En la ciudad de Córdoba, a los 04 días del mes de 09 del año dos mil siete, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “SANTECCHIA SA INDUSTRIAL Y CONSTRUCTORA. PEQUEﾑO CONCURSO PREVENTIVO. HOY GRAN CONCURSO PREVENTIVO. RECURSO DE APELACIﾓN” EXPTE. Nｺ 271899/36-.” venidos a despacho del Juzgado de Primera Instancia y 29ｺ Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra el auto Número Setenta y uno, de fecha veintisiete de Abril de dos mil cuatro, dictada por el Sr. Juez Dr. Ricardo Bianciotti, por la cual se resuelve: “I) Prorrogar el período de exclusividad, por el término de treinta días, el cual vencerá el día 09 de Junio de 2004. II) No hacer lugar a la exclusión de la A.F.I.P. del cómputo del régimen de mayorías solicitada por la concursada. Protocolícese, hágase saber y dese copia”. Este Tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1. ｿEs justo el resolutorio apelado? 2. Que pronunciamiento corresponde emitir? Efectuado el Sorteo de Ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1) Dra. Silvana María Chiapero de Bas, 2) Dr. Mario Raúl Lescano y 3) Dra. Marta Nélida Montoto de Spila. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEﾑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARIA CHIAPERO DIJO: 1. Contra el Auto nｺ 71 dictado con fecha 27 de abril de 2.004 por el Sr. Juez de Primera Instancia y 29ｪ Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpuso la concursada recurso de apelación (fs.653) que fue concedido por el a quo (fs.654). Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la apelante (fs. 661/664) siendo confutados por la representante del Fisco Nacional (Administración Federal de Ingresos Públicos D.G.I.). A su turno emite su opinión la Sindicatura y su dictamen el Sr. Fiscal de Cámaras, expidiéndose ambos – aunque por fundamentos diversos- a favor de la procedencia del recurso. 2. La concursada solicitó al primer juez la exclusión de la AFIP del cómputo de los acreedores con derecho a voto invocando que el Régimen especial de Facilidades de pago previsto por la Resolución General Nｺ 970/01 obliga a la deudora a acogerse dejando “..sin libertad en el voto o en la conformidad del acreedor..”. Manifiesta que atento a que se acogerá al régimen de facilidades de pago que la resolución de la AFIP prevé dentro de los treinta días de homologado el acuerdo tanto para la acreencia quirografaria como por la privilegiada, corresponde ordenar la exclusión del mencionado acreedor del cómputo de las mayorías (fs.578/579 vta.). 3. El primer juez desestima la petición con fundamento central en lo siguiente: a.- La categorización de acreedores se encuentra firme habiendo la concursada incluido el crédito de la AFIP con los restantes acreedores de naturaleza Fiscal (Fisco de Córdoba y Mendoza) por lo que la actual pretensión devendría contraria a su propios actos anteriores jurídicamente relevantes, b.- La directiva concursal (art. 45 L.C.Q.) no incluye el supuesto de exclusión de voto ni admite la aplicación analógica, por lo que excluir al Fisco Nacional equivaldría a privarlo de un trascendental derecho para el curso del proceso cual es el de prestar o no conformidad al acuerdo que ofrece el deudor. 4.- La cuestión suscitada en autos mediante la petición de exclusión de voto al Fisco Nacional obliga a esta Cámara por primera vez a pronunciarse acerca de una ya vieja polémica tejida en el ámbito doctrinario y jurisprudencial que pone en tensión dos intereses públicos distintos, aunque ambos dignos de tutela jurisdiccional. Como lo pusiera de resalto Piero Pajardi en la atinada cita que efectuara Héctor Alegría en su comentario al conocido fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones Sala D (2002/03/05) “Inflight SA S/ Concurso preventivo”, la actuación del Fisco para realizar y ejecutar los créditos tributarios frente a la insolvencia del deudor, y el concurso –como hecho y como proceso-, son dos órbitas especiales del ordenamiento jurídico que se colisionan inevitablemente, pese a que ambas están insufladas por el interés público convergiendo sobre una plataforma común cual es el