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2– No se comparte la postura restrictiva. No existe ninguna norma concreta que vede o limite el pago por subrogación regulado en el ordenamiento fondal, por el solo hecho de que el crédito haya sido verificado en un concurso preventivo. La ausencia de prohibición torna operativa la regla constitucional que establece que nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19, CN), por lo que, resultando inexorable que el instituto no está excluido por el solo concursamiento del deudor, se desvanece la posibilidad de negar legitimación a quien se subrogó en el derecho del acreedor verificado dentro de un concurso preventivo.
3– Dicha conclusión no excluye que el tribunal, en ejercicio de sus atribuciones y como director del proceso universal, no pueda controlar la pureza de fines que encierran tales negocios a los fines de garantizar la transparencia del proceso. Las situaciones que suelen darse en la realidad son múltiples, pues el instituto del pago por subrogación puede ser usado de manera abusiva y fraudulenta por el deudor para liberarse de una acreedor incómodo y de este modo lograr las mayorías ficticias, o bien puede ser usado abusivamente por los acreedores para conseguir una posición dominante frente al acuerdo por tener un interés contrario al de la concursada.
4– Como reflexiona Vítolo: “…en la inmensa mayoría de los casos, al momento de celebrarse los acuerdos preventivos de acreedores, quienes concurren a formar la voluntad de los acreedores bajo el régimen de mayorías regularmente no son aquellos cuyos créditos fueron oportunamente declarados verificados o admisibles, sino terceros cesionarios o subrogados en los derechos de aquellos acreedores, que soportan grandes quitas y largas esperas para poder percibir el crédito adquirido y asumen el riesgo siempre latente de que la concursada sea declarada en quiebra por incumplimiento del acuerdo”, agregando la siguiente interrogación: “¿Significa esto que las cesiones de créditos y los pagos por subrogación enmascaran operaciones fraudulentas en las que el concursado por medio de personas interpuestas es el real adquirente de los créditos con la única finalidad de obtener mayorías para lograr la homologación del acuerdo preventivo, e imponer condiciones a los acreedores reticentes a su aprobación con mayorías reales que se encuentran claramente por debajo de las previstas por la ley?”.
5– La respuesta no puede ser mecánica ni aplicable a todos los concursos, toda vez que no resulta justo afirmar que esto ocurre indefectiblemente. Si bien no se podría negar que existen maniobras fraudulentas en este sentido y que el análisis de la praxis concursal permite comprobar supuestos en los que se aprueban propuestas írritas de quitas y esperas, lo que se encuentra unido al voto de ciertos terceros que sustituyeron a acreedores convocados, la comprobación de que suelen existir estas prácticas antijurídicas no puede conllevar la aplicación mecánica del régimen negatorio de la admisión de la sustitución concursal de los acreedores mediante pago con subrogación, pues ello podría convertirse en un escollo insalvable para la continuidad de la empresa y la posibilidad de la reestructuración de la deuda.
6– En la medida en que el tribunal no advierta la existencia de una maniobra connivente de la concursada ni la intención defraudatoria del resto de los acreedores, la sola elucubración abstracta en orden al beneficio de la concursada no puede alcanzar para impedir el ejercicio de un derecho reconocido por la ley fondal, como es el derecho a pagar por subrogación.
7– Se comparte la conclusión a la que arriba el Sr. fiscal de Cámara, quien, sin soslayar las delicadas cuestiones que plantea la doctrina negatoria, entiende que en materia de sustitución de acreedores no es posible confirmar la fórmula descalificadora automática adoptada por el a quo en seguimiento de la doctrina de la “colegialidad”. Dicho en otros términos, no cabe confirmar la negativa a conceder legitimación del tercero para adherir a la propuesta por subrogación sin siquiera sugerir la existencia de circunstancias que hagan presumir la existencia de alguna maniobra antijurídica.
8– Esta conclusión se explica porque la mera adquisición del crédito en el concurso mediante el pago por subrogación, nada tiene de reprensible per se, de lo que se sigue que predicar la ilicitud del pago por subrogación sin siquiera invocar indicios en virtud de los cuales se sospecha que ha operado el desvío de la causa del negocio, no es un temperamento que merezca confirmación, pues las elucubraciones abstractas no alcanzan para viciar la transparencia del procedimiento para la obtención del acuerdo, máxime en un sistema legal, en el que la causa de los actos se presume y la carga de la prueba no ha sido puesta a cargo del acreedor (arts. 499 y 500, CC).
