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DESISTIMIENTO. Régimen legal. Art. 133, LCQ. Interpretación. Retractación del desistimiento. Oportunidad. Admisibilidad
1– En autos, el desistimiento formulado por la actora tiene una naturaleza especialísima, ya que no se trata de un desistimiento unilateral voluntario como es el regulado por el legislador procesal local (arts. 349 y 351, CPC), sino que la cuestión gira en derredor del desistimiento previsto por una norma de jerarquía normativa superior (art. 133, LCQ y art. 31, CN) que concede al demandante dicha vía contra el codemandado concursado, como un permiso para que el litis consorcio facultativo pueda ser escindido.
2– Conforme lo ha señalado la CSJN, la finalidad del art. 133, LCQ –previsto para la quiebra pero aplicable por analogía al concurso– es posibilitar al demandante el desistimiento de la acción dirigida contra aquel codemandado cuyo estado de falencia arrastraría todo el proceso –en virtud del fuero de atracción– al Juzgado que conoce en la quiebra o concurso del deudor.
3– El desistimiento regulado por el art. 133, LCQ, reconoce particularidades. Aunque la ley hable de desistimiento de la demanda, se trata propiamente de un desistimiento del proceso, no del derecho, pues el actor desiste de su pretensión procesal pero conserva su derecho contra él a fin de hacerlo valer en la verificación de crédito pertinente. Además, por referirse a un litis consorcio facultativo pasivo, se trata de un desistimiento parcial subjetivo que no está sujeto a la aprobación de los restantes litisconsortes in bonis; y tampoco está subordinado al parecer del fallido o concursado por lo que carece de sentido otorgar a éste la oportunidad procesal para expresarse. Por otra parte, establece una excepción al principio general vigente en materia de costas en caso de desistimiento del proceso, ya que dispone que el actor que desiste no queda obligado por las costas, solución que viene impuesta por el hecho de que el desistimiento no es imputable al sujeto que desiste, y que se aplica con prioridad a cualquier norma local.
4– En el sublite, el desistimiento formulado por la actora fue en los términos del art. 133, LCQ, por lo que fue correcta la omisión del tribunal de imprimirle el trámite previsto por el ordenamiento procesal local (art. 349, CPC), desde que carecía de sentido que la concursada se expresara. Ello porque el desistimiento viene impuesto en razón del concursamiento del co-demandado (fuero de atracción art. 21 y 133, LCQ) y porque el concursado carece de derecho a reclamar costas (art. 133, LCQ).
5– El desistimiento unilateral –stricto sensu– sólo puede ser revocado –conforme lo normado por el art. 351, CPC– con anterioridad a la resolución del Tribunal, o con anterioridad a que ésta sea notificada (art 142, CPC). En cambio, si el desistimiento es bilateral sólo se puede revocar con anterioridad a que surgiera la conformidad de la contraria. Dicho régimen está previsto para el desistimiento (unilateral o bilateral) voluntario, lo que justifica que para su retractación se exija la noticia o conformidad de quien se beneficie con aquel, quien puede ser acreedor por las costas generadas. Empero, ello no resulta directamente aplicable al desistimiento del art. 133, LCQ, pues este último no es voluntario sino que viene impuesto por el fuero de atracción del concurso que es de orden público y por tanto debe operar con absoluta desvinculación de la voluntad aquiescente del sujeto pasivo que dio lugar a su concursamiento.
6– Para que la aceptación haga irrevocable la renuncia (desistimiento de la acción) debe emanar de quien se beneficia con ella. En autos, no es la codemandada concursada la habilitada para reclamar que la aceptación del desistimiento provoque su firmeza irrevocable, desde que el desistimiento no obra ni ha sido instaurado en su beneficio sino en razones de interés público (fuero de atracción del concurso). Tal conclusión encuentra respaldo –además– en superiores razones de economía y celeridad que imponen admitir la retractación aun posterior de la notificación del desistimiento, desde que carece de todo sentido obligar a la actora a la promoción de un nuevo juicio individual por la deuda posconcursal, cuando no se ha ni siquiera intentado demostrado que la acción se encuentre prescripta.