patrimonio deficitario del contribuyente. En algunas ocasiones ambos intereses convergen, pero en otros pugnan por lograr preeminencias, obligando al magistrado -como aquí aconteciera- a resolver al respecto. En atención a que ambos intereses públicos merecen adecuada tutela (el interés fiscal por recaudar por un lado y la finalidad del concurso de conservar a la empresa mediante una justa composición de los intereses por el otro), cuando aparecen en tensión, la fórmula adecuada no parece ser la de privilegiar el uno sobre el otro, sino más bien compatibilizar sus postulados de manera tal que no sea el sacrificio fiscal el único aporte para el mantenimiento de la empresa, pero tampoco que la exacerbación del interés por recaudar por parte del Fisco, impida la reestructuración y preservación empresaria. Desde antaño, la ausencia de normas de autorización para negociar con los deudores concursados por parte de las autoridades fiscales fue semillero de dificultades (vbgr. ausencia de intervención de las autoridades fiscales en la Juntas por las responsabilidades que podía acarrear la falta de normas que autorizaran a sus representantes a aceptar o rechazar propuestas). La reglamentación especial prevista Resolución Nｺ 970/01 que en su Titulo III contiene una “Plan de facilidades de pago para contribuyentes en concurso preventivo” Créditos privilegiados” y en su Título V “Tratamiento de los créditos quirografarios”, significa una notable evolución que ha avanzado en la solución de los inconvenientes a los que se enfrentaba el concursado de cara al voto del Fisco. Empero persisten algunas dificultades, que derivan principalmente de la ausencia de facultades de negociación o transacción discrecionales de los funcionarios con el contribuyente concursado, y la imposición de ciertas pautas forzosas (vbgr. ausencia de quitas y mínimo de cuotas y amortización anual) que imponen una solución unívoca para un determinado acreedor público. Su aplicación genera algo así como una “categoría legal especial” que no está tipificada en el ordenamiento concursal pero que vendría impuesta por una norma particular (emanada del mismísimo acreedor fiscal) que impone obligatoriamente procedimientos propios de ofrecimiento, aceptación y cumplimiento del crédito ( Alegría, Héctor; La Relación Fisco Concurso. L L – 2002 – E – 648). Frente a este impedimento de negociación que deriva de la Reglamentación específica dictada por la autoridad fiscal, que torna prácticamente imposible cumplir con el paso previo que debe preceder el otorgamiento de la conformidad a la propuesta concordataria por parte de cualquier acreedor concurrente (expresión de la libertad de voto), poniendo en riesgo la salida concordataria, surgieron en la jurisprudencia diversas alternativas de solución a saber: a) la que propicia la interpretación de que la manifestación del deudor de acogimiento al plan de pagos suple la conformidad en los términos del art. 45 L.C.Q., b) la que propicia que ante la realidad de que la A.F.I.P. está imposibilitada para otorgar expresa conformidad antes de la expiración del período de exclusividad, no queda otra solución que excluir su crédito en la base de cómputo del acuerdo preventivo. (interpretación extensiva del art. 45 L.C.Q.). En mi opinión, la solución no estriba en forzar la ley concursal con una interpretación extensiva o analógica de los supuestos de exclusión de voto previstos por (art. 45 L.C.Q.), sino en disponer la exclusión en razón de que la mismísima normativa fiscal apunta a dejar al crédito fiscal afuera de las negociaciones concordatarias. Veamos. La resolución General Nｺ 970/ 01 preve en su art. 1ｺ que: “Los contribuyentes y responsables y/o sus representantes legales que obtuviesen la homologación de acuerdos preventivos, podrán ingresar las deudas relativas a determinadas obligaciones impositivas y a recursos de la seguridad social, devengadas con anterioridad a la fecha de presentación de concurso preventivo, y los accesorios de dichas deudas devengadas a partir de la homologación del acuerdo hasta la consolidación, conforme al régimen de facilidades de