9– El valladar de la extemporaneidad del pago por subrogación y depósito tampoco justifica mantener el rechazo de la legitimidad de la subrogante para votar. Si los acreedores tienen libertad de renunciar en cualquier momento a sus privilegios, pero serán tenidos en cuenta a los fines de prestar conformidad al acuerdo siempre que lo hagan con anterioridad a la audiencia informativa, pudiendo en tal caso ser computados a los efectos de determinar las mayorías necesarias para la aprobación, no parece razonable imponer como tope para el pago por subrogación y para la posibilidad del tercero pagador de integrar el elenco de acreedores que pueden prestar conformidad a la propuesta de la concursada, una etapa anterior a dicha fecha, máxime si se repara en que en este supuesto no se modifican las bases del cómputo.
Córdoba, 27 de abril de 2012
Y VISTOS:
Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación deducido en subsidio del de reposición por la concursada, contra el proveído dictado con fecha 17/11/10 dictado por el Sr. juez de Primera Instancia y 7a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que textualmente reza: “Córdoba, 17 de noviembre de 2010. A fs. 186 y atento: que si bien el depósito a favor del acreedor “Banco Macro SA” (vide fs. 183/85) fue efectuado por un tercero –quien manifiesta revestir la calidad de “no interesada”–, aquél es consentido por la concursada y viola de manera elíptica la prohibición legal que se desprende de los arts. 16 y 43 párrafo tercero, LCQ; que las normas que emanan de los arts. 768 inc. 3 y 771, CC, no pueden dejar de conjugarse con el carácter de orden público de las concursales, frente a las cuales ceden en caso de vulnerarlas y no procede –por ello– su aplicación lisa y llana dejando de lado lo indicado en primer término: otórgase a la concursada el plazo de cinco días a fin de que cumplimente con la normativa legal, bajo apercibimiento de ley” , que fuera concedido por el a quo (Auto N° 117 del 14/3/11, fs. 207/ 210). Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la concursada apelante dándose por decaído el derecho dejado de usar por la Sindicatura al no evacuar el traslado que se le corriera en tiempo y forma. Corrido traslado al Sr. fiscal de Cámara, éste emite su dictamen. Dictado y consentido el proveído de autos, queda la cuestión en estado de estudio y resolución.
Y CONSIDERANDO:
1. Marina Belén Cárdenas, invocando carácter de “tercera no interesada” (art. 768 inc. 3, CC), deposita en pago la totalidad de un crédito (N° 3 verificado a favor de Banco Macro SA conforme sentencia verificatoria del 23/4/2010), prestando conformidad para que la entidad bancaria acreedora retire los fondos depositados, a la vez que solicita se le reconozca el carácter de acreedora como subrogataria legal de aquélla. Seguidamente comparece el apoderado de la concursada acompañando conformidad a la propuesta de acuerdo de la Sra. Marina Belén Cárdenas, denunciando que juntamente con las incorporadas con anterioridad, se habría alcanzado la doble mayoría de capital y acreedores exigida por la ley, por lo que solicita se haga saber la existencia de acuerdo preventivo. 2. El director del proceso universal, pese a reconocer que la concursada ha consentido el pago de la “tercera no interesada”, no admite la subrogación con fundamento en los siguientes argumentos: a.) la sustitución subjetiva de acreedor “viola de manera elíptica la prohibición legal que se desprende de los arts. 16 y 43 párrafo tercero, LCQ”; b.) las normas fondales (art. 768 inc. 3° y 771, CC) “no pueden dejar de conjugarse con el carácter de orden público de las concursales, frente a las cuales ceden en caso de vulnerarlas y no procede –por ello– su aplicación lisa y llana dejando de lado lo indicado en primer término”. Por consiguiente, otorga a la concursada el plazo de cinco días a fin de que cumplimente con la normativa legal. 3. Dicha repulsa provoca la reposición de la concursada, la que es repelida por el iudex, quien amplía sus fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales para desatender la legitimación para votar por parte de la subrogataria. Agrega que, aun de admitirse la validez de la subrogación legal, existiría un impedimento temporal para legitimar el voto de la Sra. Cárdenas, cual es que conforme doctrina y jurisprudencia que juzga mayoritaria, los cambios en el elenco de acreedores llamados a prestar conformidad sólo serían legítimos hasta el dictado de la sentencia de categorización, lo que impediría en el sub lite admitirla desde que esa decisión fue dictada el 23/6/10, en tanto que la subrogación legal fue presentada recién con fecha 10/11/10. 