16988 – C2a. CC Cba. 31/7/07. Auto Nº 266. Trib. de origen: Juzg. 47ª. CC Cba. “Municipalidad de Córdoba c/ Transporte Automotor Docta SA y Otros – Títulos Ejecutivos – Otros”
Córdoba, 31 de julio de 2007
VISTO:
Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición por la codemandada Tevycom Fapeco SA contra el proveído dictado por el Sr. juez de 1ª. Instancia y 47ª. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad con fecha 23/3/2004, que textualmente reza: “Córdoba, 23 de marzo de 2004. Téngase presente la retractación formulada. Notifíquese. A lo demás oportunamente” (sic. fs. 336 vta. in fine) y que fuera mantenido mediante Auto Nº 1096 dictado con fecha 29/12/2004 (fs. 381/383 vta.). Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la codemandada apelante (fs.535/542) siendo confutados por la Municipalidad actora (fs. 543/546).
Y CONSIDERANDO:
1. La codemandada Tevycom Fapeco SA comparece al proceso iniciado en su contra por la Municipalidad de Córdoba, denunciando la apertura de su concurso preventivo ante el Juzgado de 1ª Inst. CC de 16ª. Nominación de La Plata y solicitando se torne operativo el fuero de atracción establecido por el art. 21 inc. 1, LCQ. Anoticiada, la Municipalidad actora ejercita la opción prevista por el art. 133, LCQ, optando por continuar el pleito respecto de los restantes demandados, lo que es admitido por el Tribunal quien decretó: “Córdoba, 28 de julio de 2003… A fs. 203: téngase presente lo manifestado y el desistimiento formulado respecto de la firma Tevycom Fapeco SA en los términos del art. 133, ley 24522”. Ulteriormente la Municipalidad se retracta del desistimiento arguyendo que no opera el fuero de atracción del concurso desde que la deuda que se persigue es posconcursal, lo que es proveído favorablemente por el Tribunal (decreto del 23/3/04 fs 336 vta. in fine). La admisión de la retractación del desistimiento motiva la reposición y apelación en subsidio de la codemandada Tevycom Fapeco SA. 2. Se queja la codemandada Tevycom Fapeco SA sosteniendo –en prieta síntesis– que el juez de grado habría confundido el thema decidendum al fijarlo en el trámite que correspondía dar al desistimiento formulado por la actora (art. 349, CPC), cuando la verdadera cuestión litigiosa reside en determinar si la actora podía retractarse de dicho desistimiento. Sostiene que el anoticiamiento a su parte del desistimiento ha cerrado definitivamente el capítulo y precluido toda oportunidad de retractación. 3. Es cierto que el meollo de la cuestión controvertida se centra en dilucidar si la Municipalidad actora estaba a tiempo de retractarse del desistimiento de la acción formulado respecto de la codemandada Tevycom Fapeco SA y no resistido por esta última. Sin embargo, no es verdadero que para resolver correctamente dicha cuestión no sea menester adentrarse previamente en el trámite que correspondía imprimir al desistimiento que ha sido objeto de retractación, pues de la conclusión a la que se arribe respecto de lo segundo dependerá la solución que corresponde dar a lo primero. En mi opinión, los razonamientos del primer juez como del apelante contienen un desacierto inicial cual es no haber reparado en la naturaleza especialísima del desistimiento formulado por la Municipalidad en estos obrados. No se trata de un desistimiento unilateral voluntario como es el regulado por el legislador procesal local en las directivas invocadas (arts. 349 y 351, CPC), sino que la cuestión gira en derredor del desistimiento previsto por una norma de jerarquía normativa superior (art. 133, LCQ art. 31, CN) que concede al demandante la vía de desistimiento contra el codemandado concursado, como vía de permiso para que el litis consorcio facultativo pueda ser escindido. La finalidad de dicho precepto –previsto para la quiebra pero aplicable por analogía al concurso– es, conforme lo ha señalado la CSJN, posibilitar al demandante el desistimiento de la acción dirigida contra aquel codemandado cuyo estado de falencia arrastraría a todo el proceso –en virtud del fuero de atracción– al juzgado que conoce en la quiebra o concurso del deudor (cfr. CSJN 10/12/87 “Banco de la Nación Argentina c/ Rodríguez, José y otro s/ demanda ejecutiva”, Fallos, 310:2674 y JA T 1989- I p. 543). Ahora bien, ese desistimiento –en lo que interesa al recurso– reconoce particularidades que resultan dirimentes para dar solución a esta controversia que pueden compendiarse así: a) aunque la ley hable de desistimiento de la demanda, se trata propiamente de