pago que se establece en la presente resolución general. Podrá acogerse el contribuyente concursado a los planes de facilidades de pago regulados en el Título III del presente régimen, en caso de que la homologación del acuerdo hubiese sido otorgada a un tercero, conforme al procedimiento y limitaciones previstos en el artículo 48 y concordantes de la Ley 24.522, y su modificatoria, y en la presente resolución general”. De otro costado la normativa regula los planes de facilidades de pago para los contribuyentes concursados estableciendo los recaudos requeridos para los acreedores privilegiados (arts. 21 y 22) y para los quirografarios (arts 39 a 43 Resolución nｺ 970/01 reformada por R.G. 1903). De la lectura detenida de este articulado se desprende que el concursado tiene vedado negociar con el Fisco, contando como única salida la de “adherirse” a las exigencias reglamentarias que le establecen la imposibilidad de obtener quitas, de aplicar intereses por debajo del mínimo. Ello significa, como contundentemente señala Alegría, que la reglamentación fiscal viene a crear una especie de “categoría legal” de créditos no prevista en el ordenamiento concursal que se traduce en una especie de “autoexclusión” del libre juego de intereses entre el deudor y sus acreedores. En ese marco, la pretensión del deudor no aparece como perjudicial al derecho del Fisco de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad, todo lo contrario, como el mecanismo para permitirle conservar en plenitud su derecho a ejercerlo en la forma y oportunidad que él mismo ha dispuesto, sin comprometer la salida concordataria del deudor. Que el Fisco haya dispuesto regímenes especiales de facilidades de pago, cuya efectivización deja condicionada a la homologación del acuerdo preventivo, alterando el orden del Estatuto concursal (primero se homologa y luego el Fisco otorga la moratoria), significa que prácticamente se coloca como un acreedor tan diferente a los restantes que es prácticamente ajeno al acuerdo -puesto que no contribuye a formarlo. De tal modo excluirlo de la base de cómputo del acuerdo no significa privarlo de ningún derecho sino sencillamente autorizarlo a operar conforme lo ha dispuesto su propia reglamentación específica. A LA PRIMERA CUESTIﾓN EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO, DIJO: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido. A LA PRIMERA CUESTIﾓN LA SRA. VOCAL DRA. MARTA MONTOTO DE SPILA, DIJO: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal Dra. Silvana María Chiapero de Bas, votando en consecuencia en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEﾑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARIA CHIAPERO DIJO: En mi opinión corresponde admitir la apelación y en consecuencia revocar el punto II del resuelvo del pronunciamiento apelado disponiendo en su lugar la exclusión del crédito quirografario de la A.F.I.P. de la base del cómputo de las mayorías concordatarias. Imponer las costas por el orden causado atento la forma que se resuelve y la existencia de jurisprudencia contradictoria (art. 130 in fine C.P.C.) y no regular honorarios a los profesionales intervinietnes (art. 25 contrario sensu C.A.). A LA SEGUNDA CUESTIﾓN EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO, DIJO: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTIﾓN LA SRA. VOCAL DRA. MARTA MONTOTO DE SPILA, DIJO: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal Dra. Silvana María Chiapero de Bas, votando en consecuencia en idéntico sentido. A mérito del acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Admitir la apelación y en consecuencia revocar el punto II del resuelvo del pronunciamiento apelado disponiendo en su lugar la exclusión del crédito quirografario de la A.F.I.P. de la base del cómputo de las mayorías concordatarias. 2) Imponer las costas por el orden causado atento la forma que se resuelve y la existencia de jurisprudencia contradictoria (art. 130 in fine C.P.C.) y no regular honorarios a los profesionales intervinietnes (art. 25 contrario sensu C.A.)
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