4. Agravios de la concursada: Denuncia que las facultades ordenatorias que el estatuto concursal le confiere al magistrado no son suficientes para que, invocando la defensa de la paridad entre los acreedores, pueda excluir la posibilidad de ejercer el derecho a votar de quien se subrogó en los derechos de un acreedor verificado. Denuncia que el estatuto concursal no puede prescindir de la ley fondal (Código Civil), por lo que no existiendo norma en aquél que prohíba el pago por un tercero ni que niegue la posibilidad de que el mismo se subrogue, como tampoco que el acreedor subrogante ejerza el derecho a votar, el magistrado no puede negar la aplicación de la norma civil (art. 768 inc. 3, CC). Agrega que el art. 45, LCQ, es taxativo, por lo que no está permitido ampliar las categorías de acreedores excluidos de votar. Afirma que la invocación del llamado “acto negocial colectivo” no justifica la denegatoria, máxime no habiendo mediado oposición por parte de la concursada, los demás acreedores, el acreedor subrogado ni la sindicatura. Critica también el tope temporal opuesto –como argumento subsidiario– a la admisión de la subrogación legal invocada, sosteniendo que la doctrina y jurisprudencia citada por el iudex se refiere a créditos de carácter privilegiado y a la imposibilidad de que la renuncia a tal prerrogativa implique la posibilidad de participar del acuerdo homologatorio. Dice que tal criterio no resulta aplicable al sub lite, donde no ha existido ninguna renuncia ni se ha sumado ningún crédito al elenco de créditos verificados. Concluye que las manifestaciones del juez vinculadas a la posibilidad de que exista un interés diferente de la Sra. Cárdenas respecto de los demás acreedores o que éstos hubiesen cambiado su postura, de conocer la posibilidad de intervención de ésta, son meras especulaciones que no se encuentran corroboradas con las constancias de la causa. 5. Aunque el proveído objeto de apelación no contiene rechazo explícito a la pretensión de la Sra. Marina Belén Cárdenas de quedar emplazada en el carácter de acreedora concurrente “como subrogataria legal del Banco Macro SA”, las razones vertidas en ocasión de mantener el proveído (Auto N° 117 del 14/3/11), como asimismo la cita concreta al conocido pensamiento del jurista local Dr. Efraín Richard, nos persuaden acerca de que el iudex ha repelido tanto la subrogación legal en el concurso preventivo, como la consecuente legitimación para votar el acuerdo, dejando a la concursada –como única opción a los fines de obtener el acuerdo– cumplimentar con el proveído opugnado. Esta comprobación nos persuade acerca de mantener la concesión del recurso de apelación, excepcionando la regla genérica de inapelabilidad (art. 273 inc. 3, LCQ), toda vez que la repulsa es apta para generar un agravio irreparable. Esto se explica porque, si se permitiera que quedara firme el proveído opugnado, podría predicarse la preclusión de la posibilidad de la concursada de cuestionar una eventual declaración de inexistencia de acuerdo por falta de cumplimiento de las mayorías legales, lo que es apto [para] provocar un agravio irreparable (art. 361, CPC). Despejada esta cuestión e ingresando a la sustancia de la cuestión traída en apelación, se comprueba que entre las distintas corrientes doctrinarias tejidas en torno a la subrogación legal en el concurso, el iudex se enrola en la más restrictiva, calificada como tesis negativa. Esta corriente doctrinal, sostenida entre otros por el citado Prof. Dr. Efraín Hugo Richard, entiende que este instituto (pago por subrogación) no puede ser trasladado al concurso en su totalidad, pues una cosa es el derecho a percibir el crédito y otra distinta el derecho a votar el acuerdo. El autor sostiene que los únicos acreedores habilitados o legitimados para prestar conformidad al acuerdo son los convocados al concurso, es decir los verificados y declarados admisibles, quienes