un desistimiento del proceso, no del derecho, pues el actor desiste de su pretensión procesal pero conserva su derecho contra él a fin de hacerlo valer en la verificación de crédito pertinente; b) por referirse a un litis consorcio facultativo pasivo, se trata de un desistimiento parcial subjetivo que no está sujeto a la aprobación de los restantes litisconsortes in bonis; c) tampoco está subordinado al parecer del fallido o concursado, por lo que carece de sentido otorgar a éste la oportunidad procesal para expresarse (cfr. CSJN, Fallos 310:2674); d) establece una excepción al principio general vigente en materia de costas en caso de desistimiento del proceso. En general quien desiste carga con las costas del proceso; en cambio la norma concursal expresamente dispone que el actor que desiste no queda obligado por las costas, solución que –como marca la jurisprudencia– viene impuesta por el hecho de que el desistimiento no es imputable al sujeto que desiste, y que se aplica con prioridad a cualquier norma local (cfr. CNCom. Sala C, 10/12/87, “Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Bodegas y Viñedos Gargantini SA Ordinario”, ídem “Banco Sudameris c/ Manufactura Arg. Pieles s/ ejecución, 7/7/95, “Casa Ruere SA c/ Olimpia Internacional SA”). Por consiguiente, si el desistimiento formulado por la actora lo fue en los términos del art. 133, LCQ, cabe concluir que fue correcta la omisión del Tribunal de imprimirle el trámite previsto por el ordenamiento procesal local (art. 349, CPC) desde que carecía de sentido que la concursada se expresara, por un lado porque el desistimiento viene impuesto en razón de su propio concursamiento (fuero de atracción art. 21 y 133, LCQ) y por otro, porque el concursado carece de derecho a reclamar costas atento expresa directiva legal aplicable con prioridad a cualquier norma local (art. 133, LCQ). La conclusión precedente tiene incidencia radical en relación al derecho de la actora para retractarse del desistimiento formulado. Si se tratara stricto sensu de un desistimiento unilateral, de conformidad a lo normado por el art. 351, CPC, sólo podría ser revocado con anterioridad a la resolución del Tribunal, o mejor, con anterioridad a que la misma sea notificada (arg art 142, CPC). Si se tratara, en cambio, de un desistimiento bilateral, con anterioridad a que surgiera la conformidad de la contraria. Pero el régimen precedente está previsto para el desistimiento (unilateral o bilateral) voluntarios, lo que justifica que para su retractación se exija la noticia o conformidad de quien se beneficie con el mismo, quien puede ser acreedor por las costas generadas, pero no resulta directamente aplicable al caso del desistimiento del art. 133, LCQ, pues este último no es voluntario sino que viene impuesto por el fuero de atracción del concurso que es de orden público y por tanto debe operar con absoluta desvinculación de la voluntad aquiescente del sujeto pasivo que dio lugar a su concursamiento. De otro costado, teniendo en miras que la correcta télesis de la norma (art. 351, CPC, construida a la luz de lo normado por el art. 875, CC), indica que para que la aceptación haga irrevocable la renuncia (desistimiento de la acción) debe emanar de quien se beneficia con ella, resulta razonable concluir que no es la codemandada concursada la habilitada para reclamar que la aceptación del desistimiento provoque su firmeza irrevocable, desde que el desistimiento no obra ni ha sido instaurado en su beneficio sino en razones de interés público (fuero de atracción del concurso). La conclusión a la que arriba encuentra además respaldo en superiores razones de economía y celeridad que imponen admitir la retractación aun posterior de la notificación del desistimiento, desde que carece de todo sentido obligar a la Municipalidad actora a la promoción de un nuevo juicio individual por la deuda posconcursal, cuando no se ha –ni siquiera– intentado demostrar que la acción se encuentra prescripta.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: I. Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar el proveído apelado y el resolutorio que lo mantiene –aunque por distintos fundamentos. II. Imponer las costas por el orden causado atento la naturaleza de lo resuelto y la dificultad interpretativa que provoca la superposición de normas de distinta jerarquía (art. 130 in fine, CPC).
Silvana María Chiapero de Bas – Marta Nélida Montoto de Spila – Mario Raúl Lescano ■
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