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2– En el
3– La publicidad posesoria hubiera sido suficiente para cuestionar la primacía de la publicidad registral frente al acreedor hipotecario, solución que se funda en que solamente el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real imperfecto de posesión legítima, el que por ello le es oponible. Tal situación no se equipara al eventual conocimiento que podría haber tenido el acreedor hipotecario sobre la existencia de una promesa de venta de la unidad a favor de la incidentista en la que –como en el caso– no se había otorgado la posesión, al encontrarse ausente esta última nota típica de los derechos reales que se ejercen por su intermedio.
4- Ahora bien, sin perjuicio del mejor derecho reconocido a favor de la acreedora hipotecaria, lo cierto es que la incidentista, al haber adquirido por boleto de compraventa el bien asiento del privilegio y ser poseedora del inmueble, resulta ser acreedora por escrituración, derecho exigible en función de encontrarse comprobados –de manera incuestionada– los recaudos del art. 146, 2º párr., LCQ (buena fe y pago del 25 % del precio). Por ello, se admite el derecho de la apelante a escriturar a su favor la unidad con la prevalencia del gravamen hipotecario que pesa sobre el bien.
Buenos Aires, 31 de octubre de 2011
Y VISTOS:
1. Viene apelada por la incidentista la resolución de fs. 672/5 que desestimó la pretensión de mejor derecho que esgrimió sobre la unidad funcional Nº 38 del edificio “Triunvirato I” de la localidad bonaerense de San Justo, Partido de La Matanza. Fundó el recurso con el memorial obrante en fs. 678/86, contestado por la sindicatura y por la acreedora hipotecaria. La señora representante del Ministerio Público ante esta Cámara emitió dictamen en fs. 700/1. 2. La apelante no pone en tela de juicio el argumento central del fallo, a saber: que en este caso puntual, la compradora tomó efectiva posesión del inmueble con posterioridad al día en que se constituyó y registró la hipoteca. Este extremo, contrariamente a lo sostenido en el memorial de agravios, lo sustrae de la doctrina sentada por esta Sala en el precedente “Goamko SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de mejor derecho por Méndez Adolfo G. y otro”, del 31/10/06. Allí se decidió que el derecho del adquirente por boleto –aunque personal– debía prevalecer frente a los acreedores hipotecarios posteriores –titulares de un derecho real–, en tanto el primero contaba con publicidad posesoria anterior que podía válidamente oponer a estos últimos. Para ello se valoró que en el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria y que ésta existía cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral. Así, ante una colisión entre la publicidad posesoria y la registral, debía primar la precedente en el tiempo. Sin embargo, en el sub lite, tal como se adelantó, la toma de posesión del inmueble y por ende la publicidad posesoria que ella trae aparejada, ocurrieron con posterioridad a la constitución de la garantía hipotecaria y a su inscripción en el respectivo registro. Cabe señalar, de acuerdo con el análisis efectuado sobre la materia en el aludido fallo dictado por la Sala, que únicamente la publicidad posesoria hubiera sido suficiente para cuestionar la primacía de la publicidad registral frente al acreedor hipotecario, solución que se funda en que solamente el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real imperfecto de posesión legítima, el que por ello le es oponible (cfr. CCiv. 2355 in fine, Borda, Tratado de Derecho Civil, 2008, Contratos, T. I, p. 384 y Derechos Reales, T. I, pp. 234/6). Tal situación, según los estrictos términos allí referidos, no se equipara al eventual conocimiento que podría haber tenido el acreedor hipotecario sobre la existencia de una promesa de venta de la unidad a favor de la incidentista en la que –como en el caso– no se había otorgado la posesión, al encontrarse ausente esta última nota típica de los derechos reales que se ejercen por su intermedio (cfr. Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias, 2004, T. 5A, p. 451). Por otra parte, la apelante insiste en la prevalencia de su derecho por sobre el del acreedor hipotecario porque se omitió inscribir el inmueble al régimen de prehorizontalidad. Sujetar el inmueble al régimen de prehorizontalidad es una obligación que, en todo caso, recae en el propietario y su omisión constituye un dato irrelevante cuando, como aquí, la controversia se da entre dos acreedores del dueño; en el mismo caso ya citado, la Sala señaló que la actitud negligente (por falta de advertencia) o complaciente en punto a esa inobservancia del propietario, era igualmente imputable al acreedor hipotecario como al comprador por boleto; “Tanto unos como otros –se dijo allí– debían conocer la omisión de la vendedora-deudora respecto de la cuestión y ninguno de los dos actuó con la diligencia necesaria para evitar la ocurrencia de la situación que ha generado la presente litis”. Ese dato, en suma, no mejora la posición de uno respecto del otro. Además, la gravosa consecuencia de ineficacia e inoponibilidad de los derechos reales en los términos de la ley 19.724:21 está prevista para el caso de que el inmueble se afectara al régimen “en infracción a lo dispuesto en esta ley” (por ejemplo, si se infringen las específicas reglas de los arts. 19 y 20); pero no para el caso de que la afectación derechamente no se hubiera producido. 3. Ahora bien, sin perjuicio del mejor derecho aquí reconocido a favor de la acreedora hipotecaria, lo cierto es que la incidentista, al haber adquirido por boleto de compraventa el bien asiento del privilegio y ser poseedora del inmueble, resulta ser acreedora por escrituración, derecho, por cierto, exigible en función de encontrarse comprobados –de manera incuestionada– los recaudos de la LCQ. 146, 2° párrafo (buena fe y pago del 25 % del precio; observándose, entre otros elementos, el boleto de compraventa, el acta de posesión, los recibos de pago, los comprobantes de pagos de los distintos servicios del inmueble y el testimonio de dos vecinos del edificio). Así, de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. fiscal de Cámara, se admitirá el derecho de la apelante a escriturar a su favor la unidad con la prevalencia del gravamen hipotecario que pesa sobre el bien, debiendo a tal fin liquidarse y cancelarse el saldo de precio impago, el cual será fijado por la jueza de grado, previa actuación donde deberán intervenir la totalidad de las partes afectadas. En cuanto a lo propuesto en la última parte del dictamen fiscal, deberá ser analizado por la a quo a efectos de decidir –eventualmente– la procedencia de otorgar una compensación a la recurrente en los términos de la LCQ, 244. 4. Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por Sra. fiscal de Cámara,
SE RESUELVE: admitir parcialmente el recurso deducido por la incidentista y en consecuencia modificar la resolución apelada con los alcances señalados; con costas de ambas instancias en el orden causado en atención a la existencia de vencimientos mutuos y parciales (Cpr. 71).