conforman el “colegio creditorio”. Asevera que la subrogación no puede producir efectos concursales, por cuanto la atribución de voto es personal y la intromisión de terceros es contraria a los efectos naturales de la posición del acreedor, lo que afectaría el derecho a voto del tercero por interés contrario, abuso del derecho o fraude (Richard, Efraín Hugo “Legitimación para votar el acuerdo concursal ¿Negocio colegial colectivo?”, LL 2006– B– 894). En similar sentido se expide Otaegui, quien afirma que en el caso de ignorancia del deudor, el tercero no autorizado actuaría como gestor de negocios (art. 2288, CC), por lo que el pago no se imputa al deudor y le es ajeno a él y a sus acreedores, y por tanto no podrá invocarse contra ellos y participar del colegio creditorio, de donde el pago carecería de causa fuente (art. 499, CC), posición que también ha esbozado Pirovano (Pirovano, Pablo, “La subrogación legal en el ámbito concursal”, LL 2005–E– 755). No compartimos esta postura restrictiva. Damos razones. En primer lugar, no existe ninguna norma concreta que vede o limite el pago por subrogación regulado en el ordenamiento fondal, por el solo hecho de que el crédito haya sido verificado en un concurso preventivo. La ausencia de prohibición torna operativa la regla constitucional que establece que nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19, CN), por lo que, resultando inexorable que el instituto no está excluido por el solo concursamiento del deudor, se desvanece la posibilidad de negar legitimación a quien se subrogó en el derecho del acreedor verificado dentro de un concurso preventivo. Como ha afirmado Kemelmajer de Carlucci en el conocido precedente de la Corte mendocina: “Cuando un tercero deposita la totalidad del crédito verificado o declarado admisible en el concurso preventivo, …el depositante se subrogó en los derechos y en la posición jurídica del acreedor así como en la cantidad por la cual podía votar y sería computado para las mayorías”(SC de Mendoza, Sala I, 2777/2005 “Torres, Luis Oscar y otros en: “Abdala, Miguel E s/ concurso”, el subrayado nos pertenece) [N. de R.– Semanario Jurídico Edición Especial Nº 7 Concursos y Quiebras, 2006–B, p. 398]. Ahora bien, esta conclusión no excluye que el Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones y como director del proceso universal, no pueda controlar la pureza de fines que encierran tales negocios a los fines de garantizar la transparencia del proceso. No se nos escapa que las situaciones que suelen darse en la realidad son múltiples, pues el instituto del pago por subrogación puede ser usado de manera abusiva y fraudulenta por el deudor para liberarse de una acreedor incómodo y de este modo lograr las mayorías ficticias, o bien puede ser usado abusivamente por los acreedores para conseguir una posición dominante frente al acuerdo por tener un interés contrario al de la concursada. Así es verdad que resulta una práctica frecuente la subrogación de acreedores que ya han exteriorizado de algún modo su rechazo a la propuesta de acuerdo, lo que podría distorsionar el régimen de mayorías, pues el acreedor originario es sustituido por uno nuevo que podría coadyuvar a la formación de una mayoría ficticia, como también al principio de igualdad, porque ese acreedor obtendría la satisfacción íntegra de su crédito en tanto que los restantes quedarían sujetos a la propuesta. Como reflexiona Vítolo en el capítulo “Teoría y realidad” de su publicación: “…en la inmensa mayoría de los casos, al momento de celebrarse los acuerdos preventivos de acreedores, quienes concurren a formar la voluntad de los acreedores bajo el régimen de mayorías regularmente no son aquellos cuyos créditos fueron oportunamente declarados verificados o admisibles, sino terceros cesionarios o subrogados en los derechos de aquellos acreedores, que soportan grandes quitas y largas esperas para poder percibir el crédito adquirido y asumen el riesgo siempre latente de que la concursada sea declarada en quiebra por incumplimiento del acuerdo”, y agrega la siguiente interrogación: “¿Significa esto que las cesiones de créditos y los pagos por subrogación enmascaran operaciones fraudulentas en las que el concursado, por medio de personas interpuestas es el real adquirente