Suquía como consecuencia de las absorciones de Sucursales de otros Bancos liquidados, como lo fueron los ex bancos Almafuerte, Israelita de Córdoba y Mendoza S.A., y aclarando que fue en ese contexto que la anterior administración acudió al Comité Directivo del Fondo Fiduciario para solicitarle un préstamo. Que esta situación evidencia el claro ejercicio abusivo de los derechos por parte el BNA. Que el Banco Suquía actuó constantemente de buena fe buscando una solución lógica con este acreedor realizando constantes mejoras de propuestas de acuerdo al Fondo Fiduciario y no encontró más que respuestas negativas dogmáticas y carentes de fundamentos. Que para el hipotético supuesto que la naturaleza subordinada del crédito de Banco Nación no sea óbice para el cómputo de las mayorías, dicho crédito debe ser excluido por las siguientes razones: Que la conducta asumida por la entidad al rechazar de manera sistemáticas todas y cada una de las propuestas presentadas implica un abuso del derecho que no puede ser aceptado por cuanto se le está ofreciendo una propuesta de cobro mejor a lo que se produciría en caso de quiebra. Seguidamente manifiesta que el Banco Nación tiene un interés contrario al de la Concursada que lo imposibilita para ejercer su eventual derecho a voto. Que existe un claro conflicto de intereses en razón de su múltiple posición de fiduciario del Fideicomiso Suquía, único accionista de Nuevo Banco Suquía S.A. y acreedor de Banco Suquía, en su carácter de fiduciario del Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de Empresas. Otra de las razones de su negativ