de los créditos con la única finalidad de obtener mayorías para lograr la homologación del acuerdo preventivo, e imponer condiciones a los acreedores reticentes a su aprobación con mayorías reales que se encuentran claramente por debajo de las previstas por la ley? (Daniel Roque Vítolo, en: “El pago por subrogación y la cesión de créditos en el concurso preventivo” Ad– Hoc, op. 147). Coincidimos con el autor en que la respuesta no puede ser mecánica ni aplicable a todos los concursos, toda vez que no resulta justo afirmar que esto ocurre indefectiblemente, pues si bien no se podría negar que existen maniobras fraudulentas en este sentido y que el análisis de la praxis concursal permite comprobar supuestos en los que se aprueban propuesta írritas de quitas y esperas –lo que se encuentra unido al voto de ciertos terceros que sustituyeron a acreedores convocados–, la comprobación de que suelen existir esta prácticas antijurídicas no puede conllevar la aplicación mecánica del régimen negatorio de la admisión de la sustitución concursal de los acreedores mediante pago con subrogación, pues ello podría convertirse en un escollo insalvable para la continuidad de la empresa y la posibilidad de la reestructuración de la deuda. Por el contrario, en la medida en que el tribunal no advierta la existencia de una maniobra connivente de la concursada ni la intención defraudatoria del resto de los acreedores, la sola elucubración abstracta en orden al beneficio de la concursada no puede alcanzar para impedir el ejercicio de un derecho reconocido por la ley fondal, como es el derecho a pagar por subrogación. Por ende, compartimos la conclusión a la que arriba el Sr. fiscal de Cámara, quien, sin soslayar las delicadas cuestiones que plantea la doctrina negatoria, entiende que en materia de sustitución de acreedores no es posible confirmar la fórmula descalificadora automática adoptada por el a quo en seguimiento de la doctrina de la “colegialidad”. Dicho en otros términos, no cabe confirmar la negativa a conceder legitimación del tercero para adherir a la propuesta por subrogación de Banco Macro SA sin siquiera sugerir la existencia de circunstancias que hagan presumir la existencia de alguna maniobra antijurídica. Esta conclusión se explica porque la mera adquisición del crédito en el concurso mediante el pago por subrogación nada tiene de reprensible per se, de lo que se sigue que predicar la ilicitud del pago por subrogación sin siquiera invocar indicios en virtud de los cuales se sospecha que ha operado el desvío de la causa del negocio, no es un temperamento que merezca confirmación, pues las elucubraciones abstractas no alcanzan para viciar la transparencia del procedimiento para la obtención del acuerdo, máxime en un sistema legal en el que la causa de los actos se presume y la carga de la prueba no ha sido puesta a cargo del acreedor (arg. arts. 499 y 500, CC). Finalmente, el valladar de la extemporaneidad del pago por subrogación y depósito tampoco justifica mantener el rechazo de la legitimidad de la Sra. Cárdenas para votar, pues si los acreedores tienen libertad de renunciar en cualquier momento a sus privilegios, pero serán tenidos en cuenta a los fines de prestar conformidad al acuerdo siempre que lo hagan con anterioridad a la audiencia informativa, pudiendo en tal caso ser computados a los efectos de determinar las mayorías necesarias para la aprobación, no parece razonable imponer como tope para el pago por subrogación y para la posibilidad del tercero pagador de integrar el elenco de acreedores que pueden prestar conformidad a la propuesta de la concursada, una etapa anterior a dicha fecha, máxime si se repara en que en este supuesto no se modifican las bases del cómputo (cfr. Cámara Tercera sent. N° 986 del 28/10/94 in re “Corrugadora Centro SA Conc. Prev”.; y Heredia, Pablo, Tratado exegético de Derecho Concural Tomo II, p. 80).
Por todo ello y lo dispuesto por el art. 382, CPC
SE RESUELVE: 1. Admitir la apelación y en consecuencia revocar el proveído apelado y el resolutorio que lo mantiene y en su lugar admitir la legitimación de Marina Belén Cárdenas para participar del acuerdo por subrogación del Banco Macro SA. 2. Sin costas por la forma que se resuelve y la ausencia de oposición (art. 130 in fine, CPC).
